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如何學習刑法，這是一個仁者見仁、智者見智的問題，每個刑法學者都有各自的體會。在這里，我想說一說個人的一些經驗。主要涉及以下三個問題：一是法條與法理的關系；二是總則與分則的關系；三是理論與案例的關系。我的體會是：學習刑法，應當處理好上述三個關系。

一、法條與法理的關系

在很多情況下，我們對法條和法理實際上是不作區分的。比如平時別人問我們學習什么專業，我們就是學刑法專業。這里的刑法既包括刑法的法條，也包括刑法的理論。但是法條和法理還是有所不同的。這里的法條指的是法律規定，學習法律離不開法條或者法律規定。法條是一個最基本的東西，但對法條本身我們還需要作進一步分析，比如法條和法律規范就不一樣。按照德國刑法學家賓丁的觀點，在刑法之中，法律條文規定的是犯罪構成行為，而法律規范則是在法律條文背后的禁止性的命令。比如，刑法關于殺人罪的規定，對殺人者要處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這個法律條文設定了故意殺人罪的構成要件，而其背后的規范則是禁止殺人。因此，賓丁認為，在刑法中違法指的是違反規范，即違反禁止性的規定，而不是違反法律規定；違法，就法律規定而言，是符合而不是違反。也就是說，只有符合法律規定的殺人罪的構成要件，才談得上是違反禁止殺人的法律規范。所以，他把法條和法律規范是加以區分的。法條有完全的法條和不完全的法條之分。完全的法條指的是法律規范的要素，即假設和法律效果均具備且統一在一個法條里的情況。在刑法中，法條主要是指刑法分則條文，它是對犯罪構成條件的設置。正是這些法條對司法機關的定罪量刑提供了明確的法律根據，所以法條是立法意圖在語言上的反映，通過法條我們才能領會立法意圖。

從立法層面上來說，立法意圖總是要通過語言反映出來，最后落實在法條上的。因此，這里有個言和意的關系，立法意圖是一種意，而法條是一種言。意圖需要通過口頭語言或者書面語言表達出來，因為意是一種抽象的、人的主觀的思想，除非存在李商隱詩中的“心有靈犀一點通”，也就是心領神會的情況。在絕大多數情況下，人們要表達一種意圖，往往只能通過語言來表達。在立法中更是如此，立法要為公眾所知，立法者的立法意圖便只能通過語言來表達。而在用語言來表達意圖時，就可能會發生有的表達得好、有的表達不好的情況。在表達得好的情況下，立法者便能把一種立法意圖通過語言完整的、恰當的表達出來，能夠使公眾準確的領會立法意圖，這樣的立法應該說是非常成功的。但在另一種情況下，人們用語言來表達自己的意圖時，也可能會發生辭不達意的情況，他的意圖沒有很好的通過語言表達出來，以致公眾不能通過相應的語言來領會其意圖。這就會出現誤解，就好象你本來要批評人家，結果受批評者以為你是在表揚他；而你本來想表揚一個人，而受表揚者聽了還以為你是在批評他，導致適得其反的效果。這種辭不達意的情況在立法中經常會出現。因此，在運用法條來表達立法意圖時，就可能有時表達得好，有時表達得不好。這就使得我們在對一個法律規定進行評判時，需要有兩個層次的評判。首先是對立法意圖的評判，即立法意圖是好的還是不好的。如果立法意圖是不好的，即使你用語言把不好的立法意圖表達得非常準確，我們同樣可以對立法意圖進行批評，說明這樣的立法意圖為什么是不好的。其次是立法意圖本身是好的但表達得不恰當的情形。在這種情形下，我們便可以對立法技術進行批評，因為這樣的法律規定沒有很好的表達立法意圖。因此，對法律規定的這種評判是雙重的。

我們在通過一種法律規定來領會特定的立法意圖的時候，可能還會出現另外一種情況，這是由于語言本身的特征所造成的。我們所使用的語言是有其自身特點的，它不是人為制作的，不象在數學、物理、化學學科中所設置的那一套人工的符號。后者的設置是人工的，完全符合邏輯的，只要用規定的方式表達出來，就不容易被人誤解。相反，語言是一種在漫長的歷史社會生活中自然形成的符號。當然，法律的語言在所有的語言中可能是最規范、最嚴謹的。但盡管如此，在立法中所采用的大部分語言還是采用日常生活中的語言，只有少部分語言是人工的，即所謂的“法言法語”，如刑法中的假釋、減刑、累犯、緩刑等術語，這是法律語言中所特有的。但立法中其它語言還是采用普通的生活語言。當生活語言被采納為法律語言時，在理解上可能就會有產生一些問題。在立法中是多采用一些法言法語，還是多采用一些日常生活中的語言，這是一個二難的選擇。如果立法語言過于專業化，立法就不太為一般的老百姓所理解，即不夠通俗易懂。而如果少一些專業術語，多一些日常生活的語言，老百姓接受起來就可能比較容易一些。這里面始終有一個度的問題，我認為關鍵是如何掌握這個度。在立法中如果能夠采用日常生活語言來表達立法意圖，而不至于出現較大的誤解時，還是應當盡量采用日常語言。只有在不采用專業術語立法意圖便很難表達出來時，或者在立法過程中已經歷史的形成了這種法言法語，那才應當采用專門的術語。由于現在的法律規定大量的采用了日常生活的語言，是通過日常語言來表達其立法意圖的，所以，我們可能需要從整個法律的內在體系的完整性方面來理解立法意圖，而不能就概念本身的字面含義來理解。在這種情況下，可能就需要我們有一定的專業知識背景，只有這樣才能很好的理解法律規定。在理解某個法律規定時，還有一個解釋學上的問題，即理解者和立法者之間的隔閡如何來消除，如何來理解這個法條的問題。有關這一問題，存在客觀主義和主觀主義兩種不同的觀點。客觀主義者認為，在理解法律規定時應當根據社會生活的變化，根據理解者所處的社會生活的境況，來對法律進行理解，而不必拘泥于立法者在立法時的主觀意圖，只有這樣解釋法律才能使法律適應社會生活的發展。而按照主觀主義的觀點，在解釋某個法律規定時，必須探尋其立法意圖。這種立法意圖是指立法者在制定法律時的所思所想。主觀主義者認為，立法意圖完全是一個主觀的存在。不難發現，主觀主義對于立法意圖的理解，就完全拘泥于立法者在立法時所處的境況，實際上是要把法律的內容凝固起來，即只能根據立法者當時的所思所想來理解法律。這兩種觀點可能各有利弊。客觀主義對立法意圖的理解，其最大的好處是能夠不斷的適應社會生活的發展，在法律中加進去一些理解者的內容，從而克服法律規定的局限性。但這種做法存在的最大問題是給予解釋者很大的權力。如果解釋者對法律規定做出了錯誤的解釋，就會使法律的適用完全偏離立法者所限定的方向，會導致對法治的破壞。而按主觀主義的立場進行理解，其最大的好處就在于要求解釋者遵循立法者的意圖去做，使得其對于法律的解釋權力受到很大的限制。這就充分發揮了立法對于司法的制約性，可以防止法官隨意的解釋法律，從而增強了法的安定性，使法律能夠發揮人權保障的機能。從現實生活來看，客觀主義的解釋理論可能更符合實際，主觀主義的法律解釋理論有些過于理想化了。因為法律規定相對于社會生活的發展來說總是滯后的，要使滯后的法律規定能夠適應社會生活的發展，就必定要通過對法律的解釋，通過法官創造性的司法活動來彌補這種缺陷。很多著名的法律之所以能夠適用一二百年，就是緣于這種客觀主義的解釋立場。比如，法國的刑法典自18制訂，一直到年才修改（當然，期間有許多單行立法和附屬立法頒布）。象的刑法典，也已經施行近一百年了，到現在還在使用。這些刑法典的法條都沒有變化，其所針對的也不是一二百年前的情況。應該說，當時立法者在立法時所處的社會狀況和現在相比已經有了很大的變化，但為什么它們到現在還能夠適用？這是由于法律條文本身雖然沒有什么變化，但人們對其的理解已經發生了變化，而且這種變化可能還是相當大的。就是因為人們把各種新的在識的理念解釋到法律中去了，所以一二百年前的法律到現在還能適用。這不得不歸功于對法律的客觀主義的解釋。如果沒有這種解釋，而仍把立法意圖理解為一二百年前的立法者創制法律時的初衷，由于它們已經難以規范當前的社會生活，這就勢必使得法律的更替相當頻繁。

我們在理解法條時，一方面應當充分重視法條的重要性，尤其是在大陸法系國家。因為一般而言，成文法都是一國法律規定的主體內容，在刑法中，它更是定罪量刑的主要根據。但另一方面，法條總是有限的，因此法條并不能為定罪量刑提供完全的根據。這里就有一個法理的問題。我所謂的法理是指法條之理，法理和一般的哲理是有區別的。法理和法聯系在一起，是隱藏在法條后面的哲理。法理對于法條來說，具有雙重性。一方面，法理對法條具有依附性，法理不能完全脫離法條而存在，完全脫離法條而存在的之理就不是法理而是哲理；另一方面，法理相對于法條而言又具有相對的獨立性，即不是完全地被法條所決定。嚴格來說，不是法條決定法理，而是法理決定法條。因為法條只是一種法律規定，在某種意義上，它只是法理的一種表達。在評判法律規定好不好時，我們所用的標準就是法理，法理是隱藏在法條背后的對法條起支配作用的道理。所以，我認為在某種意義上，法理是高于法條的。如果把法條比作實在法，法理就相當于自然法，法理對法條有價值評判的功能。換言之，法條規定得好與不好，其評判標準就在于法理。因此，法理具有獨立于法條的品格，我們必須注重法理。學習法律有一個從法條到法理的過程，我們首先接觸的是大量的法條，但法律條文只是一種現象。我們需要到法條背后去掌握其法理，法理相對于法條來說是占優勢的。如果對法理沒有很好地掌握，那么我們對法條的理解就很難說是準確的。最近我出了一本書叫《本體刑法學》，有人就問我這個“本體”是什么意思，我說本體是一個哲學上的概念，從康德開始對事物就有一個兩分法，即分為現象和物自體。物自體就是本體，本體的概念在古希臘就有了。這種本體和現象的二元分立的觀點從古希臘一直流傳到現在。直到現象學出現之后，哲學上才打破了本體和現象二元分立狀況。但人們一般還是認為，世界存在二種形態，即現象和現象背后的本體，所以哲學上有所謂本體論之說，本體論就是要探究事物背后終極的原因。在法律中，我們可以把法律規定看作是現象，把研究法律規范的學問叫注釋法學或規范法學。而我所謂的本體則是指隱藏在法律規范背后的法理，本體刑法學其實也可以叫做理論刑法學。

法理研究還可以為兩種，一種是規范的研究，另一種是超規范的研究。規范刑法學，是以法條為本位的，主要研究法條內容，通過法條內容來揭示法理。注釋法學，也就是規范刑法學的研究在我國一直名聲不佳。但實際上，注釋法學在一國法學中是應該占有主導性地位的，尤其是作為應用學科的刑法學，德國、的注釋法學都是相當發達的。因為通過闡釋刑法規定，使法官、檢察官和律師能正確地適用刑法，這是刑法學的一個重要目的。我認為，我們現在需要給注釋法學正名。這種注釋法學的路徑是值得充分提倡的。要做好注釋法學的研究，其實并不容易。我們學習法律，首先要掌握好注釋法學的知識，否則就很難深入對法學的研究，畢竟對法學的研究離不開法律規定本身。當然我認為，僅局限于對法律規定的注釋是很不夠的，同時還要進行超規范的研究。所謂超規范的研究就是做刑法哲學的研究，它是一種形而上的研究，其使命不是對刑法規定進行解釋，而是站在刑法規范之上，對刑法規范本身進行價值評判。儲槐植教授就說過研究刑法，要在刑法之中研究刑法，還要在刑法之外研究刑法、從刑法這上研究刑法。在刑法之中研究刑法，主要就是注釋刑法學的研究。從刑法之上研究刑法就是刑法哲學研究，即站在刑法之上對刑法進行超規范研究。在刑法之外研究刑法，也同樣是一種超規范的研究，但這主要是從社會學、倫理學的角度來對刑法進行研究的。我們不僅要從刑法之中來研究刑法，還要從刑法之上、刑法之外來研究刑法，以便站在一定高度來俯視刑法，對刑法進行一定的價值評判，探尋刑法背后的立法根基。

我認為，對刑法哲學的研究是非常重要的，它能代表一國對刑法思考的水平。這里就涉及對規范研究和超規范研究的評判問題。規范研究具有實用性，有利于我們正確理解法律，為司法機關適用法律提供理論依據。但這種研究同時又具有很大的局限性，即受到法條的制約。在規范研究中，法律不是被嘲笑的對象，而是被崇拜的對象。在這種研究中，人們必須假定法律永遠是正確的，即使法律規定不對，也只能通過解釋來使法律規定顯得符合邏輯。這就使得這種研究缺乏批判性和反思性，你不能任意地來批評法律，因為規范刑法學實際上是一種司法刑法學。我們在進行規范法學研究時，是把自己放在法官的位置上的。正如張明楷教授所說的，法官在辦案中不能因為某法律規定制定得不好就不予執行，這是不允許的。在規范刑法學的研究中，不允許隨便批評法律，更不允許法官超越于立法之上。人們只能去解釋法律，即人們所面臨的問題是如何將規定得不好的法律解釋得好。比如，張明楷教授就認為，在受賄罪中關于為他人謀取利益這一要件的規定是不好的，但你不能因為覺得這一規定不好，就認為可以不要，或者簡單建議在將來修正時將它去掉，這是沒有意義的；我們只能通過解釋使得這一要件變得有和沒有都一樣。張明楷教授指出，通過這種解釋，就能使得法律規定被很好地適用。這一觀點當然還是存在可商榷之處的，但法律解釋實際上是在立法和司法之間架起了一座橋梁。解釋的功能就象母親給嬰兒喂飯一樣，只有母親將飯嚼碎了，嬰兒才能吃下去，法律規定的適用也是如此。所以說，規范刑法學的研究有自己獨特的方法和語境。而相反，超規范的研究則不受法律規范的約束，它還有理論層次上的區分。我的《本體刑法學》主要是指法條的法理，它獨立于法條，我基本上是根據刑法總論的體系來寫的。但我在寫作中，沒有引用任何刑法條文，比如關于共犯的理論、關于罪數的理論等，它們本身都具有自足性，不需要依賴法條。我覺得我在《本體刑法學》中所做的這種超規范的研究，是屬于比較低層次的法理研究。更高層次的則是刑法哲學的研究，它不是以法律規范作為研究對象。我過去所寫的《刑法的人性基礎》、《刑法的價值構造》，就沒有涉及任何具體的刑法法理，而是把刑法作為一個整體，把刑法放在整個社會環境中去考慮它的價值基礎。在這里，刑法就成為一個符號了，和具體的刑法規定沒有多大的關系。超規范的研究雖然重要，但它在數量上不能起到主導地位，而只能起到畫龍點睛的作用。更重要的是，它是建立在規范研究的基礎之上的。我說這些理論研究有理論層次上的區分，并不意味著這種區分是優劣之分，實際上它們之間是沒有優和劣、沒有高級和低級之分的。相反，我認為這二者之間具有良性的互動關系，二者不能相互隔閡。一方面只有規范研究比較發達了，才可能將之上升為刑法法理研究和哲學研究。另一方面，超規范的刑法研究達到一定程度，反過來又會促進規范的研究。

當然，盡管這二者之間存在密切的關系，但它們的基本立場是不一樣的，必須將進行區分。規范研究是一種司法研究學，而超規范的研究則是一種立法研究學。這兩種研究的使命是不一樣的，規范研究主要是通過注釋法律規定來為司法服務的，超規范的研究則通過闡述法理來為正確的立法提供理論依據。我認為一種成熟的刑法學，要區分這兩種立場，即在做基本理論研究時，我們必須搞清楚自己是在從事什么研究，不能將立場和語境弄混，造成理論的混亂，在過去的刑法學研究中，我們經常能看到這種語境的混亂。有些刑法專業的文章為證明自己的觀點正確，就會引用某個法律條文，說為什么我的觀點是正確的呢？因為法律是這樣規定的。然后，在同一篇文章里，他又去批評某一法律規定，說這個法律規定是不對的。因為它不符合我的理論觀點，這就使得法律規定和文章觀點之間的關系具有很大的隨意性。如果站在超規范的立場上，你怎么能用法律規定證明你的觀點是正確的呢？而如果站在規范的立場上，你又怎么能隨意地用你的觀點去批評法律規定？在我看來，這種文章就沒有什么意義，它缺乏應有規范性，法律規定的正確與否往往隨個人的觀點而轉移。

作為一個學者，我認為對法律的超規范研究很重要。我曾經寫過一篇文章叫“法學家的使命”，當時我可能還不自覺地對規范刑法學的研究有一種輕視的態度。我總覺得，在規范研究中，先驗地假定法律規定正確，受制于既有的法條，學者的主觀能動性似乎就沒有很好的反映出來，而是受制于立法和司法解釋，有戴著鐐銬跳舞的感覺。這就使得學者總是跟在立法、司法后面疲于奔命，一旦立法和司法修改了，理論也只能隨之修改。所以人們總是要去打探立法、司法的新動向。學者在立法者和司法者面前顯得卑恭屈膝，這是一種很可悲的形象。自然，這可能只是我個人的看法。在我看來，在規范研究中，學者簡直就沒有自己的地位。因為我們對法律條文或司法解釋的理解肯定不如立法者或司法者，于是我們就不得不去追問他們的想法，按照這種想法來論證自己的理論。學者要想真正自立，只有投身于超規范的研究。因為超規范的研究不受法條的制約，這種道理是自足的，且其自足性不需要借助于立法和司法來證明。所謂自足性就是研究成果不以立法或司法的采納為衡量標準，反之以提供對律規范的反思和價值評判為標準。過去，人們往往以某一觀點被立法或司法機關采納而津津樂道，甚至以此作為自己研究成功的標志。在這種評判標準下，這種學術研究就不具有自足性。這種研究上的自足性可以使我們獲得獨立于立場法者和司法者的超然立場，不是理論研究跟著立法和司法跑，而是理論研究引導和指導立法和司法實踐。我覺得，這方面的研究反映了作為知識分子的學者的立場。過去我們往往將法學家視為保守分子，甚至將其和官方劃到一起去，而不是劃到知識分子里。這里就有一個法學家如何擔當知識分子的使命問題，這種使命要求我們進行超規范的研究，只有在超規范的研究中，法學家才真正成為知識分子。當然，就個人興趣而言，不同的人可能會有所偏重，但偏重不是偏廢。一個人的精力、時間當然有限，可能會在某一方面投入精力，但這并不意味著要忽視甚至輕視某一方面，這一點非常重要。一個好的法學家應該既能在規范研究方面做出較大的貢獻，也能在超規范的研究中做出很大成就。目前就我國的研究現狀來說，我覺得兩方面的研究都不夠。過去，我們覺得規范研究太多而超規范研究太少，因而在過去十幾年中，我們對超規范的研究投入了很大精力。在如今看來，對于規范刑法學的研究還是很不夠。所以，加強規范刑法學的研究是完全必要的。

法條和法理的關系十分密切，我們要正確處理好法條和法理的關系，這對我們學好刑法很重要。

二、總則和分則的關系

總則和分則的關系實際上也就是一般和特殊在關系。刑法在幾千之前就有了，但刑事立法則經歷了一個漫長的從個別到一般的過程。立法的演變和人們的認識水平提高有很大關系。立法對于客觀事物的概括，比如刑法中的罪名的規定，就有一個從個別到一般的發展過程。在古代刑法中罪名是很瑣碎、很具體、很個別的，偷一頭豬是一個罪名，偷五頭羊是一個罪名，甚至摘幾片桑葉又是另外一個罪名。這和當時人們的認識能力低下是有關系的，當時人們的抽象概括能力很低。后來隨著人們認識能力的提高，就出現了一些抽象的罪名，比如中國在唐律中，就出現盜的概念，“取非其物謂之盜”，盜又可分為竊盜和強盜，又如六贓之罪的規定等等。抽象罪名的出現和人們的認識水平的提高有很大關系。法學家梅因發現，越古老的法律中刑法規范就越多，而民法規范是到社會進一步發展后才出現的。對此，他給出的理由是當時的社會暴力行為比較多，所以規定犯罪的規范也較多，我以為這種理由是無法成立的，刑法規范多是和當時人們的認識能力低下、因而其概括能力也相應較低有關系的。現在一個盜竊罪，在古代可能就需要幾千、幾百個罪名，罪名多而且煩瑣。所以古代刑法中罪名多并不一定反映當時的犯罪多，而只能反映當時立法者的抽象概括能力比較低。只是隨著人們的認識能力和邏輯能力不斷提高，立法才逐漸得到發展。和西方比較而言，我們的立法水平就要遠遠落后了。應該說，立法水平和一個民族的哲學思維有很大關系。中國的哲學思維和古希臘、古的哲學思維相差很多。法中對客觀事物進行概括的那種想象力，我們簡直無法想象。賀衛方教授曾講過，看到法中的民法用語，我們不能不驚嘆于他們豐富的想象力和抽象概括能力。邏輯和法學是有著非常密切的聯系，故而中國古代有刑名之學，所謂刑就是刑法學，名就是邏輯學。胡適寫過一本《先秦名學史》，其中一節就是講法治治邏輯的。法治確實有很多邏輯問題在里面，一國法治的發達和邏輯學、哲學等的發達程度往往有很大關系。中國的立法到了唐代已經比較發達，唐律主要是一個刑律，第一編是名例律，后十一編是對具體犯罪的規定。名例律中有刑法的一般規定，和現在的刑法總則有一定的相似性，但還沒有達到現代刑法總則的要求。事實上，總則和分則分立的體例是從18《法國刑法典》開始的，它為刑法理論的發展提供了發展的基礎。總則的理論對分則起到指導作用，沒有總則規定，就很難形成刑法的基本原理。比如說關于共同犯罪的規定是和共同犯罪的現象一起出現的，關于共同犯罪的規定早就有了，但當時的共同犯罪規定只是個別性的規定，分散在不同的罪名中。即使到唐朝，唐律在名例律中有共犯分首從的規定，但這和現代刑法總則中所規定的共犯理論還是有很大區別。唐律中所謂的共犯和我們所說的共同犯罪是不同的。其共犯解決的只是共同實行犯的量刑問題，唐律仍將共犯的規定分散在具體的犯罪之中，教唆犯甚至還規定了獨立的罪名。這樣的立法水平雖然比先前已經有所提高，但其提高相當有限，它主要體現在量刑中，而有關犯罪的規定還是分散性的。18的《法國刑法典》總則中就規定了共同犯罪，規定了正犯和共犯，正犯就是實行犯，實行犯已經在分則中有規定，可以根據分則條文直接定罪處罰，共犯又分為教唆共犯和幫助共犯。1871年《德國刑法典》才開始采用三分法，將共犯分為共同正犯、教唆犯和幫助犯，由于總則已規定的共犯適用于所有的分則條文，這就使得刑法分則的規范變得相當經濟、相當節約。總則中共犯的規定成為一種擴張事由。從這點上來看，唐律中關于共犯的規定和現代刑法中關于共犯的規定，其功能是完全不一樣的，前者的抽象水平相對于后者來說要低得多。

應該說，總則和分則的分立，從具體的犯罪中抽象出一般的規定，是刑法發展史上的一個重大進步。總則的規定對于刑法分則的規定起到指導作用，對于分則規范的理解離不開總則性的規定。比如，分則中規定的故意殺人罪中有故意的規定、有殺人的規定、但沒有主體的規定，主體規定只能參照刑法總則中關于刑事責任年齡的規定。因而只有把總則規定和分則規定結合起來，才能構建一個具體犯罪的構成要件。也就是說，對于具體犯罪的認定，不能單獨根據分則的規定來確定犯罪構成要件，而是要和總則規定相結合。

對于所謂的法無明文規定不為罪的理解，應當僅限于分則的規定，而不包括總則。因為總則理論性更強，很多情況下只能依靠理論來解決。如果對這一點不明確，就可能出現解釋上的錯誤。如現行刑法第382條第3款有關于貪污共犯的規定，該款規定伙同國家工作人員進行貪污的，以貪污共犯論處；而刑法第385條卻沒有關于受賄共犯的規定。有人據此認為，根據罪刑法定原則，對于受賄共犯就不能定罪，因為法律沒明文規定。有人據此認為，根據罪刑法定原則，對于受賄共犯就不能定罪，因為法律沒有明文規定。這是完全錯誤的。我認為，刑法第382條第3款關于貪污共犯的規定只是一種提示性的規定，只能起到提示作用。在沒有這種提示的其他犯罪中，沒有這種規定只是說明立法者沒有特別予以提示，而并不說明立法者認為這種行為不構成犯罪，仍然應根據總則規定來追究共犯的刑事責任。再如挪用公款罪，年最高法院在司法解釋中規定：使用人和國有工作人員共同策劃、教唆或者幫助挪用公款的，應以共犯論處。但司法解釋沒有提到非使用人能否按照共犯來處理的問題，而實踐中恰恰存在非使用人教唆、幫助挪用公款的情況，那么，這種情況能不能定罪？司法實踐中有這樣一個案子：某法院執行庭的一名法官，執行了一筆30萬的財產劃到法院的帳上。某私營企業主知道了這一情況后就找到一位律師，這位律師就去和法官商量，雙方進行策劃后將這筆款交給私營企業主使用。到案發時，這筆款還沒有歸還。一審法院對律師和法官以挪用公款罪論處。在上訴中，這名律師的辯護人提出，年的司法解釋中只是規定了使用人和國家工作人員共同策劃、教唆幫助挪用公款，可以構成共犯，而沒有規定非使用人和國家工作人員共同策劃、教唆或者幫助挪用公款的情況，根據罪刑法定原則，這屬于法無明文規定的情況，不應該按照犯罪來處理。二審法院采納了辯護人的意見，對這名律師做出無罪判決。我認為這種理解是不對的，共犯是刑法總則中的規定，按照刑法總則的一般原理，這種情況仍是可以定罪的，我們要避免法律教條主義。因為法律的規定總是有限的，在定罪中不可能完全依賴法律規定，這其中必定存在法官理解和理論解釋的問題，任何一個案件的法律適用都包含著理論上的邏輯推導，如果只是機械地按照法條來處理案件，人們就不可能正確適用法律。去年曾有律師來咨詢一起單位受賄的案件。被告單位是一家農業銀行，它給某個企業發放了9000多萬元的貸款，并在發放貸款過程中向這家企業索賠要了14套住房，以后又將住房過戶到其所辦的三產——一家物業管理公司的名下。這些住房最后發給其職工居住，職工已按照房改價買了下來。案發后，檢察機關認為銀行構成單位受賄罪。這個律師是為銀行辯護的，他提出在工商登記上銀行和物業管理公司是兩個獨立的法人，現在房產是過戶在物業管理公司名下的，你怎么能說是銀行受賄呢？故而，他提出無罪辯護的意見。當時參加咨詢的周振想教授就認為，不能因為在工商登記上銀行和物業管理公司是兩個獨立的法人，就認為銀行和物業公司沒有關系，這家物業管理公司本來就是銀行所辦的三產。這就比如一名國家工作人員受賄后所得的財產以兒子的名義存在銀行里，你不能說這錢不是我的而是我的兒子的，所以不是受賄。在這里，物業管理公司的地位就相當于是銀行的“兒子”。再說，物業管理公司和這家企業沒有任何業務往來，人家憑什么給物業公司14套住房，這顯然是受賄。這名律師可能因為刑事案件辦得較少，覺得周振想教授這樣的回答沒有消除他的疑問，所以老想找出相應的法律根據來。我就對他說，你要的法律根據確實沒有，法律也不可能做這樣的規定。比如我將周振想殺了，我也可以說沒有這樣的法律依據，因為法律不可能規定殺周振想構成殺人罪。那么，殺人的行為什么構成殺人罪，就是因為周振想是人，所以殺周振想行為構成罪。法律規定都是抽象的、一般的，而案件則是具體、個別的，把一般的規范適用到具體的案件中存一個邏輯推理的過程。因而，你不可能找到一個具體的法律根據。這只能到幾千年之前找，幾千年前的法律規定才是具體的，而現代的法律規定總是抽象的。即使象殺人這種簡單的案件的法律適用過程，都存在一個邏輯演繹過程，更不用說一個復雜案件的法律適用了，這中間需要有很多論證的環節，要搭很多的橋。一句話，它是一個復雜的理論推導過程。其中，刑法理論就起了很大的作用。法律根據是很有限的，法律根據無法解決司法實踐中定罪量刑的所有問題，而是需要依靠理論去填補。罪刑法定原則只是意味著哪些行為是犯罪應當根據法律規定，而不是說處理一個案件的所有理由都需要有法律上的根據。

所以說，我們要正確處理好刑法總則和分則的關系，只有這樣才能正確理解法律和適用法律，不能把總則和分則割裂開來。實際上，它們是一個整體。是一般和個別的關系。

三、理論和案例的關系

案例是指具體司法實踐中需要處理的對象，中國理論研究中習慣稱之為案例。案例和判例是不一樣的。英美法系國家就存在大量判例，所以需要對判例進行研究。判例法國家的法律規則多是從判例中引申出來，由于判例是由法官做出的，因而形成法官造法，這和大陸法系不一樣。現在，在英美法系國家的刑法領域中，也采用罪刑法定原則，有大量的制定法。可以說，刑法領域是制定法最發達的領域。盡管如此，成文法在大陸法系國家中的定罪量刑的作用和制定法在英美國家中的所起作用是不一樣的。在英美國家，制定法不是離不開判例，只有通過判例，才能使得制定法轉換成定罪量刑的依據，所以判例所起的作用很大。簡而言之，法官沒有判決之前的案子就叫案例，法官判了之后就叫判例。西方國家研究判例主要是研究法官是如何判的，從法官的判決理由中引申出一些規則和理論，以此作為法律的依據。我們案例則法官判案的對象，在案例研究中，我們每個人都把自己設想成法官。這種所謂的案例和醫生所謂的病例就比較相近。案例的研究和判例的研究側重點完全不一樣，案例研究側重的是如何判案；在判例研究中，不是研究案怎么判而是法官怎么做出他的判決，以及研究他的判決理由。在當前的法學研究中，我們只有案例的研究，而談不上對判例的研究。這主要是由于司法實踐中我們的法官判案還很不規范，我們的判決書還很不講道理，因此，判例研究還缺乏基本的條件。但我們有大量的案例研究，這對刑法研究也是很重要的，因為理論總是抽象的。大陸法系國家習慣系統地闡述理論，故而其理論非常發達。但由于理論必須運用到具體的實踐中去，而案例則是千差萬別的，所以理論掌握好了，并不意味著能把理論較好地運用到具體的判案中，這就要求我們對案例進行研究，它對理論能起到補充作用。理論本身總有其局限性，它講的只是一般的情況，不可能窮盡現實中的一切情況，某些案例則可以提供一些思路，來充實和豐富我們的刑法理論。

案例一般分為二大類，一類是普通的案例，它們屬于比較典型的案例。一般和法律規定比較符合。這些普通案件處理起來就比較簡單，正如門診中出現的大量感冒、發燒等普通病癥。司法實踐中大量案件均屬于此類。另一類案件則屬于疑難案件，這些疑難案例就和醫生所遇到的疑難病癥一樣，某些病癥甚至在醫學書中也從來沒有出現過。疑難案件還可分為二類：一類是證據上的疑難案件，即證據上采集有疑難或者證據還達不到確實充分程度的案例；另一類則是法律適用上的疑難案例，在這類案件中，行為和法律規定不完全符合，究竟是此罪還是彼罪、是有罪還是無罪就很費思量。法律規定是根據大量過去處理的犯罪的一般特征概括出來的，它總是有限的、抽象的，法律規定的抽象性本身就意味著將大量個別情況進行舍棄。犯罪分子去犯罪，總不可能根據法律規定去犯罪，而且犯罪情況又是不斷發展的，完全可能突破既有的法律規定，這就必定會導致疑難案件的產生。處理疑難案件需要很高的刑法理論水平。人們將法律規定適用于具體案件時，當然需要對法律進行理解，但同時又需要大量的其它知識，甚至社會生活經驗和生活常識。在有些案件中，被告人的行為究竟是有罪還是無罪，可能完全取決于法官對某一事物的判斷，而這種判斷往往和法律問題無關。前段時間，我們討論過一個合同詐騙案件，該案最后涉及到對刑法第224條第4款“收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或擔保財產后逃匿”如何理解的問題，也就是說本案被告人的有罪無罪實際上取決于其是否逃匿的判斷。該案被告人是一個人，他花幾元錢在注冊一家公司，是給人家開信用證的。他在某市開設了一個辦事處，辦事處實際就設在他家里，因為沒有交費，二年前被注銷了。這名被告人和他人訂了一個合同，收受了他人100多萬元定金。收了錢后，他就將家里的電話和傳真改了，結果人家去報案了，經過一段時間的羈押后，該某市區檢察院對其作出不起訴的決定。于是，被告人先后向區檢察和市檢察院提出要求賠償，但兩級檢察院均維持原決定，認為不需要對被告人進行賠償。這時公安局因這對區檢察院不起訴的決定不服，就向市檢察院提出要求復議。市檢察院經審查后，又認為被告人的行為已經構成犯罪，故而撤銷了不起訴決定，要求區檢察院提起公訴。區檢察院于是向區法院提出抗訴，但二審法院以事實不清為由發回重審。區法院進行第二次審理后，認為被告人已經構成犯罪，故判斷處有期徒刑12年。被告人對一審判決表示不服，轉而提起了上訴。現在本案二審結果還沒有出來，但估計市中級法院會維持原判，因為根據其內部文件，這種行為被認為構成犯罪。在該案中，被告人如果沒有提出要求國家賠償，顯然就不會被判決處有罪，這一點我們且不去說它。就該案的具體問題而言，其所涉及的問題實際上就是被告人改變電話和傳真的行為是否屬于逃匿的問題。區法院在第一次作出無罪判決時，認為被告人的這種行為不屬于逃匿，因為被告人在的公司和其手機號碼均沒有變。該法院在第二次作出有罪判決時，卻又認為其改變家里的電話和傳真號碼的行為屬于逃匿行為。這里面涉及的問題。事實上就是對逃匿行為的判斷問題，而這基本上就不是一個法律問題。因為關于逃匿的標準，法律并沒有規定，我們只能根據現生活的常識來做出事實性的判斷。

所以，我認為把一種理論、一個法律規定適用到具體案件中時，會涉及到一般和個別之間的磨合問題，如何把個別的情況包括在一般的規定之中，需要司法人員根據具體情況來進行具體的判斷。這種判斷不僅需要法律知識，更多的是需要常識。