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【摘要】歷史分析，作為法學(xué)重要的研究方法之一，對于刑事法研究具有積極意義。對中國當(dāng)代刑事法進(jìn)行歷史分析，并非去發(fā)現(xiàn)所謂的“民族精神”，而是尋找刑事法律制度得以形成的脈絡(luò)，以及在法制演進(jìn)中的政治、經(jīng)濟和文化因素。在刑事法學(xué)研究中運用這種分析方法，具體表現(xiàn)為歷史比較研究、歷史的社會研究以及歷史的價值研究。對中國刑事法發(fā)展作歷史研究，應(yīng)區(qū)分不同時代，并有目的性地進(jìn)行研究，進(jìn)而挖掘其中可為當(dāng)代刑事法發(fā)展利用的有益因素。

【關(guān)鍵詞】歷史分析；刑事法發(fā)展歷史分期；刑事法的社會分析

【英文摘要】Asoneofthekeymethodologies，thehistoricalanalysisisveryimportanttotheresearchoncriminaljustice．Usingitonthecurrentcriminaljusticeisnottodiscoverthe“Volksgeist’，buttoexploretheruleoftheformationofthecriminaljusticesvstem，andthepolitical，economicalandculturalelementsintheprocessoflegalsystem．Themethodologyincriminaljusticefieldcanincludethehistoricalcomparativestudy，historicalsocialstudyandhistoricalvaluestudy．ThesestudiesonthedevelopmentofChinacriminaljusticeshouldbedoneaccordingtodifferentperiodswithapparentorientations，andbythiswaythebeneficialfactorswouldbefoundoutwhichcanbeusedforthecurrentcriminaljustice．

【英文關(guān)鍵詞】historicalstudy；periodsofthedevelopmentofcriminaljustice；socialstudyoncriminaljustice

歷史分析方法，向來為刑事法學(xué)研究所提倡，在諸多經(jīng)典教材的緒言中都會提及。然而，如何利用這一方法進(jìn)行分析，如何以之為利器來論證刑事法學(xué)具體問題研究結(jié)論的合理性或正當(dāng)性，在現(xiàn)有研究中卻屬于薄弱環(huán)節(jié)[1]。進(jìn)入21世紀(jì)以來，在關(guān)于死刑控制、和諧社會與刑事法制、刑事和解、寬嚴(yán)相濟的刑事政策等問題的研究中，很多學(xué)者在研究中，自覺或者不自覺地將研究的視野延伸到中國古代刑法史，以此來說明或者闡釋古代先哲的刑法思想或者制度設(shè)計對今天的啟示[2]，或者探討今天的刑事司法制度的歷史傳承關(guān)系[3]，這樣的研究即體現(xiàn)著歷史分析方法的運用。不過，這些研究中存在的問題仍值得思考，這就是：無論是思想，還是制度，都存在于特定的社會背景中，僅僅是以表述或者設(shè)計的相似I生來說明觀念或制度上的傳承關(guān)系，顯然犯了傳統(tǒng)學(xué)術(shù)所批判的“附會”的毛病。所謂中國刑事法制現(xiàn)代化的過程，基本是向西看的過程，但是，即便在今天，法律移植仍受到一定范圍的質(zhì)疑，自上而下的法制化經(jīng)常會碰撞以中國國情和文化特殊為借口的礁石，因此，自覺地回溯中國古代乃至近、現(xiàn)代刑事法制的脈絡(luò)及思想與社會背景，對于今天刑事法制的繼續(xù)建設(shè)顯然仍是十分重要的，如此可以為解決法律移植的不適應(yīng)癥尋找土壤構(gòu)成的異質(zhì)成分。在提倡歷史分析的同時，提升這一研究方法的技術(shù)水平同樣是十分重要的。本文要探討的是：歷史分析的正當(dāng)性，歷史分析如何進(jìn)行以及對中國古代、近代和現(xiàn)代刑事法制進(jìn)行歷史分析的方法運用問題。

一、歷史法學(xué)派與歷史分析：居于基本方法地位的歷史分析法

歷史分析方法，在中國當(dāng)代刑法學(xué)中處于基本方法地位，與（邏輯）分析的方法、理論聯(lián)系實際的方法、比較的方法并列。何以促成其獲得這樣一種地位？以我國刑事法學(xué)的發(fā)展看，應(yīng)是歷史唯物主義這一哲學(xué)方法論的體現(xiàn)[4]。然而，從法學(xué)學(xué)科的知識傳承看，歷史分析取得這一地位，似乎更應(yīng)追溯到歷史法學(xué)派那里，盡管馬克思曾經(jīng)無情批判過這一在19世紀(jì)曾一度占上風(fēng)的法學(xué)流派[5]。{1}3

作為歷史法學(xué)派的首要原則，它認(rèn)為法律是發(fā)現(xiàn)的，而不是制定的；這就是說，它是一種關(guān)注現(xiàn)代法律中傳統(tǒng)因素的理論，{2}23進(jìn)而反對全然不顧傳統(tǒng)這一因素并且相信只憑法律理性的努力便能夠虛構(gòu)出法律的做法。歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼在他那本經(jīng)典的小冊子《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中闡述了這一學(xué)派的基本觀點：法不是理性的產(chǎn)物，而是在歷史中取支配作用的“民族精神（Volksgeist）”之化身，他否認(rèn)存在一種不變的，適于所有民族的共同之法，因為每一民族有自己獨特的個性，自己獨特的“民族之魂”；{3}89“民族的共同意識乃是法律的特定居所”；{4}9“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次乃假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)、默無言聲而孜孜砣砣的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”{4}11薩維尼過于強調(diào)習(xí)慣法的作用和地位，而且還以習(xí)慣法的重要性為由，堅決反對編纂統(tǒng)一民法典，由此顯現(xiàn)歷史學(xué)派政治態(tài)度上的保守主義傾向。{5}56黑格爾也曾批評歷史法學(xué)派的說法“不僅是侮辱，而且還含有荒謬的想法”[6]。{6}220—221

歷史法學(xué)派是作為古典自然法學(xué)派的對立面而產(chǎn)生的：古典自然法學(xué)派認(rèn)為，法律的基本原則是無處不在、無時不同的；而歷史法學(xué)派卻認(rèn)為法律制度具有顯著的民族特征。博登海默認(rèn)為，“古典自然法——基本上作為一種革命的理論——面向未來，而歷史法學(xué)——作為一種反對革命的理論——則面向過去”。{7}84如是以觀，歷史法學(xué)對于法制進(jìn)步而言，表現(xiàn)出一種反動的傾向；而“如果法律效力的建立主要是遵循‘民族精神’而否認(rèn)政治的形成和調(diào)控作用，這種觀點可能不具有說服力”。{8}208然而，對于法學(xué)研究而言，關(guān)注人類行為規(guī)則形成背后的特定社會因素，無疑是十分重要的。古典自然法也好，還是今天對自然法思想仍有偏好的學(xué)者也好，都有過于理想化的傾向，因為個人的理性表達(dá)能否實現(xiàn)并不決定于個人意志，而個人理性能在多大程度上去締造或者改變一個社會規(guī)則的主體部分，確實值得懷疑；更何況，即便認(rèn)同法律基本原則無處不在，那么對于它們的載體仍需要認(rèn)識，就像透明的空氣也是以物質(zhì)形式出現(xiàn)的。歷史法學(xué)派遭到的無情批判，絲毫沒有掩蓋這一學(xué)派的歷史貢獻(xiàn)，它促使研究者對法律進(jìn)行必要的歷史分析，以揭示法律背后的政治、經(jīng)濟和文化因素。

龐德在比較分析法學(xué)派和歷史法學(xué)派時曾指出，兩個學(xué)派盡管圍繞法律性質(zhì)、立法性質(zhì)以及法律權(quán)威的基礎(chǔ)等方面進(jìn)行論戰(zhàn)，但是，這些問題從終極的角度來看，它們對穩(wěn)定與變化——一般安全與人類個體生活——之間的協(xié)調(diào)問題具有影響[7]。{2}3法律制度總要隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，而如何發(fā)展，如何保證其合理的發(fā)展方向？僅僅靠理性是無法實現(xiàn)的，而是需要進(jìn)行全面的經(jīng)驗觀察和歷史分析。不能了解歷史，也就不能真的了解現(xiàn)在，更難以準(zhǔn)確地把握未來。進(jìn)行歷史與現(xiàn)今的比較，可以發(fā)現(xiàn)得失，為今后的選擇提供參考物。當(dāng)然，僅僅作現(xiàn)象的比較是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，重要的是要進(jìn)行全面的解構(gòu)，比較不同制度模型中的常量與變量：常量就是某一制度存在中的穩(wěn)定力量，變量則引起某一制度延續(xù)中的變動力量；穩(wěn)定力量往往和傳統(tǒng)連接起來，而變動力量則與權(quán)力者的價值選擇相聯(lián)系。

馬克思說：“極為相似的事情，但在不同的歷史環(huán)境中出現(xiàn)就引起了完全不同的結(jié)果。如果把這些發(fā)展過程中的每一個都分別加以研究，然后再把它們加以比較，我們就會容易地找到理解這些現(xiàn)象的鑰匙。”{9]453這提醒我們，對于法律制度的縱向性比較研究的重要性。就中國1978年恢復(fù)法制以來近30年的發(fā)展為例，在經(jīng)歷由計劃經(jīng)濟——有商品的計劃經(jīng)濟——有計劃的商品經(jīng)濟——商品經(jīng)濟（市場經(jīng)濟）的幾個跨越后，在理解一些具體法制制度，乃至某些行為的合法性方面，其結(jié)論在不同階段會有不同的答案。在這個過程中，“（政治＋經(jīng)濟）v．法律”的過程中，后者始終處于被決定的地位，不僅表現(xiàn)在立法上，也同樣表現(xiàn)在司法上。對于如此變化的解讀，如果不立足于歷史研究的話，很難準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)法律制度演變的動力來源。如此歷史研究，也被描述為對法制制度的政治經(jīng)濟學(xué)分析。我們應(yīng)該看到，法律制度得以形成、運作背后的權(quán)力博弈，如此可以更為清晰地看待法律制度的運作過程中的權(quán)力運作活動[8]。{5}48

在今天看來，歷史法學(xué)派早已是昔日黃花；歷史研究也只是法學(xué)方法論之一種。{5}61然而，歷史法學(xué)派提出一些觀點對于如今的刑事法學(xué)研究仍有積極借鑒意義，正像伯爾曼所說：“歷史主義是過去的回歸，歷史性則注重社會文化，包括法律文化在內(nèi)從過去到未來的連貫性。用一位杰出的當(dāng)代歷史學(xué)家的話說就是，‘傳統(tǒng)是死者的活的信仰，傳統(tǒng)主義則是生者的死的信仰’。”{10}23這一意義集中體現(xiàn)在，要對當(dāng)代法制所根植的社會傳統(tǒng)和文化進(jìn)行分析。歷史法學(xué)派認(rèn)為，現(xiàn)行法與其產(chǎn)生歷史以及時代的社會、經(jīng)濟、精神、文化和政治的潮流緊密相連。任何法律制度都是其共同文化不可分割的組成部分。它同樣也對共同文化的歷史產(chǎn)生著作用。{8}208中國全面接受西方的時間只有100多年的歷史，即便在今天，南橘北枳之類的水土不服現(xiàn)象仍大量存在。民間糾紛的解決（包括可能已經(jīng)構(gòu)成犯罪的）在很大程度上并沒有通過法制的途徑解決[9]，這可以提醒我們，中國傳統(tǒng)社會解決糾紛的方式仍舊頑強的存在著。如果缺少對當(dāng)今社會調(diào)整模式的歷史性解剖，一些根源性問題很難被真正發(fā)現(xiàn)，而現(xiàn)代法治建設(shè)可能就是做“一鍋夾生飯”。

二、刑事法的歷史分析與歷史解釋

對中國當(dāng)代刑事法進(jìn)行歷史分析，并非去發(fā)現(xiàn)所謂的“民族精神”，而是尋找刑事法律制度得以形成的脈絡(luò)，以及在法制演進(jìn)中的政治、經(jīng)濟和文化因素。這種研究當(dāng)然不是簡單的、“流水帳”般地去羅列法律形式的變化，而是要挖掘制度背后的權(quán)力運作關(guān)系：主體選擇、對象以及相互的影響。實現(xiàn)這一目的的歷史分析研究，則應(yīng)考慮三個方法的綜合運用：

（一）歷史比較研究，即縱向?qū)v史與現(xiàn)今的相似制度進(jìn)行比較研究。這種研究方法主要是形式意義上的，而其中文本比較占了很大比重。在現(xiàn)有的研究中，比較新法、舊法之間差異，往往利用這種方式來進(jìn)行。這種方法是歷史分析中比較基本的方法，也是目前對刑事法進(jìn)行歷史分析最為常見的。在1997年新刑法頒布后，最初階段的研究很大程度集中在新、舊法的比較上。在司法解釋的研究方面，以歷史的視角來考察現(xiàn)行司法解釋的適用范圍，則可以比較清楚地把握新的司法解釋所規(guī)范的內(nèi)容。當(dāng)然，這種比較研究，如果只停留在文字表述，就顯得過于簡單而直白了，因而即便是文本研究，也要從文本的形成、形式以及輔助文獻(xiàn)中去挖掘文本背后的含義。就刑法而言，如果只是比較某個條文在新法、舊法中的不同，即是一種“知其然，不知其所以然”的研究態(tài)度；重要的是，要解析新法作出修改的根據(jù)是什么。文本研究，也是要挖掘更深層次的東西，而不是停留在表面玩弄文字游戲。透過文本看到文本背后的東西，對于更好地解讀文本具有積極意義，同時又可以比較清晰地檢討新、舊更替所引起的社會調(diào)整范圍的變化和伸縮。

（二）歷史的社會研究，即對刑事法的某一制度的歷史形態(tài)所存在的社會背景進(jìn)行研究。康德認(rèn)為，關(guān)于“自然的”，也就是說正當(dāng)法（richtigesRecht）的普適性問題，它的每一個答案都只對特定的社會狀態(tài)，只對特定的時代和特定的民族才能有效適用。{11}18一項制度的形成、發(fā)展乃至衰落，一般來說，是特定社會政治、經(jīng)濟狀況在法律層面的反映，因而對刑事法進(jìn)行歷史的社會研究，一方面可以認(rèn)識其作為基礎(chǔ)的社會現(xiàn)實如何，從而分析權(quán)力運作中的作用與反作用狀況，另一方面與當(dāng)下社會現(xiàn)實進(jìn)行比較，以分析現(xiàn)行制度應(yīng)當(dāng)如何產(chǎn)生以及走向。這里可以舉刑事和解的例子：刑事和解可以看作是中國土生土長的恢復(fù)性司法；關(guān)于恢復(fù)性司法，Braithwaite在總結(jié)其悲觀一面中曾經(jīng)提到，恢復(fù)性司法的實踐依賴于在文化上不符合工業(yè)社會的社區(qū)類型。{12}79—102這一悲觀的提示，同樣在刑事和解中存在，對于比較穩(wěn)定的社區(qū)（包括農(nóng)村）內(nèi)部發(fā)生的糾紛，以刑事和解的方式來解決比較妥當(dāng)，而對于處于流動狀態(tài)的人員之間或者與處于穩(wěn)定狀態(tài)社區(qū)發(fā)生的糾紛，以其來解決問題就值得懷疑，因為加害人與受害人之間缺少人際的信賴基礎(chǔ)，加害人如果被免予刑事追究，其是否能夠受到必要的社會監(jiān)督也是疑問。現(xiàn)有研究，很容易使人感到，現(xiàn)在所謂的刑事和解是中國古代調(diào)解制度或者“和合”文化的復(fù)興，然而，中國古代社會基層組織結(jié)構(gòu)是封閉的，并以宗法制度作為維系的基礎(chǔ)，而當(dāng)代社會則是工業(yè)社會，其標(biāo)志之一是人獲得流動的自由[10]。刑事和解用諸“熟人社會”無可厚非，而用諸“陌生人社會”則似乎力有不逮。當(dāng)然，這里并不是說，刑事和解應(yīng)當(dāng)被放棄，而是說，要看到在當(dāng)今社會中其具有明顯的局限性。

（三）歷史的價值研究，即對不同歷史時期的刑事法所體現(xiàn)的價值以及當(dāng)時立法者（統(tǒng)治者）在制定、修改刑事法所進(jìn)行的價值選擇予以分析。特定主體有其特定的價值，而這又受到時代和環(huán)境的影響。即便諸特定主體都提倡同樣的價值，但是其具體內(nèi)容也可能不同。所謂正義、自由、平等、秩序，實際上仍指向一種狀態(tài)，而這種狀態(tài)僅僅靠一個“空核”的概念是無法為人所知的，只有大致地描述出一種模型，這種狀態(tài)才可能真正為人所知。法的價值也是如此，當(dāng)今每個社會、文化類型都在標(biāo)榜正義、自由、平等和秩序，但是每個社會所標(biāo)榜和塑造的正義、自由、平等和秩序又是多么的不同。看到這一點，在價值分析上就不能只停留在觀念上，停留在那個“空核”層面；而要深入進(jìn)去，去看特定主體在空核里究竟填充了什么樣的東西。空核之下的東西，才是特定主體真正追求的價值本身。進(jìn)行歷史的價值研究，即是要分析制度創(chuàng)設(shè)者（有時也包括實踐者）所秉持的價值如何，以及他們在具體的價值語言中“填充”了什么樣的具體指標(biāo)。目前關(guān)于“寬嚴(yán)相濟刑事政策”的研究，使人很容易想到孔夫子所贊頌的“寬猛相濟”[11]，但是，兩者雖然在提法上有相似之處，其所體現(xiàn)的價值絕對是不同的，很難想象孔夫子在說這段話時有人權(quán)保障的考量，而我們在解讀“寬嚴(yán)相濟刑事政策”之“寬”的一面時，卻必須賦予其人權(quán)保障的光環(huán)。

對刑事法進(jìn)行歷史分析，不可忽視刑事法歷史解釋的重要性。薩維尼對法學(xué)發(fā)展的一大貢獻(xiàn)表現(xiàn)在法學(xué)方法論領(lǐng)域，他總結(jié)當(dāng)時法律方法討論的情況，提出解釋的四個“基本要素”，即語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系化要素，其中歷史要素是指“法律與頒布時的現(xiàn)實狀態(tài)的相關(guān)性”。{8}313魏德士認(rèn)為，歷史解釋（historisheAuslegung）力圖從法律規(guī)定產(chǎn)生時的上下文中確定規(guī)范要求的內(nèi)容和規(guī)范目的，應(yīng)著眼于規(guī)范產(chǎn)生時發(fā)揮共同作用的各種情況和影響因素，具體包括：1．歷史——社會的上下文，即導(dǎo)致立法的社會利益、沖突狀況和目的觀；2．思想史和信條史（DogmatikundGerichte）的上下文，即必須注意醞釀和表達(dá)立法時所處的概念史和信條史的初始狀態(tài)；3．立法者的調(diào)整意志，即要查明立法的政策上的意圖和調(diào)控目標(biāo)，其決定著立法過程的表達(dá)以及法政策的貫徹。{8}340進(jìn)行歷史解釋的原因在于：1．準(zhǔn)確的規(guī)范調(diào)整目的的產(chǎn)生歷史常常能夠給出較文義解釋和體系地位更加可靠的答案；2．歷史解釋可以作為限制解釋和法律續(xù)造的工具；3．歷史解釋最終證明是具有決定性意義的方法可靠性的標(biāo)準(zhǔn)，即只有對產(chǎn)生歷史和歷史的規(guī)范目的進(jìn)行解釋，才能使客觀規(guī)定的要求內(nèi)容具有可能的清晰性。{8}344實際上，歷史解釋和其他法律解釋方法一樣，都是力求獲得具有說服力的解釋結(jié)論，以確保法律適用的正當(dāng)性；在這一目的的實現(xiàn)上，比較文義解釋和體系解釋而言，它確實能夠準(zhǔn)確地體會法律創(chuàng)制時立法者的意圖。當(dāng)然需要爭論的是，解釋法律時，是否一定受立法者原初意思的限制；不過，無論怎樣，通過歷史解釋來闡明法律的妥當(dāng)（而不是真正）含義，總是有著不可替代的工具價值。

三、對中國刑事法制發(fā)展不同階段進(jìn)行歷史研究的基本態(tài)度

歷史分析，顯然不是簡單地回顧過去，或者如歷史法學(xué)派所主張的延續(xù)或繼承以所謂“民族精神”為內(nèi)核的法，而是在相同之中發(fā)現(xiàn)不同，在不同之中體會相同。對于中國刑事法進(jìn)行歷史研究，主要目的在于三個方面：（一）對歷史出現(xiàn)的制度和今天相同和類似的制度進(jìn)行比較，在分析其形式因素的異同過程中，去研究前者對后者形成的歷史意義。比如，中國古代的監(jiān)候制度對死緩制度產(chǎn)生的影響，從現(xiàn)有資料看，似乎沒有明顯的影響痕跡；不過，如果從原初的思想脈絡(luò)上，是否可以找到舊制度對新制度的“提醒”作用，則有興趣的人可以繼續(xù)挖掘。再如，民國時期已經(jīng)采用的保安處分制度，對于建國后勞動教養(yǎng)制度的產(chǎn)生是否有“提醒”作用呢？如果拋棄意識形態(tài)因素，而僅僅從技術(shù)或者形式層面看，后者未必是憑空想象出來，多少會受到某種“啟迪”的，當(dāng)然筆者現(xiàn)在沒有充分的證據(jù)。（二）探求歷史出現(xiàn)的法律思想和實踐對現(xiàn)今法制的影響。在“以德治國”提出的時候，已經(jīng)能夠看到通過局部復(fù)興儒家思想來治理國家的考量。“和諧社會”的提出，也促使研究者從中國古代傳統(tǒng)治國思想中去尋找適合現(xiàn)今中國社會管理的思路。就現(xiàn)今中國而言，中國已經(jīng)實現(xiàn)經(jīng)濟和社會模式的跨越，但是文化是否也同步實現(xiàn)了跨越呢？這是一個很大的理論問題，本文無法給出回答。不過，在今天的法制實踐中，仍能夠看到傳統(tǒng)法制潛移默化的影響。比如死刑復(fù)核制度即是如此：這一制度嚴(yán)格地講，并非是一種司法活動，而采取的是一種司法性的行政模式，如果與中國古代的復(fù)奏制度相聯(lián)系，可以看出二者之間具有一定血緣關(guān)系。（三）通過歷史研究來確證現(xiàn)行刑事法制度的合理性（乃至正當(dāng)性）。通過中外比較研究得出現(xiàn)行某種制度落后的結(jié)論，如果通過歷史研究可能發(fā)現(xiàn)其存在具有較強的合理性；通過歷史研究所給出政治、經(jīng)濟和文化上根據(jù)，至少可以說明現(xiàn)行制度存在仍是一種具有合理性的延續(xù)。任何制度不可能憑空創(chuàng)建出來，不考慮社會公眾積習(xí)與心理的制度創(chuàng)設(shè)也勢必難逃被虛置的命運。當(dāng)然，如此研究并非遷就現(xiàn)行制度的弊端，而在分析其所以然的合理性的前提下，去探討促進(jìn)其良性改革的落腳點和拓展面。

時下探討刑事法的歷史分析問題，自然而然要上溯到不同歷史時期進(jìn)行研究。以今天的眼光衡量，則可分為四個階段：（一）《大清新刑律》頒布之前；（二）《大清新刑律》頒布至1949年中華人民共和國成立之前；（三）建國后至1980年《刑法》、《刑事訴訟法》（以下簡稱“兩法”）施行之前；（四）“兩法”施行后至今。對于不同歷史階段，進(jìn)行歷史研究的態(tài)度應(yīng)有所不同，而關(guān)注點也有很大差別。

王覲先生在《中華刑法論》中提到：“清律以往，已成陳跡，固無品評之必要。”[12]{13}30如此態(tài)度似乎有點武斷。對此，韓忠謨先生的觀點更為中肯，他說：“儒家禮刑一致之說，于政治意義固然已成陳跡，然自私生活關(guān)系觀之，所謂禮義廉恥云者，仍不失為道德之至高準(zhǔn)繩，文化之結(jié)晶，立國之大本，現(xiàn)時之刑事制度，終不出其范圍，蓋法律與道德雖非一致，然亦非可完全分離，尤以刑法所保護(hù)之對象為公序良俗，無處不與國民道德及倫理觀念密切相關(guān)，因此，刑法所定之犯罪內(nèi)容，及其刑度輕重，吾人欲明其義蘊準(zhǔn)據(jù)之所在，仍非就中國固有道德觀念，參合印證，無由窺其全貌。”{14}42—43對于中國古代刑事法[13]的研究而言，需要研究的主要是，傳統(tǒng)治國思想對于今天刑事法制的影響，以及如何繼續(xù)其積極意義，清除其消極意義。其中，對于法家思想研究具有積極的理論價值[14]。韓非子曾經(jīng)說，“明仁義愛惠之不足用，而嚴(yán)刑重罰之可以治國也”。{15}327商鞅則說，“故行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣，此謂治之于其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂治之于其亂也。故重輕，則刑去事成，國強；重重而輕輕，則刑至而事生，國削。”{16}328如此觀念，可以作為1983年“嚴(yán)打”后泛濫的重刑主義很好的理論注腳；當(dāng)然，當(dāng)時的決策者是否受到法家的影響，則無從考證了。

民國時期的刑事法制已經(jīng)開始與西方國家接軌，并進(jìn)入所謂的現(xiàn)代階段。從制度的形式層面，我們能夠看到比較鮮明的現(xiàn)代特色，但是，從實際運作是否依照這些現(xiàn)代的制度來轉(zhuǎn)動的，則是研究需要解決的。對這一問題的分析回答，實際上也在回答另外一個更為基礎(chǔ)的問題：自上而下推行的法制現(xiàn)代化運動，在另外一個與西方完全不同的傳統(tǒng)社會里，能否成功？如何成功？取得成功需要的時間？作為中國民國法統(tǒng)延續(xù)者的中國臺灣地區(qū)，現(xiàn)在已基本實現(xiàn)了法制現(xiàn)代化，但是，它又是什么時候完成這一歷史任務(wù)的？是在什么樣的社會背景下實現(xiàn)的？這些問題都是我們在建立社會主義法治國家中需要進(jìn)行研究的問題。對于刑事法研究而言，民國時期的刑事法制對今天的啟示意義，是值得思考的課題。

建國后到恢復(fù)法制建設(shè)之前的時期，是一個很難用法制（更不用說法治）來加以概括的時期，這并不是說治理國家沒有成文的規(guī)則，而是說，這個時期的治理沒有嚴(yán)格依照法制的基本規(guī)則來辦，最高立法機關(guān)制定的法律極為有限，所謂的司法活動更多是按照政策、原則辦事。但是，對于這段時期的刑事法及政策，對于今天而言，具有十分重要的意義。這一階段的觀念和實踐，與今天的觀念和實踐有著千絲萬縷的聯(lián)系，因為權(quán)力構(gòu)成特征與今天并沒有發(fā)生本質(zhì)的改變，雖然其運行規(guī)則發(fā)生了變化，但是在權(quán)力決策機制上仍具有繼承性。令人遺憾的是，這一時期雖然離我們?nèi)绱说慕菑母杏X上卻是如此的遠(yuǎn)，以至于當(dāng)時的刑事權(quán)力活動如何，我們茫然無知。

這三個歷史時期的研究，于當(dāng)代刑事法制的理論和實踐意義都十分重要。古代刑事法對今人而言，其體現(xiàn)的文化因素和習(xí)慣因素是值得認(rèn)真體會和研究的部分；對民國時期刑事法發(fā)展的研究，則有助于考察西方法制本土化的過程與路徑問題；對建國后、恢復(fù)法制前刑事法進(jìn)行研究，意義則在于探討當(dāng)下刑事法律制度的緣起及意識形態(tài)特征，尤其是一些具有中國特色的刑事法律制度（如立功、死緩、死刑復(fù)核）產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，對于不同歷史時期的刑事法研究采取不同的研究態(tài)度并有所側(cè)重，并非有意忽視制度在歷史傳承中的技術(shù)因素。對刑事法制度流變中技術(shù)因素的研究，也是十分重要的；只是不能僅僅停留在技術(shù)層面，而不觸及這一流變過程中的精神因素。

結(jié)語

舉當(dāng)今法治發(fā)達(dá)國家例，其無不是具有良好的法治傳統(tǒng)和文化，而我國今日之法治，最為缺乏之要素就是法治傳統(tǒng)與文化，所以今日之法治建設(shè)，無疑也是塑造新的法治傳統(tǒng)與文化。在這一過程中，不僅對恢復(fù)法制以來30年之法制積淀要倍加珍惜，對由此上溯以往、符合今日之法治潮流的文化孑遺也應(yīng)敝帚自珍、認(rèn)真挖掘，而對于不符合法治國家建設(shè)之本土毒素也應(yīng)認(rèn)真清理。這個過程顯然是一個歷史研究的過程。刑事法制，是能夠體現(xiàn)并承載法律傳統(tǒng)與文化最為重要的制度組成部分，對其進(jìn)行縱向歷史挖掘，自然有益于我們今日之法治建設(shè)。我們生活在歷史的今天里，有意、無意的忘記過去，并不能改變我們現(xiàn)今生產(chǎn)、生活的歷史決定性，我們可以通過理性去塑造未來，但卻只能以近乎謙卑的心態(tài)來看待歷史并研究它。尊重歷史，不僅是一種科學(xué)的研究態(tài)度，也是維護(hù)我們對固有文化保持良好記憶和認(rèn)同的基礎(chǔ)。

【注釋】

[1]高銘暄先生在中國當(dāng)代刑法學(xué)史料整理與研究方面作出的貢獻(xiàn)為人稱道。高先生編著的《中華人民共和國刑法的孕育與誕生（一個工作人員的札記）》由法律出版社出版（1981年第一版）；1998年，高先生與趙秉志教授合編的《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》由中國人民公安大學(xué)出版社出版；1999年，高先生與趙秉志教授編著的《新中國刑法學(xué)研究歷程》由中國方正出版社出版。這些文獻(xiàn)對于研究中國當(dāng)代刑法和刑法學(xué)的發(fā)展歷程具有重要的價值。

[2]比如，關(guān)于死刑制度發(fā)展史中我國古代的慎刑思想，以及諸如“存留養(yǎng)親”和“監(jiān)候”、“秋審”、“朝審”這些制度在程序上限制死刑的意義。

[3]比如，關(guān)于刑事法制如何貫徹“和諧社會”理念中，探討我國古代儒家思想對今天的積極意義；關(guān)于刑事和解的探討中，研究中國古代、近代以及現(xiàn)代刑事和解的實踐對現(xiàn)今刑事和解的影響。

[4]與老一輩學(xué)者在刑法學(xué)研究中自覺運用辨證和歷史唯物主義進(jìn)行分析不同，一些后進(jìn)學(xué)者在方法論的運用上是不自覺和混亂的，這固然與學(xué)術(shù)訓(xùn)練有關(guān)，同時也是缺少學(xué)術(shù)研究的主體意識所致。這在對待德、日等國家刑法學(xué)的借鑒和學(xué)習(xí)中表現(xiàn)得尤為突出。許玉秀教授曾撰文分析了德國刑法學(xué)者的方法論根基問題（見許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，118頁以下），從中可以比較清晰地看出德國刑法學(xué)者所自覺運用的哲學(xué)方法論。而在研究德國刑法學(xué)及其東亞翻版日本刑法學(xué)時，能夠去挖掘這些學(xué)者理論背后的方法論并對其理論進(jìn)行反向解構(gòu)的嘗試，在我國目前的刑法學(xué)研究中幾乎是看不到的。馮軍教授介紹了雅科布斯的刑法理論（見：《與‘古典歐洲’刑法的決裂：處于機能主義和‘古典歐洲’原則思想之間的刑法》，馮軍譯，載高銘喧、趙秉志主編《刑法論叢（第1卷）》，法律出版社1998年版，第232頁以下。另見雅科布斯著：《行為責(zé)任刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版），使我們注意到這位德國學(xué)者的方法論是盧曼的機能主義（或譯功能主義，F(xiàn)unktionalismus，參見考夫曼和哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第122頁）的影響；然而，何為機能主義？其學(xué)說如何？雅科布斯教授如何將之用諸自己的刑法理論，從羅克辛著、王世洲譯的《德國刑法學(xué)總論》（法律出版社2005年版）和考夫曼和哈斯默爾主編、鄭永流譯的《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》能看到一鱗半爪外，則幾乎無所追溯了。

[5]馬克思在《黑格爾法哲學(xué)者批判》中曾經(jīng)說：“有個學(xué)派以昨天的卑鄙行為來說明今天的卑鄙行為是合法的，有個學(xué)派把農(nóng)奴反抗鞭子——只要鞭子是陳舊的、祖?zhèn)鞯摹v史的鞭子——的每一聲吶喊都宣布為叛亂；正像以色列上帝對他的奴仆摩西一樣，歷史對這一學(xué)派也只是顯示了自己的后背（aposteriori），因此，這個歷史法學(xué)派本身如果不是德國歷史的杜撰，那就是它杜撰了德國歷史。”

[6]黑格爾說：“人們通常替習(xí)慣法辯解，說它是充滿活力的。但是這種活力，即規(guī)定和主體的同一，還不是事物的本質(zhì)。法必須通過思維而被知道，它必須自身是一個體系，也只有這樣它才能在文明民族中發(fā)生效力。否認(rèn)各民族具有立法的使命，這不僅是侮辱，而且還含有荒謬的想法，認(rèn)為個別的人并不具有這種才干來把無數(shù)現(xiàn)行法律編成一個前后一貫的體系。其實，體系化，即提高到普遍物，正是我們時代無限迫切的要求。”

[7]龐德說：“在19世紀(jì)的時候，分析法學(xué)派與歷史法學(xué)派就法律性質(zhì)的問題（亦即人們究竟是應(yīng)當(dāng)將法律制度中的傳統(tǒng)部分（thetraditionalelement）還是應(yīng)當(dāng)將法律制度中的命令成分（theimperativeelement）視作法律類型的問題），就與立法性質(zhì)相關(guān)的問題（亦即法律究竟是由法官和法學(xué)家發(fā)現(xiàn)的還是由有意識的立法者所制定的問題），而且還就與法律權(quán)威性之基礎(chǔ)相關(guān)的問題（亦即權(quán)威在于理性和科學(xué)還是在于命令和主權(quán)者意志的問題），展開了諸多重大的論戰(zhàn)。但是，上述問題的全部意義卻都在于它們對規(guī)則與自由裁量權(quán)之間的調(diào)適或協(xié)調(diào)問題具有影響，或者從終極的角度來看，它們對穩(wěn)定與變化——一般安全與人類個體生活——之間的協(xié)調(diào)問題具有影響。因此，這些問題既是法理學(xué)的哲學(xué)問題，也是法律中最具爭議的實際問題。”

[8]歷史法學(xué)和社會法學(xué)的共同點是最多的，即都是以社會（現(xiàn)實的社會或歷史的社會）中的法為研究對象；所采用的方法都是社會實證方法。

[9]江西省樂平市個別鄉(xiāng)鎮(zhèn)中人身傷害、盜竊、重婚三類案件“私了”率達(dá)70％。山東創(chuàng)紀(jì)律師事務(wù)所在2003年的一項調(diào)查顯示，農(nóng)村中通過“私了”解決的案件占農(nóng)村刑事案件的25％。在山西某些地方，農(nóng)村違法犯罪案件中，先期“私了”而后進(jìn)入司法程序的，占全部案件的13％。

[10]其實，在改革開放之前，乃至在改革開放早期，人的流動性也是缺乏的，社會成員大多數(shù)被固定在一個狹小的單位中，這樣的小單位就是一個“熟人社會”。這樣的社會模型和當(dāng)下的社會結(jié)構(gòu)顯然是極為不同的。

[11]孔子曾經(jīng)贊譽春秋時期鄭國的相國子產(chǎn)，“寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和”。載于《左傳·昭公二十年》。

[12]原文是：“清律以往，已成陳跡，固無品評之必要。現(xiàn)行刑法，編制尚新，學(xué)理上多不一貫，且范圍狹隘，有不能應(yīng)犯人人格犯罪情狀，收運用適宜效果之虞，雖日視前者歷代相緣不合時變之法典，大有進(jìn)步，然其不能順現(xiàn)代時勢之要求，達(dá)預(yù)防犯罪之目的也，則猶不足以令吾人之愜于心！”

[13]雖然從歷史分期上看，1840年—1911年民國成立屬于近代史，但是從刑事法發(fā)展看，這一階段仍屬于古代部分，因為此時刑事法并沒有明顯近代特色。

[14]漢武以后，儒家學(xué)說取得“大一統(tǒng)”地位，不過法家思想并沒有銷聲匿跡，此后在治國方面有“外儒內(nèi)法”之看待。時期，在“批林批孔”時，曾掀起研究法家的潮流。這段思潮上的演變，對于當(dāng)時乃至后來社會控制手段上的變化，是否有所影響，值得去認(rèn)真玩味。

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