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【關鍵詞】球員人力資本 公允價值 薪酬
2012年7月,林書豪(Jeremy Lin)與休斯敦火箭隊(Houston Rocket)正式簽訂了3年2 510萬美元的大合同。對此,不同的球隊管理者、球員經紀人、籃球專家、球員甚或球迷都有不同的感覺或看法,議論不休:大多數覺得高估了,但也有少數人覺得并沒有高估。本文無意增加這種類似于街頭爭論甚或爭吵式的“分貝”,試圖就事論事地評估其公允價值。
一、基本理論
國際會計準則委員會(IASC)把公允價值定義為“在公平交易中,熟悉情況的當事人自愿據以進行資產交換或負債清償的金額”(斯洛德等,2002)。這里的“當事人”包括了但不限于“完成實際交易的參與者”,還可包括“假設的、設身處地的市場參與者”(王躍武,2008)。從這個意義看,“公允價值”可從兩個層面上理解:一是狹義層面,即實際交易的參與者認可就行了;另一個是廣義層面的,假設類似的市場參與者面對類似的交易、擁有類似的信息是否會做出類似的選擇。因而,從狹義層面上看,林書豪的合同已經是公允的了:買方――火箭隊與賣方――林書豪都已經認可了該標的價值,而且火箭隊老板、經理等決策者顯然既不是慈善家、或許與林書豪也沒有什么沾親帶故的關系,要不然也不會在一年前就把他裁掉了。所以,我們這里要討論的是指“廣義層面的公允價值”,或者說,“狹義層面的公允價值”能否在更大的范圍內具有說服力。
球隊與球員的交易是種特殊形態的人力資本,其交易價值對球隊而言是種效用價值――能在多大程度上有助于買方(比如火箭隊)經營目標的實現;對球員而言是種收益價值――過去投資形成的人力資本所能獲得的收益。本文主要探討的是前者,因為林書豪原來所在的紐約尼克斯隊沒有行使匹配權,這說明:(1)林書豪得到的是當時較優的(至少相對于紐約尼克斯隊所提供的)甚或最優的(球員市場所能提供的)選擇;(2)火箭隊提供了較高甚或最高的出價,乃至被廣泛視為愚蠢的“冤大頭”或瘋狂的“賭徒”。
林書豪對于火箭隊而言到底值不值?這主要取決于兩個層面或部分:(1)林書豪的球場價值或績效。火箭隊畢竟是從事競技體育的組織,球隊戰績不佳自然也很難獲取好的經濟效益。(2)林書豪的商業價值。火箭隊畢竟是以盈利為主要目的的企業,利潤最大化是其基本目標,而球隊成績或球員的球場價值也并非實現其目標的唯一重要原因。這兩者的關系當然是前者是基礎、是根本、是主要的,這就是王治郅、巴特爾、易建聯等中國球員在NBA呆不下去的主要原因;而后者是衍生性的,但對前者起重要的“放大器”作用,顯然不同的球員有不同的“放大效應”。
純粹的或絕對的“公允價值”是不可能精確計量的、也是沒必要的――因為測量本身所需耗費的“交易費用”或技術方面的限制會使之不劃算或不可行,我們只需在一個相對的參照系統中評估其表現出來的價格是否可以接受即可。這正如不需要也無法衡量某一物體在宇宙中的絕對精確的位置,但可借助某種參照系統(如太陽或地球)衡量其相對位置;或者正如我們不需要也無法衡量某一事件在宇宙時間長河中精確的時點位置,卻可參照比如耶穌誕生之類人為確定的時點記錄其相對的歷史時刻(王躍武,2006)。因此,可以按照這種基本思路來評估林書豪的效用價值。
二、林書豪的球場價值評估
經過數十年的發展,NBA已經形成一個較為成熟的球員市場,它已經可為類似球員的交易價值是否“公允”提供一個較為合理的參照系統。當然,各個球場的球員,其價值衡量的方式、標準或指標并不盡相同,因而本文以控球后衛這個細分市場作為衡量、評估林書豪這一個例的參照系統。
(一)描述性統計分析
本文搜集NBA現役40名一線控球后衛在2012―2013賽季的薪酬與球場績效數據,并進行描述性統計分析,結果如表1所示:
從薪酬看,按上表數據計算的算術平均數為582萬美元,中位數為474.5萬美元,考慮到Skewness的薪酬為1.349>1,其分布有一個較長的右尾,并不符合正態分布,因而中位數更能代表其一般的薪酬水平。
林書豪的薪酬為500萬美元,與中位數極其接近,那么其球場績效是否達到了一般控球后衛的水準呢 從上表可見:(1)出場次數與上場時間均高于中位數,在勞動量上超出了一般水準,考慮到NBA球場上“狀態決定出場時間”的一般規律,這也可以證明教練對這種狀態的認可;(2)從助攻、搶斷、蓋帽、后場籃板數據看,林書豪高出一般水準,也基本印證了籃球專家們對其特點的認同;但從投籃命中率看,林書豪還高于一般水準,媒體渲染他“投籃不準”并不正確;(3)從三分球命中率、罰球命中率、前場籃板、失誤率、犯規次數看,林書豪確實要遜于一般水準。因而,從大體上看,林書豪還是基本達到了一般一線控球后衛的水準,對此,即使是對他持批評態度的籃球專家們也基本認同的。
另外,從已結束的2012―2013賽季的球隊成績與勝率看,火箭隊以45勝37負的成績進入了季后賽、以54.9%的勝率居西部第八,居全聯盟的第十三位,這與賽前普遍預測的“36勝46負、無法進入季后賽”大相徑庭,火箭隊也被普遍評價為該賽季“進步最快球隊”。那么作為當仁不讓的首發控球后衛,林書豪的球場價值也理應得到相應的承認,即應該是NBA前15位的水準。
(二)回歸分析
上述描述性統計分析可以給我們一個大體且直觀的雖有些粗糙的印象,要得到相對準確的評估,還需要進行更為嚴格的統計分析。以下進行較常用的回歸分析。
1.基本模型。控球后衛的球場績效主要體現在如上面表1所示的一些指標上,據此可構建關于控球后衛薪酬(wage)的線性回歸模型如下:
Wage=constant+b1×show+b2×showtime+b3×score+b4×ratio1+b5×ratio2+b6×ratio3+b7×assist+b8×rebound1+b9×rebound2+b10×steal+b11×block+b12×mistake+b13×foul (1)
上式中,constant代表常數項,bi代表各解釋變量的回歸系數,各解釋變量的涵義如表1中所示。
2.樣本與數據。本文以NBA的40位一線控球后衛為樣本,收集其在2012―2013賽季中的數據(數據來源于NBA官方網站)。
3.回歸結果及其分析(計算表略,編者注)。
模型調整后的R2為0.431,說明犯規、三分球命中率、場均得分、出場、投籃命中率等等指標對控球后衛薪酬的解釋能力還是不錯的,但很可能也說明球員的球場價值并不能完全地體現在這些指標或數據上,也并不能完全地、技術地決定其薪酬水平,買方對其球場外的商業價值也會給予相當的考慮。
模型的F值為3.268,在1%水平下顯著,說明模型的擬合優度比較好。
從回歸系數來看,比較顯著的是得分、助攻、蓋帽、失誤四個基本因素。但除此之外,綜合命中率、搶斷也被普遍認為是衡量控球后衛球場價值的重要指標,因而本文以這6個更重要的基本因素來簡化地評估控球后衛的球場價值及其與薪酬的關系。
簡化后的回歸結果如表3:
調整后的R2為0.415,回歸模型簡化后的解釋能力并沒有大的下降,仍有較好的解釋能力;而模型F值為5.609,在1%下顯著,擬合優度更好些了。
因此,NBA控球后衛該賽季的薪酬決定模型可表述為:
Wage = -1 178.43+38.966×得分+29.062×比率1+137.258×助攻+55.376×搶斷+1 098.146×蓋帽-494.430×失誤 (2)
根據該模型,可評估出林書豪在2012―2013賽季的“應該薪酬”大約為560萬美元,火箭給他500萬美元并沒有虧多少,甚至可能還賺了些便宜。
三、林書豪的商業價值評估
如果能查詢到林書豪在2012―2013賽季為火箭隊賣了多少包括球衣在內的商品,其銷售額是多少,火箭隊與他的分成又是如何界定的,當然比較容易估算其商業價值,進而評估火箭隊該賽季給他的薪酬到底是多了還是少了。非常遺憾的是,經過多方搜索查詢并沒有獲得這種直接性的商業數據,筆者不得不通過間接性的多方信息進行粗略的估計。
林書豪在紐約尼克斯隊當“林瘋狂(Linsanity)”時,在2012年2―3月份其相關商品的銷售量與銷售額都居NBA榜首,在4月份因受傷等原因下場時也僅次于公牛隊的羅斯;在此期間,福布斯估算其商業價值達1 400萬美元,居全球運動員第六位。2012年7月轉會至火箭隊后,雖然由于休斯敦在地理位置、籃球氛圍、消費規模、商業環境等因素上與紐約相差較大,以及林書豪本身在新的環境與體系下球場表現有所下滑,其人氣相對于上年有較大回落,但仍保持了較高的關注度,主要證據包括但并不限于:(1)到2013年4月9日,林書豪的推特粉絲(愛好者)數量就已突破100萬大關;(2)盡管林書豪在2012年11―12月的球場表現并不算出色、甚至頗受詬病與批評,但在2013年1月4日公布的全明星投票結果中,林書豪仍然得到88.38萬張選票,在西部控球后衛中僅次于保羅(92.9萬美元),甚至遠遠超過威斯布魯克(37.6萬美元)、納什(27.07萬美元),可見其超高的人氣仍然得以保持。而在當今的“人氣經濟”中,人氣與商業價值高度相關也是較普遍存在的經驗事實,也有若干證據表明這在林書豪身上也是相符合的:(1)2013年4月,其商品銷售排名雖然下滑,但仍保持在整個NBA球員的前20位;(2)2012年7月,林書豪轉會到火箭隊后,后者的季票銷售量迅速升至NBA首位;其比賽被全美電視直播場數為6場,雖然比姚明在火箭隊時的20場左右還相差較遠,但相對于前二三個賽季還是有了大幅的回升。
四、結論
分析證明,球員的收益價值或薪酬主要取決于其球場價值與球場外的商業附加價值。上面的統計分析表明,林書豪的球場價值基本達到一線控球后衛一般的水準,僅此其在2012―2013賽季的薪酬水準就不能說是高估了;另一方面,林書豪的人氣、進而其商業價值在控球后衛中、甚至所有NBA球員中的提名還是相當靠前的,至少高于其球場價值的提名,因此,如果球員的薪酬決定中確實有其商業價值的影響因素,那么可以推斷,林書豪的薪酬很可能反而是被低估了。
當然,本文的研究還是存在一些局限性的,主要是:(1)未能得到關于林書豪及其他NBA球員商業價值的確切數據,只能進行簡略的、定性的判斷,不能進行較準確的定量評估;(2)限于資料的可得性,未能對其未來兩年的球場價值及商業價值的變動趨勢進行較合理的預測,因而只能評價林書豪在2012―2013賽季的薪酬是否被高估,但難以評價其未來兩年薪酬的合理性。
(王躍武副教授系博士)
參考文獻
[1] [美]斯洛德,克拉克,卡西.財務會計理論與分析[M].北京:中信出版社,2002:22.
一、文化困境與商品化質變
“文化”是人類對于生活方式與價值觀的表征;而人們則指稱那些依循著時間的脈絡延續與傳承下來的東西為“傳統”。雖然學術界已有諸多對“文化”定義的說法,但仍有必要在此闡述筆者對于文化定義的看法:文化是一群人經由行動所產生并共同擁有的生活方式與互動合作模式,并以此經驗為依據所開展出來的各種價值觀念和有形與無形的符號系統,也就是說“文化觀念”就代表了一個族群的“價值觀念”。
文化的存在必須與時代的演變與需求起到互動作用,所以傳統必然會因此而有所改變,此現象可稱之為“演變中的傳統”。現代社會生產方式、生活要求的變化腳步太快,而具有傳統生態的文化社群消化這些新東西的速度太慢,甚至根本來不及消化,所以文化出現了斷層。全面的現代性與現代化所揭示的是一種持續變遷的精神,并與過去決裂及對于傳統的疏離,傳統文化因此失去了現實價值的有用性,缺乏需求性,因此無法與當前的世界強勢文化、流行文化相抗衡。尤其是那些曾經屬于民俗的、非主流的文化隨著生活形態的改變而改變。
文化產業被美國政府認為是娛樂傳媒產業的一部分,而所謂的文化產業包含電影、廣播、電視、出版和音像制品。將文化或文化遺產作為產品的兩個根本矛盾的觀點是:一方面,在商業上,文化產品被視為和其他產品相類似的娛樂產品。另一方面,文化產品被視為一種傳遞價值觀、想法和涵義的財富,是一種社會傳播的工具,它有利于維持、推廣特定社群的文化身份。以上的看法,顯然窄化了文化內涵。
姑且不論新文化被如何界定,不容諱言的是,在現代化進程中,人類物質發展與各種思想、行為等多方面“價值觀”趨向“全球化”的同時,新的地域文化也不斷相應產生。區域性文化的生成、延續與發展不僅與自然條件關系密切,更與人文環境緊密配合。
二、群集形態的文化產業發展現象
基于重新獲得重視、創造文化新價值的需求,在全球各地興起一股文化產業群集化的園區或發展基地形態經營的趨勢,試圖透過群集的整合力量發揚文化、創造市場,以獲取新的文化經濟力量。此構想固然美好,卻仍存在疑問:群集是否就必然能創造足夠力量?文化真能透過群集擴大影響力嗎?文化產業如何界定?群集的操作和效益有沒有一套準確的事前評估方法?事實上,群集具有創作和商業兩種類型功能,就創作而言,群集可發揮彼此砥礪、刺激創作的效果,其作用是相對緩慢的;商業功能則是現今大多數政府和企業的期待,希望透過豐富文化創意內涵來創造經濟機會,這個目標講求的是速效。過往對群集式創作的討論已經很多,而商業功能文創群集的落實仍眾說紛耘、尚在摸索,我們對文化商品化質變和其群集趨勢所產生的商業價值應當先予深入探討。
從商業價值做評估的主要理由在于,商業和文化創意在行為上有極大的不同。如前所述,文化的產生相對緩慢,商業卻是快速的;文化創意本身可能是適合獨享、不受周遭影響的,商業的成功卻需要倚靠市場的聚集才能提升經濟機會。因此,以商業目標為主要考慮之一的文創群集基地,必須經過一套和傳統文化研究領域不同的商業性評估后,才能導出文化商業價值的評估。到此時,文創群集基地內涵的選擇,不再純粹以文化意義本身的重要性來決定,還須加入其對市場是否具有吸引力,或必須創造產生吸引力的方法,甚至不得不有所取舍。換言之,在流行的文創群集基地設立風潮下,文化將產生快速且數量龐大的新創與舍棄。因此,在發展策略上,應以創造新的科技文創特色為主要策略,打造一個嶄新但包含既有傳統的全新文化。其孕育素材,正是基地所在處的傳統精神、文化、產業和觀光或科技實力。
以我國臺灣地區在2010年參加上海世博會的臺灣館為例,它目前已經落戶臺灣新竹,將以“產創園區”形式重新運營。世博臺灣館本身就是一個結合多樣地方文化和科技的創新型主題文化展館。在整個產創園區中,同時規劃了突顯新竹及臺灣的文化創意,并與臺灣館既有意象相呼應的精品文創展示商場、特色文創主題餐飲、互動科技展示和體驗式文創孵化基地。這個新文創群集基地的設計面臨很多挑戰,既結合多個專業領域,又包含傳統文化創意的轉型變革,以達到促成文化培養、地方產業發展和經濟效益目的,是經過有系統的市場分析、效益主題發掘、商場規劃和文化主題確定,及營銷籌資方法研究而成的,與傳統文化緩步發生截然不同,更非一般文化和經濟專屬科目所能獨力做到。
從以上文化產業困境、需求和案例反映出幾個未來發展機會:
1.地方特色及文創產業勢必需要與具有強大吸引力的觀光資源結合,尤其是在一些具備打造國際觀光景點條件的地方,可以吸引消費采購力高的國際觀光客來擴大所在地文創產業的經營績效,并協助相關業者走向國際市場。
2.透過文創與科技產業彼此間的交流,有機會在科技文創方面做進一步整合與應用,開發兼具文化與科技特質的新型文創商品,甚至跳脫傳統工藝品范疇,成為流行時尚產業。將文化創意經濟價值有效發揮,成為傳統文化產業與科技產業蛻變的契機。
3.對于較難以創新商品化的文化傳統產業,如地方美食、食材等,可以透過文化氛圍環境營造、科技應用導入等方式,創造出獨特的文創美食風格,吸引國內外游客消費,成為文化群集基地另一個創新文化形態。
4.經由導入專業化的管理及精品化行銷,加上國際觀光客集中采購所創造的消費氛圍,文化群集基地有機會協助地方傳統文創與科技經濟發展。
5.由于多數文化創意業者并不具備經營專長,或缺乏商業化資源,透過前述具有商業化市場分析、運營單位的輔導和管理,將能夠協助這些文化創意業者彌補其不足,并且經由文化感受、傳播與消費享受的綜合價值,達成互相帶動效果。
6.對一些希望導入文化或創意作為其產品或銷售元素的非文化創意企業而言,文創群集基地中有足夠的商品與文化創意可供選擇,部分商業也可以此類型具消費功能的基地為驗證場,測試大量商業化可行性。
三、在商業化過程中的文化內涵維持
從現實角度而言,世界上沒有不質變的文化。所差者在于在一定的時間段里的質變程度替代了多少傳統文化的價值觀,或者說有多少新文化進入了主文化圈并融合于其中。文化既已往商品化、商業化和群集經營形態發生質變,如何維持其中文化內涵將是長期運營必須注重的核心問題;雖然世界價值體系籠罩在消費文化的宰制下,然而,在當前全球化之下所產生的各種各樣新的地域文化,仍是由傳統的“人文”為基石建構起來的。
傳統中各種有形、無形的媒介文化被現代化進程一點一滴地淘汰,但我們仍可以將“傳統”與“文化”通過現代世界能夠接受的文法展現出來。可行的方法之一就是以“重塑形象”“創造價值” 與“文化精神擴展”作為策略。文化的起源基于生活條件的限制與適應方式,因此評估生活環境并改變與調整生活方式,就成為文化取向的第一選擇,所以我們不應該存有哪一種文化比哪一種文化更優秀的觀念。更關鍵的是,文化的傳承與延續發展不應該只以維持中國文化的民族主義或意識形態為主導,所謂的文化多元必須建立在尊重“選擇”的自上;沒有人有權力決定某一類人應該怎么樣過生活,而應該以世界為前提,尋找對世界有幫助的傳統文化精髓并予以發揚。這樣的思維模式與從前的如何復興與保存有著本質上的不同,是站在世界的高度來發現世界的缺陷并以傳統文化來填補,這樣文化的價值才有發揮的空間,并且跳脫由自身維持自身文化的局限。
對于文化的變革議題,必須認識到所謂“變革”,不論是自愿的或是被迫的,在一定意義上來說首先意味著“傳統”的接受或容忍。因為“變革”是基于某種定義上的“外來文化符號”,并以符合其生存需要為前提,最終達到“適應”目的,因此所有的改變都必須符合當前我們所身處的商業化、市場化和技術化的大環境之下。許多地方文創基地發展時,相當排斥這類“變革”或“外來文化的侵略”。事實上,倘若外來文化不符合生存需求,那么也不會出現“變革”,也就不會有“文化侵略”的說法,更不會有復興傳統文化的必要。若是以“文化觀念”是“價值觀念”這樣的命題來看待“變革”,文化的改變就是因為需要、由于交流成長而發生,它或許和傳統不同,但卻是新元素帶來的新生命,是文化精神的延續,在商業化過程中亦是如此。
在此,我們可以看到,文化內涵存在的形式就像一張蜘蛛網,彼此間相互制衡也相互影響,在創意與商業化過程中,必然同樣面臨矛盾、沖突和反復地消長。例如中國文字經過幾次改為拼音文字的爭論,甚至當計算機普及時,對于漢字不利于數據輸入的論調使漢字面臨“落后的文字”的說法,然而積極創造、研究、開發與運用漢字的優勢,探索漢字在結構上、思維邏輯上與新科技的內在關聯,并以此得到漢字在數據處理、思考學習、大腦開發及有助于智力均衡方面有優于拼音文字之處,自然增強漢字持續存在的條件與優勢。這是一個合乎理性且印證文化內容優秀的成功案例,我們不能將某個文化的喪失歸結為商業化所致,更應該思考的是如何創造自身文化的存在價值與合理性并提升自身文化的優越性,使它不因為商業化等目的性擴展而喪失其價值。
四、新文化創意時代學術單位的角色
為了延續文化精神,文化創意單位在某種程度上必須要深入了解文化精神及其創意演化過程,否則就只是一般的商業創意。然而,一般企業并不具備此類研究能量,學術單位以其充足且全面的學術研究能力、豐富的研發人力,在無獲利壓力、時間彈性較佳之下,可累積更多文創知識和技術,成為企業投入文化創意的人才與技術后盾;另一方面,不可否認,學術單位的確缺乏實務化及商業化能力與經驗,使得部分研究與開發和社會發展方向脫節而被棄置,成果未必能付諸實施。
求取學術研究價值最大化,在相當比例層面上可導入企業合作關系。以臺灣的做法為例,很多學術研究單位成立產學合作中心,或在設計中心具備產學合作功能;而合作內容依其性質原則上分為“產學計劃”“服務性檢測與調查”“人員訓練與講習”“專業咨詢或診斷”“技術移轉”等五種方式。
這五種合作方式中,“產學計劃”是指接受民營事業機構與政府機構委托研究開發之項目研究計劃,也是深入進行共同或委托具體文創開發的合作,這是教育單位吸收企業經驗、企業利用學術力量量身訂做所需項目的最佳方式。“產學計劃”和“人員訓練與講習”在產學合作方面是扎根型的項目,其進行時間通常也較長,許多時候企業已然具有部分成果或成見,或希望速成,此時學術單位所擁有并累積的龐大文化創意資源,就成為企業可依賴并調整其既有成果的必要支持。
透過這些共同產出和資源支持,學術與企業均得以在文化創意發展上,進一步掌握以文化藝術語言、藝術社會學等觀點詮釋不同文化與商業新趨勢的融合能力,扎實并快速反映文化和時代變遷與價值延伸上的新表征。
結語
關于文化的延續與發展,可以從認識文化本身的價值和把文化當作一種資源這兩種概念綜合起來進行:
1.認識文化自身的價值,理解它在歷史進程中所以持續傳承的理由、意義與價值。
2.把文化視為一種資源,積極開發與創造符合現代的有用性并認識。文化資源價值的潛在性、認識文化資源價值的滯后性與認識文化資源價值的整體性。
一、什么是拍賣
《中華人民共和國拍賣法》第三條規定:拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。在實際經濟生活中,拍賣有兩種不同的性質和兩種不同的形式。第一種性質的拍賣是基于自愿原則的,即拍賣委托人將自己所有的財物或權利委托拍賣人進行拍賣。常見的有古董、字畫、郵票等的拍賣,土地使用權出讓拍賣也屬于這種性質。另一種性質的拍賣不是基于自愿原則的,往往出現在破產清算、涉訟涉案的情況中,是一種被迫的強制拍賣。與此同時也存在兩種不同形式的拍賣:一種是英格蘭式,報價由低到高,不斷加價競買,直到無人再加價時,即以最后應價者競買成功為基本特征。我國和世界上絕大多數國家一般都采用這種拍賣形式;另一種拍賣形式則是荷蘭式,報價由高到低,不斷減價,以第一位應價者競買成功為基本特征。荷蘭阿姆斯特丹鮮花批發市場和日本東京海鮮批發市場都采用這種拍賣形式。近日,深圳市福田區“子悅臺”商住樓在建工程也以這種拍賣形式成功地進行了拍賣。
與房地產估價有關的拍賣主要是第二種性質的拍賣,即強制拍賣。我們主要針對這種拍賣情況下的底價或保留價進行探討。
二、拍賣底價與拍賣保留價
《房地產估價規范》第6.10.2條規定:房地產拍賣底價評估,首先應以公開市場價值標準為原則確定其客觀合理價格,之后再考慮短期強制處分(快速變現)等因素的影響確定拍賣底價。
底價即最低商業價值。在此基礎上確定拍賣保護價、起拍價。最高應價低于保護價的,重新拍賣或變賣。(《海商法大辭典》1988年版第414頁)
保留價主要出現在《中華人民共和國拍賣法》中,第二十八條規定“委托人有權確定拍賣標的的保留價,并要求拍賣人保密。拍賣國有資產,依照法律或者按照國務院規定需要評估的,應當經依法設立的評估機構評估,并根據評估結果確定拍賣標的的保留價。”第四十四條規定“委托合同應當載明以下事項……;(三)、委托人提出的保留價。”第五十五條規定“拍賣無保留價的,拍賣師應當在拍賣前予以說明。拍賣標的有保留價的,競買人的最高應價未達到保留價時,該應價不發生效力,拍賣師應當停止拍賣標的的拍賣。”
可以看出,底價是標的物的最低商業價值,或者說是第三方(房地產估價機構)確認的標的物在拍賣市場——這樣一個受強制快速變現因素影響而形成的一個不完全市場上的最可能的成交價,相對于拍賣委托人來說是一種客觀性的價格;保留價則是拍賣委托人在底價基礎上根據評估底價確定的,相對來說更具有主觀的意味。
在第一種性質的拍賣,即基于自愿原則的拍賣情形下,拍賣委托人是拍賣標的的所有人,有權自行確定拍賣標的的底價或最低商業價值,自行確定拍賣保留價。通俗地說就是:我就打算按這個價錢賣,低于這個價錢我就不賣了。此時,底價即保留價。在拍賣未成交的情況下,委托人可以降低自己的底價(保留價),因為最低商業價值是他自己確定的,他自己可以更改。在第二種性質的拍賣,即強制拍賣的情形下,作為最低商業價值的底價就不能與保留價等同了。這是因為:第一,這兩個價格是由不同的主體確定的,底價是由法定的評估機構依法確定的;保留價則是由拍賣委托人,即司法機關或清算組、債權人委員會在委托拍賣合同中確定的。第二,底價在評估報告有效期內,如無特殊情況一般不能更改;保留價則可以在多次拍賣中向下調整,以期能夠成交,但不能低于底價。第三,底價的更改必須由法定的評估機構依據變化了的條件做出新的評估;保留價則可以在底價之上,根據市場和拍賣的具體情況靈活確定。
總之,由房地產評估機構依法確定的拍賣底價是拍賣的最終保留價,是不可突破的價格底線。
三、拍賣底價的法律地位
以拍賣為估價目的的房地產估價報告(其中最重要的部分是確定拍賣底價)作為價格鑒證文件,在訴訟中的作用相當于法醫鑒定、筆跡鑒定這一類專業技術鑒定,具有專業性、權威性和嚴格的法律意義,即在沒有相反的證據的情況下,法院可以據此作出判斷。而這種判斷對當事人的利益將產生最直接的影響。拍賣底價的法律地位還表現在以下幾點:1、拍賣底價是確定保留價、起拍價的依據;2、拍賣底價不可隨意更改;3、在拍賣不成交的情況下,以物抵債是法院執行工作的一種選擇,此時,拍賣底價就是抵債價;4、拍賣底價的確定必須由法定房地產估價機構按照法定程序完成。
5、房地產估價機構確定拍賣房地產底價必須承擔法律責任。
四、房地產拍賣底價確定中的幾個問題
1、拍賣底價的法律地位對房地產估價機構及全體估價師提出了更高的要求,即客觀、準確地評估房地產拍賣底價。
2、不能簡單地一律打幾折,必須依照房地產估價規范要求,準確把握所評房地產因強制快速變現等因素對其公開市場價值的影響。從拍賣底價標的物在拍賣市場上最可能的成交價這個角度考慮,拍賣無法成交和成交價大幅偏離底價都或多或少與房地產評估機構未能準確把握所評房地產因強制快速變現等因素對其公開市場價值的影響有關。
3、盡可能多地收集房地產拍賣市場行情,仔細分析拍賣成交價與市場價、拍賣底價之間的關系。以目前深圳房地產拍賣市場為例,一般來說,住宅成交價總能高于拍賣底價,接近市場價,辦公樓卻常常無人競拍。多套住宅整體拍賣無人問津,拆零再拍,就可以以高于底價的價格成交。這種狀況說明:一種可能是機構尚未重視拍賣市場,另一種可能是整體拍賣,機構買下后再拆零來賣,中間有約10%的稅費,其他風險還在外,使機構投資者卻步。但我們也可以從中得出不同用途房地產拍賣底價與市場價的差距應有不同;整體拍賣與拆零拍賣,拍賣底價也應有不同這樣兩個結論。
4、評估報告一定要披露被拍賣財產存在的瑕疵,并在確定拍賣底價時加以考慮。涉訟房地產一般都經過一個查封和訴訟的過程,有的甚至長達數年;有的欠交水電費、物業管理費;有的有租約限制;有的涉及另外的訴訟;有的還要補地價,這些情況都使被拍賣財產的價值受到影響。評估報告一定要將被拍賣財產存在的瑕疵加以披露,并根據影響大小對被拍賣財產的市場價值特別是拍賣底價做向下修正,以保護競拍人的利益。
5、要注意保護被拍賣財產所有人的利益。被拍賣財產的受償人(一般是抵押權人)總是希望拍賣底價低一些,以便盡快變現,收回現款;司法機關出于盡快結案的考慮,也可能希望拍賣底價低一些。這時,合理確定拍賣底價,就是對被拍賣財產所有人(敗訴方)的合法權益的保護,特別是當被拍賣財產所有人還有其他財產時其意義更加明顯。
五、實踐中的拍賣底價與拍賣保留價
1、目前,深圳市各級人民法院均采用抽簽委托評估機構的作法,即法院將部分房地產評估機構確定為定點評估機構,每月兩次舉行搖珠抽簽會抽簽決定具體案件的評估機構,評估機構不與拍賣行和原被告雙方接觸。這個作法保證了評估機構能夠獨立、客觀地出具評估報告。在確定拍賣底價和拍賣保留價的問題上,雖然廣東省高級人民法院曾經有過通知,要求各級法院執行部門可以在評估市場價的基礎上降15個百分點確定第一次拍賣的保留價;如果拍賣不成交,則再降15個百分點確定第二次拍賣的保留價;如果拍賣仍不成交,則以第二次拍賣的保留價作為抵債價格,裁定將該房地產過戶給勝訴方(債權人)。但實際上,在大多數情況下,各級法院仍以房地產評估機構評估的拍賣底價作為拍賣保留價。經兩次拍賣仍不成交的,即以拍賣底價作為抵債價格,裁定將該房地產過戶給勝訴方(債權人)。房地產評估機構出具的評估報告只確定該房地產的市場價值和拍賣底價,并不確定拍賣保留價(部分評估報告中提到的“拍賣保留價”實際應當是拍賣底價)。拍賣保留價由法院在委托拍賣時確定。
關鍵詞:人格權;商事人格權
中圖分類號:D923 文獻標識碼:A 文章編號:1008-4428(2016)05-115 -02
一、引言
在商品化的大環境下,人格權商品化已經成為一種發展趨勢。但是我國傳統民法對人格權商品化的保護有所欠缺,法律規定方面也存在一定的空白。因此為了推動理論創新、促進法學理論繁榮發展,解決經濟生活中的實際問題,完善市場經濟立法,構建良好的市場環境,認真分析和研究人格權商品化問題、填補我國法律空白,具有重要的意義。
二、人格權的定義
人格一詞源于希臘,原指演員所佩戴的面具,隨著時代的發展,自然也被賦予了更多新的意義。道德層面上的人格指的是人的品質品格,而法律意義上的人格,通常指的是一種人格利益。
人格利益是一種抽象概念,每個人自然并專屬地擁有其人格利益,以其人格利益為客體,為維護其獨立人格所必備的固有權利,即是現代民法領域內的人格權。所謂人格權,是指存在于權利人自身人格上的權利,亦即以權利人自身的人格利益為標的的權利。人格權因出生而取得,因死亡而消滅,不得讓與或拋棄。① 人格權是每個人都平等地自然地擁有的權利,也是個人生存與發展最基本的權利,是人權的重要組成部分,沒有人格權,人的自由和平等便無從談起。人格權是社會個體所享有的基本權利,對于人格權的保護不僅是調整平等主體之間的民法的任務,也是限制國家權力的憲法的任務。人格權作為人權的重要組成部分,因此在實證的法律體系中可以分為憲法上的人格權和民法上的人格權,兩者是不同性質的權利。當將人格權看做是自然人(和法人)針對其他私人所享有的權利時,它是一項民事權利,當將其看做公民個人對抗國家公權力的權利時,它是一項憲法權利。憲法上的人格權雖然與民法上的人格權名稱相同,但不能將兩者混同。前者作為公民享有的基本權利旨在保護公民免受國家強制力的損害,后者作為自然人(和法人)所享有的人格權旨在調整民事主體之間發生損害的情形。本文所討論的人格權,指的是民事法律意義上的人格權。
從主體的角度來看,人格權的主體應當是具有法律地位的民事主體,其必須具有民事權利能力,人格權以具有民事權利能力的民事主體為依存,因此死者自然不具有人格權,他人對死者的遺體、名譽、肖像等造成損害的,不能視為對死者人格權的損害,之所以保護死者的這部分權利,是出于對公序良俗的維護,即是說,法律保護的法益此時應當是公序良俗、社會公益。同時,由于死者的遺體、名譽等對近親屬一定會產生一定影響,因此保護死者這部分權利,也應當視為對近親屬人格權益的保護。
從內容分類的角度,人格權可以分為一般人格權和具體人格權。一般人格權是一種特殊的基本權利,它是居于具體人格權之上的一個抽象的權利,它調整的并非具體的人格利益,而是抽象概念層面上的、整體的人格利益,在法律領域,對一般人格權的保護通常通過對具體人格權的保護而實現,但一般人格權仍是獨立的基本權利。
具體人格權則是能夠外在體現的一系列人格權益,具體包括身體權、生命權、健康權、自由權、隱私權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權。按照其外在表現方式的不同,可以分為精神性人格權和物質性人格權。物質性人格權是以現實存在的物質體現其人格權,一般即為人的身體,包括生命權、健康權和身體權,這類權利必須依靠現實存在的物質才能存在。由于法人不具有自然的人身狀態,因此法人具備精神性人格權但不具備物質性人格權。而精神性人格權則主要體現在精神層面,包括民事主體的姓名、肖像、名譽、榮譽等權利。這些權利不直接依附于人身,而是獨立于人體之外,屬于精神利益。
三、人格權的商品化趨勢和商事人格權的概念
(一)人格權商品化趨勢和其主要表現形態
人格權是非財產性的、專屬于權利人自身的、具有對世性的絕對權。由于人格權屬于非財產權,一般而言其不具有財產價值,因此不論是物質性人格權還是精神性人格權,都無法作為商品進行交易。然而,隨著商品經濟的發展,人格權益中也漸漸涵括了一些財產性的內容,人格權的某些權益也漸漸具有了一定的財產價值,而這部分權益主要集中于精神性人格權范圍內,因為物質性人格權與人身息息相關,以物質性人格權取得經濟利益違反了法律和道德。
以主體為標準,人格權的商品化趨勢主要表現為兩種狀態:
對自然人而言,這一趨勢主要體現在具體人格權中肖像權、姓名權、名譽權等方面,最典型的例子便是商業廣告。商業廣告是當今市場常用的產品宣傳方式,而其中大部分的商業廣告都是通過邀請知名公眾人物代言作為宣傳手段,其中必然會涉及代言人的肖像權和姓名權等方面的內容。
而對法人而言,由于法人不存在肖像權,故對法人人格權的商業化利用主要集中于法人名稱權和名譽權等方面,主要是知名企業名稱權的商業利用。由于企業在市場中取得了較高的知名度與較高的商業地位和榮譽,因此其名稱本身就能夠吸引消費者,自然具備了一定的經濟價值,而由于法人也具有人格權,故對知名企業名稱的商業利用,也應當認為是人格權商品化的具體表現。
(二)商事人格權的概念和特征
由于人格權的商品化趨勢日益明顯,為了將部分能夠具有財產利益的人格權和其他人格權區別開來,更好地對人格權進行保護,有的學者提出了商事人格權概念。
商事人格權,指的是能夠進行商業利用、已經商業化的人格權,是指公民、法人為維護其人格中兼具經濟利益因素在內的、具有商業價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權利。①
商事人格權可以說是商品經濟環境下具體人格權的例外,其具有以下幾個特點:
首先,商事人格權能夠獨立于權利人而存在。人格權具有專屬性,因此其依存于權利人而存在,人格權與權利人不可分離,一旦分離就不能成為其權利,但是商事人格權卻是可以轉讓和繼承的,因此商事人格權具有其獨特的獨立性。
其次,商事人格權具有財產性。既然稱為“商事”人格權,那么必定擁有一定的商業價值,能夠帶來一定的經濟利益,但是傳統人格權是不具有財產性質和商業價值、不能進行物質價值評估的。
商事人格權雖然具有不同于傳統人格權的特點,適應了現代商業經濟社會的需要,但是其仍不能突破傳統人格權的根本范圍。商事人格權的主體仍然必須是具有民事權利能力的民事主體,并且它仍然是權利人自身自然取得的權利而不是通過民事行為產生的權利,商事人格權雖是人格權的特例,但其性質上仍屬于人格權,仍然屬于民法中支配權和絕對權的范圍。(三)商品化環境下人格權保護的現狀和思考雖然學界提出了商事人格權的概念,但是我國《民法通則》僅在第九十條規定了法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權。企業法人、個體工商戶、個人合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱。在第一百條規定了公民享有肖像權,未經本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。除此之外,并沒有其他涉及經濟利益和人格權商品化的內容,然而僅僅這兩條規定,對于應對復雜的司法現實狀況而言,并不能完善地保護商品化環境下的人格權益。舉例而言,對于私自盜用他人商業代言廣告進行牟利的行為,法院裁決中多以《中華人民共和國著作權法》為依據,按照侵犯著作權處理,即使原告以侵犯姓名權進行,也多采取消除影響賠禮道歉等精神層面上的責任承擔方式,然而商業代言廣告中的代言人其姓名權是具有一定商業利益的,這樣的判決對侵權方無疑是有利的,因為責任承擔方式完全是精神層面上而不是經濟利益層面上的,侵權方由侵權行為所既得的經濟利益無需對權利人進行賠償,這樣就造成了侵權方不但沒有損失反而獲利、或者損失遠遠低于獲利的狀態,這對維護法律的公平和公正、保護民事主體權利無疑是不利的。
然而在商品化環境下如何保護逐漸商品化了的人格權(或稱商事人格權)呢?這又涉及到一些復雜的問題,主要包括立法和司法實踐兩個方面。
首先,立法方面。如上所述,我國在商品化人格權方面的法律規定略少,因此從立法上具體規定相關的內容是必要的,這就涉及了立法模式的問題。現今對于商事人格權方面的立法主要有兩種模式:美國模式和德國模式,兩者的區別在于美國模式側重個人自由而德國模式側重于人格尊嚴方面,德國法并不是將人格權中的經濟價值獨立為一種權利進行保護,而是通過變通解釋傳統人格權法的規則對人格中的經濟價值予以保護;而在美國法上,隨著傳媒業、廣告業的發展,人格權中經濟價值日益凸顯,為克服隱私權概念的局限性,美國法上承認了獨立的公開權,將人格權中的經濟價值確立為獨立的財產權,以為其提供更全面的保護。②那么我國應該適用什么樣的立法模式呢?我認為,我國可以采取德國的統一模式,因為首先,我國民法第一百條對肖像權的規定,可以認為已是將商品化人格權涵括在人格權范圍內進行規定了;其次,我國社會主義經濟以及中華文化的思想傳統,與美國模式的完全的個人自由并不相適應,因此我認為還是德國模式比較符合我國當今社會現狀。
其次,司法實踐方面。司法實踐方面的主要問題在于商品化的人格權,受到侵犯時,損失和責任的承擔如何計算的問題。目前我國雖然已經有了無形資產價值評估機構,但是對于人格權方面的經濟價值評估卻先例不多,因此,我認為不妨將無形資產價值評估方法引入商品化人格權價值評估領域,更加便利地解決侵權糾紛。
綜上所述,在商品化經濟的大環境下,人格權越來越具有商業利益,因此,必須正視人格權的變化,把握商品化人格權的特征,聯系司法實踐的現狀,對比外國立法的相關規定以及借鑒其他領域內法律保護機制的做法,填補法律空白,保護逐漸商品化了的人格權。
本文以《大眾醫學》手機版客戶端應用(App)的運營為例,分析手機閱讀資訊類App的傳播規律。《大眾醫學》手機版是一款免費的、每天更新的App,適配安卓操作系統和蘋果操作系統的智能手機和平板電腦,于2011年11月上線,截至2012年10月,運營近1年,各應用商店下載總數近十萬。
App功能和外觀設計
在《大眾醫學》手機版進行功能和外觀界面開發前,經過反復調研,我們決定做一個免費的、在線閱讀軟件,包含圖文閱讀、音頻視頻收聽收看,健康應用推薦、搜索功能等。這一定位對手機上網速度和手機性能都有很高的要求。
不過,我們的前瞻性構想在今天得到了統計學證據的證實,按照目前的通訊行業的發展,手機的聯網速度和手機性能都會滿足《大眾醫學》手機版運營的需要。比如,2012年第一季度的調查結果顯示:安卓操作系統(Android)、蘋果操作系統(iOS)用戶更傾向于使用高速網絡接入,2012年第一季度來自3G和WIFI的接入量為67.8%,其中3G為36.8%,WiFi為31%。通過3G和WiFi聯網的用戶比重增加,利于開發者加強用戶體驗設計。
對于App外觀,我們有這樣的體會:手機屏幕小,應用的UI(界面)設計的優點可能不是太明顯,但缺點會被放得很大。因此,在內容不是太豐富的情況下,建議只使用一級欄目設置,如果欄目數量較多,可首先采用平行滑動的欄目顯示方式,減少需要多次點擊才能到達目標板塊的設計。
文章列表頁、正文的字體大小、標題字色、行高、段落間距都充分考慮手機屏幕相對較小的特點,應簡潔、雅致。若只有一幅圖片,建議放在第一屏,起調節閱讀感受、增加對內容理解的作用,且以橫構圖為主。
由于安卓操作系統手機品牌過多,型號各異,在分辨率、屏幕尺寸方面千差萬別,版本適配是個大問題。為保持大多數用戶最佳的閱讀體驗,定期改版是必要的。
內容運營,基于受眾行為的內容定位
《大眾醫學》手機版是一個融合性閱讀類應用,以《大眾醫學》內容為基礎,吸收正版授權醫學健康類圖書內容,以及音像作品,并將與健康類報紙和雜志媒體開展新聞轉載合作。今后內容將呈現權威、實用、及時、互動等特性。
目前,智能手機用戶呈現以下特征:“2011-2012年,通過移動應用商店下載應用的男性多于女性;用戶年齡整體年輕化,主要分布在18-34歲,普及到各個人群當中。”
“蘋果操作系統移動終端用戶地理分布的第一、第二集團差距在縮小;Android設備已無明顯的第一、第二集團之分。”這表明,地域經濟發達程度與智能手機使用率之間已無特別的關聯性,智能手機等移動終端在全國范圍內迅速普及。
App的內容主要為年輕受眾服務,還要重視受眾的全國性及全球性來源,內容話題要廣,作者來源應盡量豐富,當然,每天更新才能吸引用戶。
“移動互聯網用戶上網集中在兩個時段,早上7點至10點、晚上9點至12點,晚高峰期出現在晚上10點。”這些使用行為表明,智能手機用戶碎片化閱讀的行為比PC機用戶要更明顯。因此,大眾醫學App以碎片化內容為主,而不是原樣照搬《大眾醫學》雜志或圖書的內容,多數純醫療性內容每篇為400-800字。運營過程中,我們意識到,不能過于碎片化,也要兼顧讀者這么多年在紙媒培養的閱讀習慣,能減少碎片化的地方就不碎片化,比如情感分析、完整的治療思路,就不碎片化。
交互方式對內容傳播的影響
“在新傳播時代,受眾對信息的分割式消費已經向集合式消費模式轉變,他們會同時扮演著觀眾、聽眾、讀者、參與者、用戶等多重角色,與媒介形成高頻率的接觸,而受眾對各種媒介的接觸是相互交叉、互為補充的。”大眾醫學手機版已知受眾消費模式的改變,通過超鏈接、收藏、分享功能與受眾互動,實現閱讀延展、在線調查、收藏精彩文章、分享感興趣內容的互動性閱讀效果。受眾在使用你的應用的同時也傳播了你的應用,比如把感興趣的內容分享到他們的新浪微博等社交媒體上去,調動了周邊人際對應用的關注度,超越了單純的口頭口碑傳播。
《大眾醫學》手機版在20多個渠道中上傳了自己的軟件供用戶下載,多數應用商店都有這個功能――“喜歡這個應用的人還喜歡這些應用”,對應用在相同興趣的人際傳播有價值。這些新媒體呈現的傳播規律值得深入研究,適應它、利用它、超越它。
傳播價值分析
傳統媒體想了解自身內容是否被受眾喜歡,廣告傳播效果如何,通常需要通過專業調查公司來獲得可信的第三方資料,而且獲得調查結果的時間比較長,更無法獲得實時的調查結果。
在移動互聯網時代,可通過免費的第三方統計平臺對用戶使用行為及廣告傳播效果進行實時評估。比如,在應用里嵌入友盟統計SDK代碼,就可了解自身App的一些基本數據,比如當日新增用戶、活躍用戶數、地域分布、閱讀時長、留存率、全體應用的數據對比、同性質應用的基礎信息對比分析、同規模應用基礎信息對比分析等基本信息,不僅了解當日,過去的每一天都被記錄,便于回溯分析。對廣告信息的的統計也是如此。
除了直觀的數據,我們可以從商業價值和傳播價值兩個維度、九項指標來衡量新媒體的商業傳播價值。從商業價值角度來看,通過公信力(權重10%)、接受程度(權重15%)、傳播與投放投入回報率(權重15%)、用戶質量(權重10%)四個指標,可以對新媒體的商業價值、所體現的經濟收益進行全面的評估。從傳播價值角度來看,通過傳播與投放形式(權重10%)、社會認知(權重10%)、用戶數量(權重10%)、用戶使用黏性(權重10%)、傳播與投放效果(權重10%)的可衡量性五個指標,可以較好地衡量新媒體的傳播價值和為社會帶來的效益。