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締約過失責任，又稱先契約責任，有的學者直接稱為締約過失。它是指訂立合同過程中締約一方當事人因違反誠實信用原則所應承擔的先合同義務而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。締約過失責任制度是民事責任制度中一個重要的組成部分，締約過失責任早在羅馬法中就有萌芽。羅馬法中曾有買賣訴權制度，用來保護交易中信賴利益的損失，但羅馬法對此理論未予重視。直至1861年，德國法學家耶林在其主編的《耶林法學年報》第四卷上發(fā)表了《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文，才對締約上過失責任問題進行了系統(tǒng)且周密深刻的分析。至此，締約過失責任制度開創(chuàng)。隨著時間的推移，這一理論已逐漸完善，并為各國判例、立法所肯定。我國現(xiàn)行《合同法》也以一般規(guī)定和具體規(guī)定相結合的方式明確規(guī)定了這一制度。但是應該看到，締約過失責任作為民法理論問題在許多方面仍待完善，有待進一步研究。基于此，本文就幾個問題略作探討。

一、締約過失責任的基礎及其制度價值

1、締約過失責任是指在合同的締結過程中，一方當事人違反了以誠實信用原則為基礎的先契約義務，造成另一方當事人的損害，因此應承擔的賠償責任。締約過失責任具有法定性、相對性和補償性。所謂法定性是指締約過失責任是一種法定的民事責任。它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的民事責任，只要當事人的行為符合法律所規(guī)定的情形即應依法承擔責任，不能由當事人自行約定。相對性體現(xiàn)于兩個方面，一方面是指締約過失責任只能發(fā)生于締約階段，另一方面是指締約過失責任只能在締約當事人之間產(chǎn)生，只能是締約一方當事人向合同的另一方當事人承擔的責任，即使合同未成立。這正如合同的相對性一樣。締約過失責任是一方當事人因自己的締約過失行為給另一方造成的信賴利益損失，對相對方的這種信賴利益損失給予賠償，此即締約過失責任的補償性。

2、對于締約過失責任的法律基礎，通說認為締約過失責任的法律基礎是誠實信用原則之上的先契約義務。所謂先契約義務，是指在合同成立前的締約過程中，當事人依據(jù)誠實信用原則而負有的通知、協(xié)力、保護、照顧及保密等義務。先契約義務不同于契約義務，契約義務產(chǎn)生的基礎是依法成立的合同，先契約義務產(chǎn)生的基礎是誠實信用原則。將這兩者區(qū)別開來可以清楚地劃分締約過失責任與違約責任，違反先契約義務承擔的是締約過失責任，違反契約義務承擔的是違約責任。合同的磋商和締結是一個復雜而漫長的過程，先契約義務從何時開始產(chǎn)生呢？一般認為，要約生效標志著先契約義務的開始。當事人在為締結契約而接觸磋商之際，已由一般普通關系進入特殊聯(lián)系關系，雖非以給付義務為內(nèi)容，但依誠實信用原則，仍產(chǎn)生了上述附隨義務，論其性質(zhì)及強度，超過一般侵權行為法上的注意義務，而契約關系較為相近，適用契約法原則，自較符合當事人的利益狀態(tài)。這也就是說締約過失責任是以締約中一方當事人的過失為基礎，以契約法所要求的締結契約過程中的誠實信用義務而產(chǎn)生的一種責任。《希臘民法典》第197條規(guī)定：“從事締結契約磋商之際，當事人應負依誠實信用及交易慣例的要求為一定行為的義務。”由此可見締約過失責任是以誠實信用原則而產(chǎn)生的先契約義務為基礎。

3、締約過失責任的作用，在于更進一步保護交易安全。由于違約責任和侵權責任都不能對在合同有效成立前的磋商階段一方違反先契約義務的行為致另一方信賴利益損失的行為進行調(diào)整，致使受害人的權益得不到救濟。忽略對先契約階段的保護，既不全面，也不公正。規(guī)定了締約過失責任后，就填補了這一空白。而且隨著經(jīng)濟交往的不斷擴大，交易活動出現(xiàn)了更深、更廣的發(fā)展趨勢。締約過失責任就適應了這種趨勢，突出強調(diào)對當事人在締約過程中所遭受的損失給予保護，從而給交易活動增加了一道安全閥。更可以規(guī)范人們恪守良性交易行為準則，對商業(yè)欺詐有針對性起到制約的作用。

二、締約過失責任的理論學說及我國對其原則的確認

締約過失責任的理論基礎是什么，學術界觀點不一，大致分以下幾種：

（一）侵權行為說。德國民法制定后的十年內(nèi)，有關締約過失責任的法律基礎，占主導地位的是侵權行為說。該說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權行為法調(diào)整的范圍，應按侵權行為法的規(guī)定追究行為人的責任。

（二）法律行為說。侵權行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學說上通說的是法律行為說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責任契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約；默示責任契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人于從事締約行為之際，默示締結了責任契約。

（三）法律規(guī)定說。該說為布洛克所倡導。該說認為，締約過失責任的法律基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。

（四）誠實信用原則說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協(xié)力、通知、保護、保密等義務，造成相對人損害的，自應負賠償責任。該說是德國理論界流行的觀點。

上述各種學說，各國學者說法不一，侵權行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權行為說有違侵權行為法的基本要求。因為侵權行為法所加于人們的義務是權利不可侵害的義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎，實際上是混淆了締約過失責任與違約責任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實信用原則說，學界觀點不一，亦有學者認為這兩種學說并無本質(zhì)的差別。因為，締約過失責任確系法律直接規(guī)定的一種責任，而法律作出這種規(guī)定的基礎就在于誠實信用，誠實信用是我國民法的基本原則，我國《合同法》對締約過失責任確立的原則也是誠實信用原則，這與我國民事立法的基本精神是一致的。

三、締約過失責任的構成要件

締約過失責任，是指在合同締結過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此項信賴而發(fā)生的損害。締約過失責任既不同于違約責任，也有別于侵權責任，是一種獨立的責任。締約過失責任是一種獨立的責任，其成立必須具備以下四個要件：

1．締約一方受有損失。損害事實是構成民事賠償責任的首要條件，如果沒有損害事實的存在，也就不存在損害賠償責任。締約過失責任的損失是一種信賴利益的損失，即締約人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效或被撤銷等而造成的損失。關于損失的范圍，筆者認為，《合同法》未作出明確規(guī)定，參照該法第七章違約責任關于賠償損失范圍的規(guī)定，締約過失責任賠償范圍同樣應包括直接損失和間接損失，但不得超過締約過錯方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反先合同義務可能造成的損失。具體來說，直接損失應包括締約費用；準備履行合同所支出的費用；上述費用的利息。間接損失（或稱可得利益）為喪失與第三方另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。

2．另一方違反先合同義務。所謂先合同義務，是指自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始，逐漸產(chǎn)生的注意義務（或稱附隨義務），包括協(xié)助、通知、照顧、保護、保密等義務。它自要約生效開始產(chǎn)生。

3．違反先合同義務者有過錯。這里的過錯是指行為人未盡自己應盡和能盡的注意義務而導致合同不成立、無效、被撤銷的過錯。

4．違反先合同義務的行為與該損失之間有因果關系，即該損失是由違反先合同義務引起的。二、締約過失責任的適用范圍

《合同法》第四十二條采用列舉式和歸納式對締約過失責任的適用范圍作了規(guī)定，它包括：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

惡意磋商，是指一方?jīng)]有訂立合同的誠意，假借訂立合同與對方磋商而導致另一方遭受損失的行為。如甲企業(yè)知悉自己競爭對手在收買乙企業(yè)，為了與對手競爭，遂與乙企業(yè)談判購買事宜，在談判中故意拖延時間，使競爭對手失去收購機會，之后即宣布談判終止，致使乙企業(yè)遭受重大損害。

故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，是指對涉及合同成立與否的事實予以隱瞞或者提供與事實不符的情況而引誘對方訂立合同的行為。如人隱瞞無權這一事實而與相對人進行磋商；沒有得到進（出）口配額而謊稱獲得；故意隱瞞標的物的瑕疵等等。

其他違背誠實信用的行為，應理解為違反先合同義務的行為。三、締約過失損害賠償責任與侵權行為損害賠償責任的請求權競合

締約過失責任和侵權責任有時會發(fā)生請求權競合現(xiàn)象，受害人主張何種責任，直接關系到他的切身利益。例如，某甲與某商場乙進行磋商欲訂立一買賣合同，在查看樣品時，樣品發(fā)生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責任，受害人某甲僅能向某乙索賠，若依侵權責任，某甲則不僅可向某乙索賠，還可向產(chǎn)品的制造者追償。那么，受害人應該以何種請求權來索取賠償呢？

《合同法》雖未明確規(guī)定締約過失責任與侵權責任的競合問題，但是第一百二十二條承認違約責任與侵權責任的競合，允許當事人選擇其一進行索賠，充分體現(xiàn)了合同自由的精神。因此，根據(jù)合同自由的立法原則，并參照最相類似的第一百二十二條之規(guī)定，筆者認為，既然受害人有時主張締約過失責任有利，有時請求侵權責任更好，那么法律應該賦予他選擇權，允許當事人任意選擇其中一種權利進行行使，以達到側重于保護無辜受害人合法權益的目的。

四、締約過失責任的賠償范圍

對于締約過失責任之損害賠償范圍，學術界爭議頗大。有的主張以履行利益為準，而有的則認為應僅以信賴利益為限；有人認為不應包括間接損失之賠償，而有人則認為直接損失和間接損失均應予以賠償，等等。對此，筆者認為：

1、賠償范圍應以信賴利益為基準。因為締約過失責任的賠償實質(zhì)上是信賴利益的賠償，而非履行利益的賠償。如果以履行利益作為信賴利益的賠償標準，這在道理是不太說得通的。而且從實際情況來看，發(fā)生締約過失賠償?shù)臅r候，許多合同都尚未成立，已成立的也有不少沒有履行，有的甚至連成就的條件也沒有具備，在這種情況下，以履行利益作為損害賠償標準，顯然是不合理，不公平的。[10]

2、賠償?shù)木唧w數(shù)額應以受害人的實際利益損失為準，多則多賠，少則少賠。這符合締約過失責任制度確立的宗旨，能夠使締約雙方回復到締約之前的情勢之中。對于何謂實際利益的損失，筆者認為既應包括直接損失，即因他方的締約過失行為而導致的信賴人直接財產(chǎn)的減少，如支付的各種費用；也應包括合理的間接損失，即信賴人本應增加但因相對方締約過失行為而未增加的可得利益的損失，如與第三人訂立合同機會的喪失。具體地說，一般應包括一下幾項：（1）締約費用；（2）準備履約所支出的費用；（3）上述費用的孳息；（4）喪失與第三人訂立合同機會的損失。上述四項賠償費用中，前三項容易證明和確定數(shù)額。對于最后一項，必須明確：a、“與第三人訂立合同的機會”必須是曾在締約過程中真實存在的：一是此機會曾經(jīng)客觀存在，是真實的，而不是基于信賴人的主觀愿望而存在，不是信賴人的單方意愿；二是此機會是指與第三人訂立合同的機會，而不是“產(chǎn)生與第三人訂立合同的機會的機會”，這個機會若被把握，就會產(chǎn)生與第三人訂立合同的結果。b、“與第三人訂立合同的機會”在確定賠償時已真實的不存在。這是因為對信賴利益的賠償目標是使信賴人達到訂立合同過程未曾發(fā)生的狀態(tài)。如果這樣的機會還真實存在，那么這一局部狀態(tài)并未改變，也就不需要恢復。

五、締約過失責任與相關責任的競合

1、締約過失責任與侵權責任的競合

締約過失責任與侵權責任作為兩種獨立的民事責任，彼此之間有著明顯的區(qū)別：（1）、締約過失責任僅發(fā)生在締約過程當中，它基于雙方當事人之間的一種特殊的信賴關系產(chǎn)生；而侵權責任不一定發(fā)生在締約過程當中，也不要求當事人之間存在信賴關系。（2）、在侵權責任中，損害結果都是由加害人直接實施侵權行為造成的；而締約過失責任中，僅有締約過失行為尚不足以造成損害，往往還得借助于信賴人本人的善意行為。[13]（3）、締約過失行為所致?lián)p失的利益是受害人合理期待、試圖獲得的利益；而侵權行為所侵害的利益是受害人欲以維持和保護的利益，并非為受害人努力追求的利益，等等。鑒于諸多區(qū)別，因此筆者認為一般不會發(fā)生侵權責任與締約過失責任的競合問題，只在涉及人身傷害和商業(yè)秘密等少數(shù)情況下才會發(fā)生。譬如，某甲到商場購物，在試用產(chǎn)品的過程中，因產(chǎn)品質(zhì)量問題而遭受人身傷害。此案中，按照締約過失責任理論，受害人完全可以以此獲得救濟。但是同時也應當看到，此案還符合侵權責任的構成要件。如果說有人認為此案適用侵權責任有“瑕疵”的話，筆者推測那也僅是因為此案在損害發(fā)生之前雙方之間已存在締約關系。值得提醒的是，我國民事立法在侵權責任適用方面并無“侵權責任法僅宜適用于尚未因頻繁社會接觸而結合之當事人間所產(chǎn)生的摩擦沖突”的限制。因而，所謂的“瑕疵”，筆者認為是不存在的，此案適用侵權責任當無虞。考慮到適用侵權責任和締約過失責任各有利弊，如，此案中，若以產(chǎn)品質(zhì)量為由適用侵權責任，不僅可向商場索賠而且還可以向產(chǎn)品制造者索賠，而適用締約過失責任則僅能向商場索賠，責任主體單一，因而就可追責主體來看，此案適用侵權責任更有利于保護受害人之利益。但是也應當明確，締約過失責任對注意義務要求較高，若受害人基于締約過失責任請求賠償則更易獲得成功。所以筆者認為，在締約過失責任與侵權責任競合的場合，應根據(jù)民事法律對待請求權競合的一般原則，允許受害人依據(jù)具體情況任意選擇如何救濟，以獲充分賠償。

2、締約過失責任與違反預約之違約責任的競合

預約，又稱預備合同，是指當事人之間約定將來訂立某一合同的合同。與之相對應，當事人將來欲訂立的合同即為本合同或稱本約。預約是當事人意思表示一致的結果，雖然其約定的不是某種具體的權利義務，但是不可否認其本身也是一種合同。既然是一種合同，那么違反預約，當事人承擔的應當是一種違約責任，而不是其他性質(zhì)的責任。預約也有一個訂立的過程，因而按照前述締約過失責任理論，在預約成立之后發(fā)生的過失是不會導致當事人承擔締約過失責任效果的，故而對于同一過失行為，單就過失來說，不會發(fā)生違反預約之違約責任和締約過失責任的競合問題。但是應當明白，預約是相對于本約而言的，其本身就是締結本約的一個過程。因而，相對于本約而言，違反預約的行為可以視為是本約之締約過失行為。可見，如果考慮本約，就有可能發(fā)生締約過失責任和違反預約之違約責任的競合。在此種競合情形下，應如何保護受損方的利益呢？筆者認為應當允許當事人通過適用違反預約之違約責任方式獲得救濟。理由在于：合同法的基本出發(fā)點在于保護當事人意志自由。在本約的締結過程中，當事人有權約定如何締結本約及在一方違反預約后應承擔何種責任。如果在發(fā)生本約不能成立時，只允許以締約過失為由追究對方責任，而不允許以違反預約為由追究違約責任，則很難說當事人在訂立預約時所體現(xiàn)的意志自由得到了法律保護。