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【關鍵詞】外國法;事實;法律
隨著科技的進步和經濟的發展,法院受理的涉外民商事爭議也在增多,因而法院在司法實踐的過程中,適用外國法的情形也越來越多。在爭議處理的過程中,法院根據內國的沖突規范的指引,來確定外國法作為準據法,繼而也就要涉及外國法的查明問題了。對于當事人查明的外國法是事實還是法律,我國立法對此并沒有作出明確規定。對外國法性質認定的不同不僅導致舉證責任和查明方法的不同,而且直接影響到外國法不能查明時的法律適用和外國法錯誤適用時的補救。因此,對外國法的性質及查明方法作一分析是必要的。1本文將從國外立法和國內立法兩個角度對當事人查明外國法的性質進行論述。
一、國外立法對當事人查明外國法的性質的規定
德國作為大陸法系比較典型的代表之一,現行德國《民事訴訟法》第293條規定:“如果外國法的內容不為法庭所知,該外國法應當查明;法庭查明外國法,不受當事人提供的證據材料限制,它有權自行調查其它信息來源,并在必要時為此目的命令。”2雖然對于外國法的查明責任沒有明確規定由法官來承擔,但是德國學者和法官的普遍認同采取“法律說”的做法,主要由法官承擔。采取類似“法律說”的還有奧地利的《奧地利聯邦國際私法法規》的規定3、瑞士的《瑞士聯邦國際私法》的規定4等。
英國作為普通法系比較典型的代表之一,法律規定的大致內容有:(1)不管是當事人選擇適用外國法,還是按照英國沖突規范的指引應當適用外國法,查明外國法內容的責任都完全地在于當事人,如果當事人不提供外國法的相關內容,法官就不會按照外國法的規定判案。(2)一般情況下由被告查明外國法。5由此可見,法院堅持采取“事實說”,認為應當由當事人提供外國法的相關內容,法官并不承擔查明責任。同樣采取“事實說”的還有美國《聯邦民事訴訟法》等。6
大體來說,兩大法系對此問題給出了截然不同的回答:大陸法系認為外國法是法律,以德國為典型;普通法系認為外國法是事實,其深植于英國以及淵源于英國的法律體系中。7兩大法系的態度根本對立,使得外國法究竟是事實還是法律這一理論問題長久地困擾學界。8
二、國內立法對當事人查明外國法的性質的規定
1998年最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》規定可以由當事人提供應當適用的外國法律。92007年8月,最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第九條規定:“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時,由當事人提供或者證明該外國法律的相關內容。人民法院根據最密切聯系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時,可以依職權查明該外國法律,亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內容。當事人和人民法院通過適當的途徑均不能查明外國法律的內容的,人民法院可以適用中華人民共和國法律。”同時,第十條和第十一條也規定了外國法查明的有關問題。10由此也可以看出我國在立法和司法實踐中更多地將外國法作為“事實”對待的,相對接近于“事實說”。
總體而言,對于“事實說”,案件事實和外國法都是事實,而只有法律才可以支配事實,那么外國法又怎么支配事實呢?同樣,對于“法律說”,法院地法與外國法都是法律,而根據法官知法原則,又為何有外國法的查明制度呢?當前,無論是“事實說”還是“法律說”,都有其各自的優點和不足,還尚未找到比較完美的理論解釋。而無論是“事實說”還是“法律說”,當外國法不能得到恰當的查明時,幾乎所有的法律體系最終都適用了法院地法。
三、結語
對當事人查明外國法的定性,其目的就在于對查明外國法的機制和制度的構建,具體到受案法院和當事人來說,涉及到是法院負責查明還是當事人負責舉證的問題。11綜上可知,如果簡單的采取“事實說”,主要由當事人負責舉證責任,由于只有法律才能支配事實,又由于當事人舉證能力的不同,那么對同一個案件則會出現不同的判決結果,對于判決的效力也會隨之不同;相反,如果單純的采取“法律說”,主要由法院的法官來承擔查明外國法的責任,由于各國法律規定的不同,法官個人的知識能力有限,那么對法官知法原則的要求就會變得更高而不切實際,也就有可能導致無法準確地查明外國法。故此筆者認為當事人所查明的外國法既不能簡單的認為是事實,也不能單純的說是法律。而應該根據各國國情的不同以及民族的特點,采取恰當合適的定性。
注釋:
[1]胡敏飛.我國關于外國法查明的若干問題探析[J].浙江工商大學學報,2005(1).
[2]劉來平.外國法的查明[M].北京:法律出版社,2007:62.
[3]1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第4條第1款規定:“外國法應由法官依職權查明。可以允許的輔助方法有:有關的人的參加,聯邦司法部提供的資料以及專家的意見。”
[4]《瑞士聯邦國際私法》第16條規定:“外國法的內容應由法院依職權查明。為此可以要求當事人予以合作。有關財產的事項,可令當事人負舉證責任。”
[5]劉想樹:《國際私法基本問題研究》,北京,法律出版社,2001年,第174頁。
[6]《聯邦民事訴訟法》第44條第1項規定:“當事人提起涉及外國法爭點的訴訟,則應在該訴答書狀記載通知或向其他當事人提交合理的通知書。為確定外國法,法院可以考慮包括證據在內的任何相關材料或典籍,不管其是否由當事人提供或依聯邦證據規則是否具有可采性。法院的確定是應該被視為對法律問題的裁定。”
[7]這里僅從一般意義上說,其中包含不同程度的例外。例如,法國是典型的大陸法系國家,但法國一般將沖突規則所指引的外國法視為事實;美國雖為典型的普通法系國家,但對于國際私法案件中的外國法,正在逐步偏離傳統,傾向于將其視為法律而非事實。參見[加]泰特雷:《國際沖突法:普通法、大陸法及海事法》,劉興莉譯,黃進校,法律出版社2003年版,第512-521頁。
[8]宋曉.外國法:“事實”與“法律”之辨[J].環球法律評論,2010(1).
[9]第193條規定:“對于應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:(1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使領館提供;(4)由該國駐我國使館提供;(5)由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律。”
一、確立了重要的法律原則
這部法律中所體現出來的我國電子商務立法的幾個重要趨勢或立法原則是非常值得我們關注的。首先,這部法律相當簡練,只有36條,但就在這36條中,確立了數據電文、電子簽名在我國的法律效力,指出了數據電文在何種條件下滿足我國法律所規定的“書面形式”、“原件形式”、“文件保存”,明確了數據電文的發送、接收及證據力在法律上的認可方式,規范了法律對電子認證服務機構的要求和行政管理模式。作為我國第一部電子商務法,這36條及其體現出來的原則基本上奠定了我國電子交易與電子商務的法律基礎。
二、我國《電子簽名法》明確和規范了以下幾個方面的問題
1.明確了電子簽名的法律效力。《電子簽名法》明確規定,“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書,當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書,不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。”這樣,電子簽名便具有與手寫簽字或者蓋章同等的法律效力;同時承認電子文件與書面文書具有同等效力,從而使現行的民商事法律可以適用于電子文件。
2.明確了電子簽名所需要的技術和法理條件。電子簽名必須同時符合“電子簽名制作數據用于電子簽名時,屬于電子簽名人專有”、“簽署時電子簽名制作數據僅由電子簽名人控制”、“簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發現”、“簽署后對數據電文內容和形式的任何改動能夠被發現”等若干條件,才能被視為可靠的電子簽名。這一條款為確保電子簽名安全、準確,以及防范欺詐行為提供了嚴格的、具有可操作性的法律規定。
3.對電子商務認證機構和行為做了規定。電子商務需要第三方對電子簽名人的身份進行認證,這個第三方稱為電子認證服務機構。認證機構的可靠與否對電子簽名的真實性和電子交易的安全性起著關鍵作用。考慮到目前中國社會信用體系還不健全,為了確保電子交易的安全可靠,《電子簽名法》規定了認證服務市場準入制度,明確了由政府對認證機構實行資質管理的制度,并對電子認證服務機構提出了嚴格的人員、資金、技術、設備等方面的條件限制。
4.明確了電子商務交易雙方和認證機構在電子簽名活動中的權利、義務和行為規范。如對電子合同中數據電文的發送和接收時間、數據電文的發送和接收地點、電子簽名人向電子認證服務提供者申請電子簽名認證證書的程序、電子認證服務提供者提供服務的原則、電子簽名人或認證機構各自應承擔的法律義務與責任等問題,都做出了明確的規定。
5.明確了“技術中立”原則。這次立法借鑒了聯合國電子簽名示范法的“技術中立”原則,只規定了作為可靠的電子簽名應該達到的標準,沒有限定使用哪一種技術來達到這一標準,這為以后新技術的采用留下了空間。
6.增加了有關政府監管部門法律責任的條款。“負責電子認證服務業監督管理工作的部門的工作人員,不依法履行行政許可、監督管理職責的,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”由立法明確指出追究不依法進行監督管理人員的法律責任,這是國外電子商務立法中所沒有的,也是針對目前我國市場信用制度落后、電子商務大環境不完善而特別需要加強監管的國情而實際做出的。
《電子簽名法》的出臺為我國電子商務發展提供了基本的法律保障,它解決了電子簽名的法律效力這一基本問題,并對電子商務認證機構、電子簽名的安全性、簽名人的行為規范、電子交易中的糾紛認定等一系列問題做出了明確的規定。有了《電子簽名法》的相關規定,電子商務發展中的許多問題就有了解決的依據,真正的網上交易將會逐步發展起來,制約電子商務發展的一些問題也會在發展中逐步解決,我國電子商務將會很快走出無法可依、盲目無序的狀態。
三、幾個略顯不足的地方
門上掛鎖總比敞門出去好
案例1:黃小姐在乘公交車時錢包被盜,電話掛失還未完成,便收到一條刷卡1萬元的消費信息,隨后又被取走2000元現金。
案例2:王先生的信用卡被盜刷了3萬余元,銀行的處理是王先生負全責。
案例3:人在廣州的邱女士,手機上接到信用卡刷卡交易提醒,顯示卡片在澳門刷了10萬元,隨后又被取現3000元港幣。
持卡人遭遇信用卡被盜刷的情況,每一次出現都會引發不少討論。最近引起廣泛關注的,則主要是來自一位自稱銀行內部人士在專業理財論壇上的發帖:信用卡不設密碼其實更安全,設了密碼被盜刷銀行不賠,不設密碼發生盜刷后銀行會賠。
這個說法雖然不是很嚴密,但從現實生活中的例子來看,基本上得到了驗證。案例2中,盡管王先生出具了證據,力證盜刷事實,但銀行信用卡中心卻表示,憑密碼消費的交易,銀行方面概不負責。而案例3中,邱女士發現被盜刷后,立即向銀行遞交拒付申請并報警,但資金還是被轉走,最后邱女士與銀行對簿公堂,法院判定銀行和邱女士各支付一半金額。
在國外,使用信用卡在刷卡時基本上都不需要輸入密碼,只需要憑簽名即可。即使設置交易密碼也會自動失效,一旦發生盜刷風險,發卡行可聯系收單行進行處理。在僅憑簽名的情況下發生盜刷,持卡人一般都不需要承擔責任。信用卡被引入國內后,一開始也使用了無密碼方式,但在國內信用體系尚未健全的大背景下,信用卡免密碼方式并不適用,于是各銀行又都加入了密碼方式。從現實情況看,每天都有到銀行辦理信用卡掛失的人。顯然,信用卡不設密碼發生盜刷的情況可能會比現在要多得多。從這個角度說,為信用卡設密碼相對來說更穩妥,如果密碼足夠復雜,且持卡人不會輕易將密碼告知他人,同時在ATM或商戶使用時注意安全,密碼方式比較安全。簽名作為一種在國外被廣泛使用且幾乎是唯一的使用方式,自然也具有其必要性,特別是目前一些銀行設置了失卡保障服務,不設密碼只用簽名在發生盜刷時,銀行會進行一定額度的賠付,這在一定程度上能夠保證信用卡使用安全。
密碼+簽名+其他輔助措施
信用卡使用密碼加簽名相對來說最為安全。
設置相對復雜的密碼
在目前的環境下,密碼是保證信用卡使用安全最重要的一道屏障。據了解,目前絕大部分信用卡都設置了密碼。自助設備或銀行柜臺取款或交易時,需要輸入密碼。通常銀行都會設置止付次數,即如果連續輸密碼不正確達到一定次數后,自助設備便會拒絕再次輸入密碼。
密碼設置一定要復雜一些,盡可能地不讓不法分子輕易猜中密碼。案例1中,黃小姐在收到被盜刷的短信后,就意識到小偷是從她的錢包里翻出了信用卡和身份證,猜中了她用生日數字組成的密碼。
一定要使用簽名方式
即使商家或銀行未盡到核對義務而發生盜刷事件,報案后,相關方面肯定會進行調查,一旦發現簽名不符,商戶就會承擔一定責任。如2007年,長沙一信用卡用戶的信用卡不慎遺失,之后被人在商場以冒充簽名方式進行了兩次刷卡消費,共計金額5796元,法院判決認定該商場未完全盡到審核信用卡背面預留簽名與現場簽名是否一致的義務,導致了客戶財產權利受到侵害,應賠償60%的經濟損失。類似事件充分說明信用卡簽名方式還是非常重要的,雖然使用時商家可能不核對,但在事后卻可以成為有效證據。
一些銀行規定有失卡保障措施,即信用卡遺失后,若第一時間向銀行申請掛失,則銀行對持卡人在掛失前一定時間內因被他人盜刷而造成的損失進行賠償。但銀行提供的失卡保障,一般都是針對沒有設置交易密碼,僅憑簽名進行交易的客戶。同時,銀行的失卡保障對掛失前的損失賠付也設有條件,如必須先還款,必須先報案,報案后必須經過銀行確認是盜刷等。持卡人在確定只使用簽名方式時,一定要先了解所在銀行的相關規定,在拿到新卡后立即在卡片背面簽上自己的名字。
保護好卡片信息
不管銀行或商家在盜刷事件中應承擔多大責任,持卡人都應先找一下自身原因。有的持卡人在使用ATM取款機取款時被不法分子利用盜卡器等工具獲取了卡片信息,然后克隆出一張新卡,到取款機上取走款項,或者到商家消費。案例3中,據當事銀行介紹,邱女士的卡片出現盜刷,主要是她的信息被竊取后復制在一張舊卡片上,而且在盜刷時并不只是憑簽名,還輸入了密碼。憑密碼交易的持卡人在用卡時,盡量用手掩蓋密碼器,防止密碼泄露,同時不能把密碼輕易泄露給他人。
開通短信提醒
在交易發生時接收銀行發送的交易短信提醒,可保證沒有發生業務,而賬戶資金發生變動時,能立即掛失以減少資金損失。許多銀行都有交易額度限制,持卡人可以設置在一定額度內不使用密碼,超過一定額度時必須使用密碼,這樣可避免自己的卡片在丟失或被盜后出現大額資金被刷現象。
銀行不應推卸責任
民事訴訟授權委托書的制作要點是:
首部:
(1)注明文書名稱。
(2)委托人、受委托人的基本情況:委托人是公民的,應寫明其身份等自然情況;委托人是法人或是其他組織的,應寫明其全稱、地址及法定代表人的姓名、職務。受委托人應寫明其姓名、年齡、所在律師事務所名稱。
正文:
主要寫明委托事項與授權范圍,這是授權委托書的主體部分。
(1)委托事項:寫明委托人在何糾紛中委托律師代為參加民事訴訟活動。
(2)授權范圍:寫明委托人授予律師何種委托權限,允許律師代其進行哪些訴訟行為。委托人需要對律師進行特別委托授權時,應具體寫明授予律師代為提出、承認、放棄或變更訴訟請求,進行和解,代為反訴或上訴的權利。
尾部:
(1)委托人簽名或蓋章。
(2)委托日期。
民事訴訟授權委托書的格式較簡單,但是,制作時仍應注意:
(1)委托人對委托人的授權范圍一定要準確、清楚,具體是一般委托還是特別委托,特別委托權限內又授予委托人哪些權利;
(2)委托人在授權范圍內僅寫“全權”的,人民法院一般認為委托人只有一般委托權限,而無權代委托人處理實體問題;
(3)為保證授權委托書的真實性,委托人必須在授權委托書上親自簽名或蓋章。委托人是法人或其他組織的,應由其法定代表人簽字并加蓋單位公章;
(4)授權委托書一般經委托人簽名或蓋章后即具有法律效力,無須經過其他部門證明。
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報告提交日期 20xx 年 05 月 21 日
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調查報告內容
1、 對整個行業全國的宏觀調查
2、 對各個不同3、 的銀行的狀況的調查及各中聯系
4、 存在的問題原因
調查報告
預期目標
通過調查,了解現在銀行保險發展的特點,原因以及有待改進的地方,再通過對國外成熟市場的學習借鑒,找出方法。
調查報告工作進度安排
1月底前:擬定開題報告和實習計劃、 擬定調查提綱
2月到4月中旬:實地調查和實習,收集資料整理資料
4月底前:寫調查報告初稿并提交老師修改
5月5日前:調查報告正稿初審
5月20日前:指導修改正稿
6月4日前:將正稿交給老師,并提交實習報告。
調查報告主要特點
以各地市為主,郊縣為輔
以壽險公司為主,財險為輔
以國有銀行為主,股份制銀行為輔
指導教師意見
指導老師簽名: 年 月 日
教研室意見
教研室主任簽名: 年 月 日
系審核意見
系主任簽名: 系蓋章: 年 月 日