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合同法解釋范文第1篇

關(guān)鍵詞：合同解除；溯及力；返還義務(wù)；不當(dāng)?shù)美粨p害賠償

中圖分類號：D913 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3104（2014）01?0114?07

“依法成立的合同在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”，《法國民法典》第1134條的這一規(guī)定歷來被視為“合同嚴守”原則的經(jīng)典闡釋。然而，有“一般”就有“例外”，“合同嚴守”并非意味著永恒正義，為避免特定態(tài)勢下的非正義結(jié)果，法律有必要在矯正正義導(dǎo)向下進行相應(yīng)制度安排。合同解除制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)正在于此。但是，對于合同解除的法律效果，我國《合同法》第97條的規(guī)定過于原則而缺乏可操作性，實務(wù)見解頗不統(tǒng)一，學(xué)界亦長期爭論不休，有必要尋求妥適的解釋路徑。

一、實務(wù)亂象與學(xué)界爭議

歸納各地判例及學(xué)者見解，當(dāng)前爭議焦點集中于合同解除有無溯及力和損害賠償范圍兩個問題上。

（一） 實務(wù)亂象

1. 案例梳理

案例一：在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，江蘇省南京市中級人民法院終審判決解除合同的同時，判決“新宇公司賠償上訴人馮玉梅逾期辦理房屋權(quán)屬登記過戶手續(xù)的違約金及其他經(jīng)濟損失68萬元”[1]。

案例二：在“桂冠電力訴泳臣房地產(chǎn)買賣合同糾紛案”中，最高人民法院判決：“合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金……綜合考慮本案的實際情況，本院酌定泳臣房產(chǎn)賠償桂冠電力損失1 000萬元。”[2]

案例三：在“仙源房產(chǎn)訴中大中鑫等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，最高人民法院指出：“根據(jù)該違約責(zé)任條款，只要中鑫公司違約，就應(yīng)按每日1%支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至于是選擇解除合同還是選擇要求繼續(xù)履行合同，則是仙源公司的法定權(quán)利。”[3]

2. 案例解讀

前述三個案例均刊登于《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》），在某種程度上體現(xiàn)著最高人民法院的傾向性意見。然而，三個《公報》案例體現(xiàn)的傾向性卻并不明確亦不清晰。案例一、案例三未言及合同解除是否具有溯及力，但是均認可合同解除后違約金條款的效力；案例二則指出合同解除具有溯及力，進而否定合同解除后違約金條款的效力。最高人民法院于2012年頒布的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下文簡稱《買賣解釋》）第26條明確規(guī)定，合同解除不影響合同中違約金條款的效力。至此，合同解除后違約金條款的效力問題得以最終明確，鑒于違約金的性質(zhì)是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計的損害賠償總額[4]，因此可以肯定《合同法》第97條規(guī)定的“損害賠償”范圍應(yīng)當(dāng)是指對履行利益的賠償。但是《買賣解釋》仍然未言及合同解除究竟是否具有溯及力，以至于各地法院的判例很不統(tǒng)一，有的認為“非繼續(xù)性合同的解除具有溯及力”①，有的認為“合同解除對租賃物已使用期間無溯及力”②，有的認為“合同解除對之前已經(jīng)履行的部分無溯及力”。③可見，《買賣解釋》的出臺并未平息合同解除是否具有溯及力的爭議。

（二） 學(xué)界爭議

1. 學(xué)說梳理

（1） “直接效果說”。認為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權(quán)[5]。依照此說，原已履行之給付，現(xiàn)成為無法律上之原因，而發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)或所有物返還請求權(quán)[6] 。

（2） “折中說”。認為對于尚未履行的債務(wù)自解除時歸于消滅（與“直接效果說”相同），對于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)[7]。

（3） “區(qū)分說”。認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、種類、履行情況、合同目的等因素確定是否賦予解除以溯及力[8]。

2. 學(xué)說解讀

“直接效果說”曾經(jīng)是德國學(xué)界通說，亦為德國舊民法所采，但根據(jù)權(quán)威學(xué)者的解釋，該說目前在德國已遭淘汰，學(xué)界通說已轉(zhuǎn)向“折中說”[9]，并為2002年新修訂的德國債法所采納[10]。我國臺灣地區(qū)“民法”及最高司法機構(gòu)均采“直接效果說”，但近年來不斷有學(xué)者呼吁立法及司法順應(yīng)潮流，改采“折中說”[11]。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱CISG）第81條第二款系關(guān)于合同解除效果的規(guī)定④，該規(guī)定并未言及合同解除是否具有溯及力，但是據(jù)日本及韓國權(quán)威學(xué)者的解釋，合同解除并非使合同溯及既往歸于消滅，只是使合同主義務(wù)“轉(zhuǎn)換方向”，明顯轉(zhuǎn)向“折中說”立場[12]。采納“區(qū)分說”的立法例以《意大利民法典》最為典型，該法第1458條明確規(guī)定，持續(xù)履行或定期履行合同的解除不具有溯及力[13]。

二、“恢復(fù)原狀”與不當(dāng)?shù)美?/p>

《合同法》第97條規(guī)定的“恢復(fù)原狀”內(nèi)涵如何直接取決于合同解除是否具有溯及力。“直接效果說”以合同解除具有溯及力為邏輯起點，認為“恢復(fù)原狀”請求權(quán)是指不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)；“折中說”以合同解除不具有溯及力為邏輯起點，認為“恢復(fù)原狀”請求權(quán)是一種不屬于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的債權(quán)請求權(quán)⑤。

（一） 正當(dāng)性基礎(chǔ)

依照“直接效果說”的見解，合同經(jīng)解除而溯及既往的歸于消滅，因此，合同解除前各方自對方所受領(lǐng)的給付，系自己受益而對方受損，該損益關(guān)系的發(fā)生自始欠缺法律上的原因，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，故“恢復(fù)原狀”義務(wù)在性質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。我國現(xiàn)行法關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€規(guī)則的規(guī)定是《民法通則》第92條及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第131條，核心意旨均指“沒有合法根據(jù)”。所謂缺乏“合法根據(jù)”，在依合同給付的背景下，如合同不成立、無效或者嗣后被撤銷，給付人履行給付義務(wù)缺乏依據(jù)，受領(lǐng)人受領(lǐng)對方的給付亦缺乏依據(jù)，因此受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)將該缺乏依據(jù)的受領(lǐng)予以返還，此所謂“皮之不存，毛將焉附”。易言之，不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于給付依據(jù)的欠缺。再結(jié)合《合同法》第52條、第54條的規(guī)定，就合同無效、被撤銷的效力結(jié)構(gòu)進行分析，合同無效源于合同內(nèi)容危害公共利益⑥或他人利益，撤銷權(quán)的產(chǎn)生源于撤銷權(quán)人意思表示不自由、錯誤或者權(quán)利義務(wù)分配的顯失公平。這兩類合同觸犯了法律容忍的底限，所以法律對當(dāng)事人所欲實現(xiàn)的法律效果實施徹底的否定性評價，將無效合同視為自始不存在、令被撤銷合同溯及既往地歸于消滅，從而有不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的產(chǎn)生。

但是合同解除的情形則并不具備產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。《合同法》第93條、第94條分別是合意解除、約定解除、法定解除的規(guī)范基礎(chǔ)，其中合意解除系締約雙方意思自治的產(chǎn)物，解除是否具有溯及力當(dāng)依締約雙方的意愿，法律自無干涉的必要。約定解除、法定解除則源于特定事由發(fā)生后，解除權(quán)人有效行使解除權(quán)。所謂“特定事由”或者是《合同法》第93條第二款規(guī)定的雙方約定的解除條件成就，或者是第94條以“合同目的落空”“根本違約”為核心的四種情形。前述事由一旦出現(xiàn)，解除權(quán)人得依《合同法》第96條規(guī)定的程序，根據(jù)單方意思表示行使解除權(quán)，故解除權(quán)屬形成權(quán)性質(zhì)。權(quán)利人是否行使解除權(quán)以解除合同，當(dāng)依其對自身利益的判斷，而難謂出于維護公共利益的考慮，無論約定條件的成就還是目的落空、根本違約的出現(xiàn)，均僅與締約雙方利益有關(guān)，而與公共利益無涉。因此，如果將合同解除的法律效果與合同無效、被撤銷的法律效果等同視之，實質(zhì)上是對解除權(quán)人“思想境界”的“人為拔高”。其次，如果賦予解除權(quán)行使效果以等同于合同無效、被撤銷的效力，無異于賦予解除權(quán)人以可依單方意思對相對人實施否定性評判的權(quán)力，從而有悖締約雙方地位平等原則。再次，根據(jù)《合同法》第52條、第54條的規(guī)定，當(dāng)事人僅得向仲裁機構(gòu)或者人民法院請求確認合同無效或撤銷合同，而不能依當(dāng)事人單方意思決定合同命運，從而與合同解除規(guī)則迥然不同。此種差異絕非立法者無意識為之，而是立法者實施價值判斷后有意識的區(qū)別安排，亦即合同無效、撤銷事關(guān)合同“生死”，因而應(yīng)慎重處理，而解除則尚未達到?jīng)Q定合同“生死”的程度，故可根據(jù)單方意思決定。因此，如果合同解除與合同無效、撤銷的法律效果一致，無異于是不當(dāng)放大了合同解除事由的嚴重性。

（二） 要件事實

《民法通則》第92條規(guī)定，不當(dāng)?shù)美暮诵臉?gòu)成要件是欠缺合法給付依據(jù)。因此，論證合同解除返還義務(wù)的產(chǎn)生是否必須具備“給付依據(jù)欠缺”，或曰合同自始無效這一核心要件事實，就成為判斷其是否屬不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

1. 自始無效并非所有返還義務(wù)的發(fā)生要件

根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，合同無效、被撤銷，發(fā)生受領(lǐng)人承擔(dān)返還義務(wù)的法律效果，但是，不能據(jù)此認定合同無效、被撤銷與返還義務(wù)兩者之間互為因果，即不能認為《合同法》上任何返還義務(wù)的產(chǎn)生均源于合同無效、被撤銷。現(xiàn)行《合同法》規(guī)定當(dāng)事人返還義務(wù)的條文共17條，使用“返還”術(shù)語達25處。就該17條規(guī)范進行類型化分析可以發(fā)現(xiàn)，《合同法》規(guī)定返還義務(wù)產(chǎn)生于以下三種法律事實：第一，合同無效、被撤銷。第58條、第59條是為最典型體現(xiàn)。第二，有效合同履行完畢。如第十二章“借款合同”項下規(guī)定的5個關(guān)于借款人返還借款義務(wù)的條文、第十三章“租賃合同”項下第235條規(guī)定的承租人承擔(dān)返還租賃物義務(wù)的條文均是有效合同履行完畢后發(fā)生的返還義務(wù)。第三，發(fā)生履行障礙。如第115條關(guān)于定金返還規(guī)則的規(guī)定、第314條關(guān)于貨物因不可抗力滅失，承運人向托運人返還已收取的運費的規(guī)定均是因發(fā)生履行障礙而產(chǎn)生的返還義務(wù)。“違約”“不可抗力”與“履行障礙”是種屬關(guān)系[14]，前者涵蓋于后者的概念外延之內(nèi)。但是，第115條與第314條各自規(guī)定的“障礙”對合同履行的影響程度并不相同：第314條規(guī)定的“障礙”是因不可抗力致“合同目的落空”，從而有法定解除權(quán)的產(chǎn)生；第115條規(guī)定的“障礙”則未必達到“根本違約”致使“合同目的落空”的程度，因而該條款所規(guī)定的返還義務(wù)可能發(fā)生于當(dāng)事人根本違約或未根本違約兩種情形之下，而僅有第二種情形方產(chǎn)生合同解除權(quán)。

基于以上分析，可以得出兩個結(jié)論：其一，返還義務(wù)的發(fā)生與合同效力如何并無必然聯(lián)系，并非任何返還義務(wù)均是因為合同無效、被撤銷所導(dǎo)致。其二，既然不可抗力致“合同目的落空”“根本違約”涵蓋于“履行障礙”范疇之內(nèi)，那么因合同法定解除所產(chǎn)生的返還義務(wù)就應(yīng)當(dāng)與前述“履行障礙”所發(fā)生的返還義務(wù)具有相同屬性，而與合同無效、被撤銷所發(fā)生的返還義務(wù)的性質(zhì)相異，否則即是論證邏輯錯誤。

2. 自始無效并非所有免除效果的發(fā)生要件

《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行……”學(xué)理上稱這項解除合同的效果為免除效果[15]（51）。《民通意見》第131條并未根據(jù)受益人善意與否而對返還范圍進行區(qū)分，我國學(xué)界通說主張回歸傳統(tǒng)民法，受益人善意且其所受利益已經(jīng)不存在的，免除返還義務(wù)⑦。“直接效果說”認為，不當(dāng)?shù)美芤嫒瞬荒芊颠€原物而免返還義務(wù)，既然是以合同自始無效（無法律上原因）為前提，則只有使經(jīng)有效解除的合同是自始無效，才能發(fā)生這項給付義務(wù)免除的效果[15]（57）。但是，《合同法》中諸多關(guān)于免除給付義務(wù)的規(guī)定并非以合同自始無效為要件。現(xiàn)行《合同法》共有3個條文規(guī)定給付義務(wù)免除效果，發(fā)生該效果的要件事實有兩類：一是債權(quán)人的意思。第91條第（五）項、第105條均屬此類；二是發(fā)生不可抗力。第314條的規(guī)定實際上是免除了托運人的運費給付義務(wù)。顯然，上述免除效果的發(fā)生均非因合同自始無效引起。由此可見，并不是非得通過合同自始無效的手段才能實現(xiàn)免除效果。再從比較法的角度觀察，德國舊民法規(guī)定，自始客觀不能給付的合同無效。2002年修訂后的《德國民法典》第311a條第（一）項明確規(guī)定自始客觀不能的合同有效，且免除債務(wù)人的給付義務(wù)，同樣未將合同自始無效作為免除效果發(fā)生的要件事實。

綜上，既然合同解除所生之返還義務(wù)與不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)存在本質(zhì)區(qū)別，且現(xiàn)行法中返還義務(wù)、免除效果的發(fā)生亦并非必須借助合同自始無效的手段才能實現(xiàn)，故“直接效果說”主張合同解除具有溯及力就不無疑問。

三、“采取其他補救措施”與不當(dāng)?shù)美?/p>

“直接效果說”主張“采取其他補救措施”屬不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)；“折中說”主張“采取其他補救措施”是特定情形下的“恢復(fù)原狀”，不屬于不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。崔建遠教授回顧《合同法》第97條的演變歷程，將“采取其他補救措施”界定為三種類型：受領(lǐng)勞務(wù)的恢復(fù)原狀、受領(lǐng)金錢的恢復(fù)原狀以及受領(lǐng)有體物滅失時的恢復(fù)原狀[16]。第一種、第二種類型的恢復(fù)原狀與有體物返還并無本質(zhì)差異，均不應(yīng)歸類為不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)，前已論及，此處不贅。該部分著重從《合同法》有關(guān)解除與風(fēng)險負擔(dān)交錯的典型條文出發(fā)，探討第三種恢復(fù)原狀的性質(zhì)。

（一）《合同法》第148條與合同解除交錯

《合同法》第148條規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。” 該條文明顯異于第142條“交付主義”的風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則，其中蘊含的法律政策理由是，質(zhì)量瑕疵引起的法定解除，是以另外一方當(dāng)事人違反義務(wù)為要件，故另外一方當(dāng)事人理應(yīng)承受解除權(quán)人無過失行為的風(fēng)險[17]。第148條雖未指明風(fēng)險的發(fā)生時間，但依文義，無論是解除合同之前還是解除之后發(fā)生的風(fēng)險，在所不問。因此，至少就標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求引起的買賣合同解除，可以適用第148條，由出賣人承擔(dān)風(fēng)險[18]（64）。由作為解除相對人的出賣人承擔(dān)風(fēng)險，意味著出賣人須返還買受人已經(jīng)支付的價金，買受人僅需承擔(dān)返還現(xiàn)存標(biāo)的物的義務(wù)，當(dāng)標(biāo)的物滅失時則無須承擔(dān)返還義務(wù)。盡管從解釋論的角度可以推導(dǎo)出這一結(jié)論，但是《合同法》將所有存在瑕疵的標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險都分配給出賣人承擔(dān)卻未盡合理，因為標(biāo)的物瑕疵導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)可以引發(fā)合同解除，但是卻并一定會造成標(biāo)的物毀損滅失的后果。在兩者存在因果關(guān)系的場合，《合同法》第148條的風(fēng)險分配規(guī)則具有合理性，而在兩者沒有因果關(guān)系的場合，此種風(fēng)險分配規(guī)則就缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。基于此，從立法論的角度論之，對于標(biāo)的物并非因其本身的質(zhì)量瑕疵而毀損滅失的場合，該風(fēng)險仍應(yīng)由買受人承擔(dān)，買受人解除合同后，應(yīng)當(dāng)向出賣人返還標(biāo)的物折價款。

（二） 《合同法》第231條與合同解除交錯

《合同法》第231條規(guī)定：“因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。”依據(jù)該條規(guī)定，租賃物毀損、滅失致使不能實現(xiàn)合同目的之際，承租人可以選擇保持合同效力同時要求減少租金或者不支付租金，亦可選擇解除合同，問題是合同解除的法律效果如何呢？第231條對租賃物毀損、滅失風(fēng)險采“出租人主義”，因此，合同解除后，承租人僅就現(xiàn)存租賃物承擔(dān)返還義務(wù)。至于出租人的返還租金義務(wù)則應(yīng)根據(jù)第231條前后兩段區(qū)分為兩種情況分別處理，第一種情況是合同解除事由出現(xiàn)前，租賃物可以正常發(fā)揮使用價值；第二種情況是合同解除事由出現(xiàn)前，租賃物雖有毀損，但尚未達到致使合同目的無法實現(xiàn)的程度。現(xiàn)就這兩種情況分別考察：

第一種情況。依照“直接效果說”，出租人繼續(xù)保有承租人已支付的合同解除前的租金系不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)返還給承租人，這豈不意味著承租人在合同解除前所獲取的租賃物使用價值無須支付對價？為矯正該不公平狀態(tài)，可以有兩種選擇：一是合同雖溯及既往地消滅，但承租人須按照市場價標(biāo)準(zhǔn)向出租人支付合同解除前的租金，亦即出租人僅就高出市場價的租金承擔(dān)返還義務(wù)，不足部分還可以要求承租人繼續(xù)支付；二是根據(jù)《合同法》第174條“買賣合同準(zhǔn)用于其他有償合同”的規(guī)定，適用《合同法》第164～166條規(guī)定的買賣合同部分解除制度，[18]（65）亦即租賃合同的解除僅向?qū)戆l(fā)生效力，而不具有溯及力。兩種選擇相較，第一種過于繁瑣，有疊床架屋之嫌，第二種簡單明了，易于操作，不僅具有實定法依據(jù)，而且合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)源于雙方意思，以此為據(jù)亦體現(xiàn)對雙方意思自治的尊重。

第二種情況。第231條前段規(guī)定，租賃物毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。但是該條并未規(guī)定承租人減少或不支付租金的要求一旦送達出租人即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，因而法律賦予承租人的此項權(quán)利并非形成權(quán)，而應(yīng)當(dāng)是請求權(quán)，適用2年普通訴訟時效。如果在2年內(nèi)，租賃物毀損狀況進一步惡化甚至滅失，達到不能實現(xiàn)合同目的的程度，根據(jù)第231條后段的規(guī)定，承租人有權(quán)解除合同，且有權(quán)根據(jù)第231條前段的規(guī)定，要求出租人返還相應(yīng)租金。如果第231條前段規(guī)定事由發(fā)生2年之后才發(fā)生合同解除事由，而出租人又提出時效抗辯的，則出租人無須承擔(dān)解除事由發(fā)生前的租金返還義務(wù)，法律效果與前述之第一種情況相同。

綜上，雖然我國《合同法》采取風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則與合同解除制度并立模式，⑧但是兩者亦存在交錯領(lǐng)域，第148條、第231條即為典型。在該兩個條文規(guī)定情形下，合同解除后受領(lǐng)人的返還義務(wù)相當(dāng)復(fù)雜，既有可能是雙向返還義務(wù)，亦有可能僅是單向返還義務(wù)，甚至返還義務(wù)范圍亦因具體事由的不同而有區(qū)別，將之統(tǒng)統(tǒng)歸于“不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)”之內(nèi)明顯不妥，從而證明“直接效果說”主張合同解除具有溯及力不無疑問。

四、“損害賠償”的范圍與性質(zhì)

對于損害賠償?shù)姆秶帧爸苯有Чf”的學(xué)者大致有三種見解：一是信賴利益；二是履行利益；三是期待利益及其他損害[7]（524）。持“折中說”的學(xué)者認為損害賠償范圍以履行利益為主，也可以包括信賴利益、固有利益的賠償[7]（528）。民法上損害賠償大抵有三種：履行利益損害賠償、信賴利益損害賠償、侵權(quán)行為損害賠償。《合同法》第97條規(guī)定的損害賠償究竟屬于何種性質(zhì)呢？

（一） 是否屬于侵權(quán)行為損害賠償

侵權(quán)損害賠償與違約損害賠償之間并非涇渭分明，而是存在諸多交叉地帶。例如債務(wù)人加害給付造成債權(quán)人固有利益損失、債務(wù)人違反合同附隨義務(wù)造成債權(quán)人其他利益損失，此類損失是否涵蓋于《合同法》第97條所規(guī)定的“損害賠償”范圍內(nèi)？首先，加害給付的情形。對于加害給付情形下違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之間的關(guān)系，《合同法》第122條采“競合說”，規(guī)定受害方僅能選擇行使一種請求權(quán)，對此學(xué)界頗多詬病[19]。事實上，加害給付背景下，合同效力如何并不影響侵權(quán)責(zé)任的成立，合同不成立、無效、被撤銷時，債務(wù)人無給付義務(wù)而實施給付，且該給付屬加害性質(zhì)的，則其仍然須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。易言之，侵權(quán)損害賠償?shù)陌l(fā)生并不取決于合同有效成立與否，而是取決于符合侵權(quán)責(zé)任規(guī)范的要件事實。據(jù)此，從立法論的角度論之，《合同法》第122條采“競合說”明顯不當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)采“聚合說”，受害人既可以主張違約損害賠償，也可以主張侵權(quán)損害賠償。基于同樣理由，合同解除亦不應(yīng)影響侵權(quán)損害賠償責(zé)任的成立，受害人有權(quán)同時主張侵權(quán)損害賠償、違約損害賠償，因而《合同法》第97條規(guī)定的“損害賠償”并非侵權(quán)損害賠償。其次，違反附隨義務(wù)的情形。《合同法》第60條第二款僅規(guī)定附隨義務(wù)源于誠實信用原則，并未明確規(guī)定附隨義務(wù)是否屬于合同義務(wù)。但是，參考德國債法修正意見[20]，應(yīng)當(dāng)將附隨義務(wù)界定為合同義務(wù)的組成部分，從而違反附隨義務(wù)亦產(chǎn)生違約責(zé)任。據(jù)此論之，違反附隨義務(wù)亦可能引起合同解除，但是無論是因違反附隨義務(wù)引起合同解除還是因違反合同約定之主給付義務(wù)引起的合同解除，作為法律后果之一的損害賠償責(zé)任均不屬于侵權(quán)損害賠償。

（二） 是否屬于信賴利益損害賠償

部分學(xué)者認為，作為合同解除法律效果之一的損害賠償屬于信賴利益損害賠償，代表性理由是：“自理論言，契約既因解除而溯及訂約時失其效力，以該契約之效力為依據(jù)之請求權(quán)，包括請求履行及請求債務(wù)不履行之損害賠償?shù)臋?quán)利，皆當(dāng)因之喪失其規(guī)范基礎(chǔ)。從而在解除契約后，原則上自當(dāng)只得請求信賴利益的賠償，亦即只得請求締約費用、準(zhǔn)備履行契約之費用及準(zhǔn)備受領(lǐng)給付之費用等因解除契約，而落空所構(gòu)成之損害的賠償而言以將解除權(quán)人之利益狀態(tài)，通過信賴利益的賠償，回復(fù)至締約時的水平。”[21]歸納上述理由的核心意旨，既然合同解除具有溯及力，作為確定違約責(zé)任依據(jù)的合同已不復(fù)存在，因而此際的損害賠償責(zé)任就應(yīng)當(dāng)是對信賴利益的損害賠償。《合同法》第42條、第58條是締約過失責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)。關(guān)于締約過失責(zé)任的賠償范圍，學(xué)界歷來爭議不斷，一部分學(xué)者認為僅限于信賴利益，一部分學(xué)者認為還包括固有利益[22]。何種觀點更有說服力姑且不論，可以肯定的是締約過失責(zé)任的賠償范圍包括信賴利益。但是，對于締約過失責(zé)任與合同效力的關(guān)系，第42條與第58條的規(guī)定存在明顯差異，第58條所規(guī)定的締約過失責(zé)任發(fā)生于合同無效、被撤銷的場合，而第42條則并未做出此種限定。依文義解釋，在合同有效場合亦有締約過失責(zé)任的產(chǎn)生余地，且此種見解早已是德國學(xué)界及實務(wù)界的普遍觀點。⑨有學(xué)者指出，就我國《合同法》而論，合同有效且成立締約過失責(zé)任的情形最少包括以下三種情形：一是違反情報提供義務(wù)的情形；二是可撤銷合同被變更的情形；三是因撤銷權(quán)的消滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾蝃7]（129）。因此，合同效力如何并不影響締約過失責(zé)任的成立，只要滿足信賴主體、信賴客體、信賴表征、因果關(guān)系、損害后果及歸責(zé)事由等成立要件[23]，就有信賴利益損害賠償請求權(quán)的發(fā)生空間。申言之，合同解除有無溯及力與信賴利益賠償請求權(quán)的能否成立無關(guān)，無論采納“直接效果說”還是采納“折中說”，在此問題上并無差異。現(xiàn)在的問題是：《合同法》第97條規(guī)定的“有權(quán)要求賠償損失”是否包括對信賴利益的賠償？依照文義，該條將“有權(quán)要求賠償損失”限制于合同解除場合，處于合同履行階段，而信賴保護義務(wù)發(fā)生于合同締結(jié)階段，而且《合同法》已經(jīng)于第42條規(guī)定信賴利益保護制度，因而沒有必要再于第97條再重復(fù)規(guī)定，此其一。其二，第97條并未如第42條規(guī)定有信賴關(guān)系的成立要件，因而，第97條所規(guī)定之“損害賠償”的范圍就不宜解釋為包括信賴利益。

（三） 是否屬于履行利益損害賠償

盡管最高人民法院的判例以及《買賣解釋》均肯認《合同法》第97條所規(guī)定之“損害賠償”是指履行利益，但是均未指出采納該見解的理由。現(xiàn)分別對兩種學(xué)說所提出的理由進行評析。

針對我國臺灣地區(qū)“民法”第260條的規(guī)定，⑩鄭玉波先生曾經(jīng)有一段精辟闡釋：“我‘民法’上述條文，依其所謂解除權(quán)之‘行使’‘不妨礙’損害賠償之請求等字義觀之，可認為屬于兩立主義中之解除契約與債務(wù)不履行損害賠償之兩立主義，亦與法、日民法相同是也。蓋既曰行使，又曰請求，可知兩者系彼此對立；既曰行使‘不妨礙’請求，可知并非因解除權(quán)之行使，而新生損害賠償請求權(quán)，只是原有之債務(wù)不履行損害賠償請求權(quán)，不因解除權(quán)之行使而受妨礙而已。依純理論言之，原有債務(wù)不履行之損害賠償請求權(quán)，不過為原債權(quán)之變形與擴張，原債權(quán)既因解除契約溯及的消滅，則其損害賠償請求權(quán)，自亦應(yīng)歸于消滅……然而因債務(wù)不履行所生之損害，究屬一種事實，解除權(quán)之行使，僅能消滅契約之效力，不能并此事實亦消滅之，因而倘不使其兩立時，實際上難免不平，故‘民法’乃有如是之明定。”[24]崔建遠教授亦指出：“違約損害賠償并非合同引起，而是合同債務(wù)被違反的法定結(jié)果。就是說，違約損害賠償關(guān)系的法律事實，不是合同而是違約行為。”可見，兩位學(xué)者的見解基本一致，均認為合同解除具有溯及力與履行利益的損害賠償請求的成立并不矛盾，亦即，損害賠償請求權(quán)無須借助合同關(guān)系的存在，而僅需具備違約事實即可成立。

就合同成立、生效、履行、發(fā)生履行障礙直至被解除的整個過程考察，如果說合同解除是“果”，那么履行障礙的發(fā)生就是“因”，一旦發(fā)生“根本違約”性質(zhì)的履行障礙，即發(fā)生兩項法律后果：一是成立違約損害賠償責(zé)任；二是成立解除權(quán)。解除權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)決定，其必須經(jīng)有效行使才能產(chǎn)生合同解除的效果，因此，就邏輯順序論之，損害賠償責(zé)任必然產(chǎn)生于合同解除之前。損害賠償數(shù)額固然須借助于合同加以確定，但是損害賠償責(zé)任作為一種客觀存在，無論發(fā)生于其后的合同解除是否使合同溯及既往的歸于消滅，均沒有理由受到影響。因此，對于《合同法》第97條所規(guī)定的“損害賠償”范圍問題，“直接效果說”“折中說”并不存在實質(zhì)差異。

五、結(jié)語

合同解除的“直接效果說”與“折中說”的主要區(qū)別在于合同解除是否具有溯及力，就《合同法》第97條規(guī)定的合同解除效果進行解釋，“折中說”具有更強的邏輯自足性。但是，兩種學(xué)說之間的差異不應(yīng)過分夸大，就作為合同解除主要法律效果之一的返還義務(wù)的性質(zhì)而言，“直接效果說”主張的不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)與“折中說”主張的法定返還義務(wù)之間除了具有學(xué)理意義上的差別之外，有多少實踐價值呢？畢竟兩種請求權(quán)的性質(zhì)均屬于債權(quán)請求權(quán)，行使效力上并無多少區(qū)別。當(dāng)然，有學(xué)者主張如果合同解除不具有溯及力，則雙向返還義務(wù)之間具有功能上的牽連性，可以適用同時履行抗辯權(quán)。此種見解看似很有道理，但仍然是經(jīng)不起推敲的，即便采納“直接效果說”，合同因溯及地消滅而導(dǎo)致雙方的返還義務(wù)之間不再具有牽連性，此時，法院有什么理由判決返還義務(wù)必須有先后次序呢？況且，理性的當(dāng)事人亦必然選擇同時履行返還義務(wù)，而不會在對方的返還義務(wù)尚未履行的情況下率先履行自己的返還義務(wù)。至于“區(qū)分說”則顯然是一種實用主義的處理方式，具有快速解決爭議的優(yōu)點，但是其缺陷也不容忽視，《合同法》既未規(guī)定“繼續(xù)性合同”的概念，第97條亦未對返還效果做出區(qū)分的制度安排，故“區(qū)分說”不符合立法文義。

注釋：

① 參見廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院（2012）柳市民一終字第138號民事判決書。

② 參見湖南省永州市中級人民法院（2011）永中法民三終字第218號民事判決書。

③ 參見浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭商終字第748號民事判決書。

④ 該條款規(guī)定，已全部或部分履行合同的一方，可以要求另一方返還其按照合同供應(yīng)的貨物或支付的價款，如果雙方都須返還，他們必須同時這樣做。

⑤ 根據(jù)“折中說”的主張，由于解除前的合同關(guān)系仍然有效，因履行合同所發(fā)生的權(quán)利變動顯然并不當(dāng)然地復(fù)歸，只是依據(jù)法律的規(guī)定，可因解除而發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)和請求權(quán)，日本有學(xué)者將其理解為以“恢復(fù)原狀”為目的的債權(quán)關(guān)系。該種請求權(quán)并非物權(quán)請求權(quán)，故應(yīng)為債權(quán)，只是通過這種債權(quán)來實現(xiàn)“恢復(fù)原狀”的結(jié)果，實現(xiàn)權(quán)利的逆變動。參見韓世遠.合同法總論. 北京：法律出版社，2011：533.

⑥ 《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的五種情形中，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定以及以合法形式掩蓋非法目的兩種情形實質(zhì)上亦是對公共利益的侵害。參見黃忠.違法合同的效力判斷路徑之辨識. 法學(xué)家， 2010（5）： 53.

⑦ 參見我國臺灣地區(qū)“民法”第182條規(guī)定：“不當(dāng)?shù)美茴I(lǐng)人，不知無法律上之原因，而起所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責(zé)任。”

⑧ 德國債法現(xiàn)代化法草案一度采納“一元論”模式，但在2001年付諸表決的草案中，風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則被恢復(fù)，繼續(xù)保持并立模式。正在進行的《法國民法典》修改草案、《日本民法典》修改草案均采“一元論”模式。參見吳春萌.論合同解除與風(fēng)險轉(zhuǎn)移的關(guān)系―以CISG為中心. 南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）， 2011（4）： 43.

⑨ 德國學(xué)者萊昂哈德（Dr. Franz. Leonard）于1896年率先提出合同有效型締約過失責(zé)任的見解，由于當(dāng)時《德國民法典》草案已經(jīng)起草完畢，因而未能對立法產(chǎn)生影響。但是，該學(xué)說自1912年被德國判例采納以后，即成為德國學(xué)界及實務(wù)界的普遍見解。參見韓世遠.合同法總論. 北京：法律出版社，2011：129.

⑩ 我國臺灣地區(qū)“民法”第260條規(guī)定：“解除權(quán)之行使，不妨礙損害賠償之請求。”

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合同法解釋范文第2篇

“無論一部法令在起草時經(jīng)過了多么慎重周密的考慮(實際上很多法令的起草是極為粗略的), 各項條款在運用到具體案件時, 案件的具體情況常常引發(fā)爭議――疑問似乎是不可避免的”。i 司法機關(guān)在適用法律過程中始終面臨著法律的穩(wěn)定性和現(xiàn)實性的矛盾問題。為解決這一矛盾，就必須采取一種經(jīng)常性的，得力的補救措施――司法解釋。司法解釋可以解決法律的穩(wěn)定性與社會發(fā)展之間的矛盾，使法律能適應(yīng)復(fù)雜的、多變的、具體的、發(fā)展的社會關(guān)系，以彌補立法的不足，使立法更加完善。司法解釋還能消除法律只是做一般的原則性概括的局限性，允許立法機關(guān)和司法機關(guān)在不違背法律本來含義的前提下，在法律許可的范圍內(nèi)根據(jù)具體情況，對法律作出具體的解釋，使法律得到有效的實施。同時，司法解釋還在一定的層面上有助于守法意識的培養(yǎng)和維護法制的統(tǒng)一。正是通過司法解釋，法律才能被正確、有效的實施。在中外法律文化交流日益頻繁的今天，司法解釋的意義和作用必然會對法律文本的翻譯產(chǎn)生影響。如果將司法解釋的成果運用到具體的法律文本翻譯中去，譯者則能對原文有更正確的理解，譯文更能放映立法者的意圖。

《中華人民共和國合同法》自1999年頒布以來，對推動我國國民經(jīng)濟發(fā)展，擴大對外經(jīng)濟、貿(mào)易、科技、文化交往，保證社會主義現(xiàn)代化建設(shè)順利進行具有重大意義，在《合同法》頒布之后，最高人民法院先后頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》和《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，這些解釋是合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的集中梳理和應(yīng)對，對保證《合同法》的貫徹和實施起到了積極作用。隨著改革開發(fā)和中外法律文化交流的逐步加深，《合同法》被翻譯成各種語言。就其英譯本而言，已出版的有 “中國法制出版社版（1999）”、“中國方正出版社版（2004）”等各種版本。對于各譯本的優(yōu)劣得失，很多學(xué)者都有評述。（李長栓，2001；傅偉良， 2002；張淑新，2010） 但是，合同法的司法解釋卻在《合同法》英譯過程中很少到應(yīng)有的重視。

Sarcevic認為, 法律翻譯同普通翻譯的主要區(qū)別在于前者屬于“交際行為”，而后者屬于“解碼過程”。(1997 :12) 法律翻譯是法律機制下的交際行為，譯者不再受“忠實于源語文本原則”的束縛, 轉(zhuǎn)而成為“文本的制作者”并有責(zé)任選擇一種建立在交際環(huán)境基礎(chǔ)上的翻譯策略。（1997：21）在《合同法》的翻譯過程中，譯者應(yīng)該發(fā)揮主動性, 采取恰當(dāng)?shù)姆g方法，最大限度地再現(xiàn)法律精神。本文以《合同法》英譯為例，根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）的相關(guān)內(nèi)容，嘗試對《合同法》的英譯進行研究，以期引起法律翻譯界的重視。

1. 補缺原文的疏漏

法律具有相對穩(wěn)定性, 不能朝令夕改, 但是現(xiàn)實社會復(fù)雜多變, 這使得法律的相對穩(wěn)定性與變化萬千的現(xiàn)實社會存在著一定的矛盾。“法律具有內(nèi)在的缺陷, 這種缺陷只有通過運用一定程度的創(chuàng)新性自由裁量手段才能得到彌補在，成文法中, 自由裁量手段稱之為解釋。”ii 法官解釋成文法時要充分考慮成文法所欲彌補的法律制度上的漏洞，并努力去彌補在制定該成文法時所欲彌補的缺陷。《合同法》也不另外，第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。” 《解釋二》第五條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。方正版的譯文是：

Article 32 If the parties enter into a contract in the form of a contract instrument, the contract is executed at the time when both parties put their signatures or affix their seals thereto.

而據(jù)《解釋二》，我們可增加原文中疏漏，將原譯文中的劃線部分改譯為：

… put their signatures, affix their seals or press their fingerprints thereto.

2. 界定原文的模糊數(shù)量

一般性的法律經(jīng)常會產(chǎn)生涵蓋不了具體案件的情形。通過對原有法律進行擴大或縮小的變通和解釋，即可以保證法律的穩(wěn)定性的同時又可以適用于新的情況。司法解釋對成文法中模糊數(shù)量的限定，對其實施和發(fā)展是及其重要的，合格的法律翻譯者對此不能不加以關(guān)注。如《合同法》第七十四條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。……”這里的“明顯不合理的低價”就是一個模糊數(shù)量，到底多少是“明顯不合理的低價”是法律執(zhí)行中的一個難題。《解釋二》的第十九條規(guī)定：“對于合同法第七十四條規(guī)定的‘明顯不合理的低價’，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認。轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。”方正版的譯文是：

Article 74 If a debtor disclaims its due creditor's rights or transfers gratis its property and thus causes losses to the creditor, the creditor may apply to a people's court to rescind the debtor's action. The creditor may also apply to a people's court to rescind the debtor's action if the debtor causes losses to the creditor by transferring its property at a low price evidently unreasonable and with awareness of the transferee.

為了原條文的有效實施及等同的法律效果，可將原譯文的劃線部分改譯為：

…at a low price evidently unreasonable（less than 70% of the guide price or the transaction price at a precise point time in the same place）…

與“明顯不合理的低價”相類似的模糊數(shù)量在《合同法》中還有很多，如第一百一十四條的“（約定的違約金）過分高于造成的損失的”，《解釋二》也作了限制性的說明，譯者也可以據(jù)此對原譯文作相應(yīng)的改譯。

3. 說明原文術(shù)語的適用范圍

由于人們認識能力和認識水平上的差異和利益及動機的不同，人們會對同一法律的規(guī)定有不同的理解，特別是對法律規(guī)定中的一些專門術(shù)語有不同的理解，這就需要司法解釋說明法律規(guī)定的涵義，以確保法律得到更好的實施。《合同法》首次賦予“交易習(xí)慣”應(yīng)有的法律地位iii，用九個條文規(guī)定“交易習(xí)慣”的適用。何為交易習(xí)慣?具體實務(wù)中如何操作?《解釋二》對此作了明確說明，其第七條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。”法律版和方正版分別將“交易習(xí)慣”翻譯為“the relevant usage”、 “trade practices”，兩者對“交易習(xí)慣”的適用范圍表述的過于寬泛，不利于該術(shù)語在實踐中的運用，根據(jù)《解釋二》的規(guī)定，我們可將此術(shù)語翻譯為“habitual practices which are known or should be known to the parties at the formation of the contract or the habitual methods usually adopted by the parties”。

4. 澄清原文的模糊語氣

在立法語篇中，規(guī)定義務(wù)即以某種方式把法律義務(wù)強加給社會大眾。因此，這類行為一般都帶有強制命令色彩。而中文實現(xiàn)規(guī)定責(zé)任義務(wù)這一功能的規(guī)約性語言表示手段主要有“應(yīng)當(dāng)、不得、必須”等情態(tài)動詞，具有表示命令、要求和強加的作用和語氣，英文則一般用“shall”, 缺乏這類情態(tài)動詞則可能使法律規(guī)定語氣模糊，不利于其有效的實施。《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”此處“依照其規(guī)定”是指“必須依照其規(guī)定”還是“可以依照其規(guī)定”，語氣并不確定。法律版的譯文是：

Article 44 A lawfully formed contract becomes effective upon its formation. Where effectiveness of a contract is subject to any procedure such as approval or registration, etc. as required by a relevant law or administrative regulation, such provision applies.

譯文是根據(jù)原文的字面翻譯，語氣依然模糊。《解釋二》第八條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”該解釋以補充的形式反映出原條款的強制性、命令性和不可違抗性，正如合同法起草人之一曹守曄教授說的“采用這樣的辦法是被逼無奈”iv。與法律版相對照的是，方正版的譯文使用了“shall”, 更忠實的反映了立法者的意圖：…such provisions shall govern.

5．余論

司法解釋為法律翻譯者在理解和翻譯法律語言時提供了借鑒和指導(dǎo)。首先，從法律翻譯的適格性來說，“法律翻譯者除具有法律語言和翻譯等知識外，翻譯者必須全面了解法律，包括外國法和內(nèi)國法（national law）。法律翻譯水平則是譯者在特定的法律語境中運用其認知知識的一種能力，翻譯能力的運行模式是翻譯語言能力、翻譯知識能力和翻譯策略能力在情境語境中(context of situation)互動的一種動態(tài)范式。”（Deborah Cao，2008：40-41）其次，翻譯過程在很大程度上是解釋原文的過程, 即美國法學(xué)家波斯納所說的“翻譯即解釋, 翻譯作品原始含義的愿望同樣引起一些目標(biāo)與受眾的興趣, 讓他們感到高興、興奮”(理查德?A?波斯納2002: 335) 。波氏對法學(xué)翻譯的論斷與中國譯界所說的“譯者釋也”（朱志瑜，朱曉：2006）不謀而合。以此我們可以說，法律翻譯的過程也是解釋法律的過程。而且，正如Sarcevic認為, 自20 世紀70 年代始, 由于加拿大v開始立法改革并引入了新的雙語起草模式, 法律翻譯者的地位自此發(fā)生了革命性的變化, 法律翻譯者的身份朝著具有廣泛決定力的“共同起草人”轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變的結(jié)果是法律翻譯者與其他的“文本制作者”建立了一種“動態(tài)關(guān)系”(dynamic relationship) (1997 :87) 。在這種動態(tài)關(guān)系中, “文本制作者”之間互相合作, 他們一道與真正的“文本接受者”進行交際。法律翻譯者的這一主體地位有助于控制或協(xié)調(diào)文本制作的“情境因素”, 并使一份法律文件的兩個或多個效力平行文本參與到同一個交際行為之中。

注釋：

i [英]布萊恩?辛普森. 法學(xué)的邀請. 范雙飛譯, 北京大學(xué)出版社2008, 第128頁

ii [英]布萊恩?辛普森. 法學(xué)的邀請. 范雙飛譯, 北京大學(xué)出版社2008年版,第130頁

iii 羅筱琦. “交易習(xí)慣”研究. 現(xiàn)代法學(xué), 2002年第2期

iv 合同法司法解釋的意義與創(chuàng)新――民商法前沿論壇第350期實錄

v加拿大是北美洲英聯(lián)邦成員國, 屬于英美法法系國家。不過, 加拿大東部的魁北克省保留了法國法的特點, 因此加拿大的法律兼有西方兩大法系傳統(tǒng)的特點。加拿大官方語言亦有兩種,即英語與法語

參考文獻：

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[2] Deborah Cao. Translating law[M]. 上海：上海外語教育出版社, 2008

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[7] 朱志瑜，朱曉. 中國佛籍譯論選輯評注[M]. 北京：清華大學(xué)出版社，2006

合同法解釋范文第3篇

關(guān)鍵詞：直接適用的法；涉外民事關(guān)系法律適用；合同法；效力性強制性規(guī)定

直接適用的法又被稱為強制性規(guī)則、超越成文法，是一國用以調(diào)整涉外民商事關(guān)系的法律中的某些規(guī)則。在這些規(guī)則的適用范圍內(nèi)，法院有權(quán)不考慮沖突規(guī)范的指引，而是直接適用這些規(guī)則。

一、直接適用的法存在適用上的困難

最早提出直接適用的法這一概念的學(xué)者認為：“為了更好地維護國家和社會公共利益，立法主體可以制定某些具有強制力的法律法規(guī)，用于調(diào)整相關(guān)國際民商事法律關(guān)系”。換言之，就確認了某些可以直接適用于相關(guān)的涉外民事法律關(guān)系的規(guī)則的存在。李浩培法官曾經(jīng)以“警察法”一詞，把直接適用的法這一概念引入我國。不過至今，對于何種法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)被納入直接適用的法的范疇仍然存在一些問題。

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條引入了直接適用的法；最高人民法院關(guān)于適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋則進一步明確了涉及我國某些社會公共利益時，可以直接適用于涉外民事關(guān)系的法律的情形，包括“勞動者權(quán)益保護、食品與公共衛(wèi)生、環(huán)境問題、外匯管制、安全、反壟斷、反傾銷”等情形。在實踐中，我國關(guān)于直接適用的法的規(guī)定被用于調(diào)整案件部分爭議。另一方面，我國關(guān)于直接適用的法仍然存在一些尚需進一步明確的內(nèi)容。根據(jù)最高人民法院民4庭就《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉解釋》的說明，直接適用的法除了對我國法律的強制性規(guī)定進行了一般性描述外，還列舉解決可操作性問題，其排序根據(jù)法律與民生的相關(guān)程度進行。根據(jù)直接適用的法一般被用以維護國家在國際經(jīng)濟和民商事交往中的社會及經(jīng)濟利益，將民生列舉其中似有不妥。而對于涉及食品或公共衛(wèi)生、安全的規(guī)定，目前尚未出現(xiàn)相關(guān)法律被界定為直接適用的法的法律實踐，可以說在理論和實踐方面還不成熟，至少“涉及食品或公共衛(wèi)生、安全的規(guī)定”是否應(yīng)當(dāng)被完全納入還存在爭議。在實踐中，涉及食品安全的案例常常與消費者保護的案例有所交叉，此時對于消費者的保護是否上升為對更廣義的社會秩序、經(jīng)濟秩序的保護也是一個尚待解答的問題。

二、直接適用的法的發(fā)展趨勢

我國國際私法學(xué)界對直接適用的法進行了各式各樣的定義，例如認為存在“某些適用于涉外案件的法律規(guī)則對制定該法律規(guī)則的國家來說意義重大，因此必須適用這些規(guī)定，而不管根據(jù)沖突規(guī)范的指引”；或者將其界定為“在涉外民商事案件中具有強制適用效力，并且事先排除了法院地沖突規(guī)范，可以直接適用于具體案件”的規(guī)定。其次，在直接適用的法逐漸被規(guī)定在法律的過程中，學(xué)界圍繞與直接適用的法緊密相關(guān)的“強制性規(guī)定在適用中是否包含外國的強制性規(guī)則的問題”進行了研究。舉例來說，《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》規(guī)定“與案件有關(guān)的一切因素集中于某個國家，且該國的法律規(guī)定不允許通過合同來違背其法律的，則當(dāng)事人在選擇外國法律時，無論是否征得法院的許可，都不得違背該國法律的強制規(guī)定”。在我國《法律適用法》中，則規(guī)定中國法律中的強制性規(guī)則直接適用，略去對于第三國的強制性規(guī)定的討論。因此可以理解為，我國國內(nèi)關(guān)于直接適用的法的規(guī)定不能解釋為可以直接適用第三國的強制性規(guī)定內(nèi)容，我國在直接適用的法相關(guān)規(guī)定的范疇所持的態(tài)度較為謹慎。

直接適用的法在實踐的過程中還需要針對個案的事實部分進行進一步解釋。因此通過實踐，可能出現(xiàn)過窄地解釋直接適用的法中的強制性規(guī)則，使直接適用的法作用被大大削弱，也可能出現(xiàn)過寬地解釋強制性規(guī)則，從而侵蝕了國際私法中意思自治原則的適用。自《法律適用法》生效以來，在實踐中涉及直接適用的法的案例較少，根據(jù)筆者的檢索，截止當(dāng)前，與《法律適用法》相關(guān)的判決書顯示為16個，而有的數(shù)據(jù)庫僅顯示為3個。因此結(jié)合學(xué)理與立法層面的分析，直接適用的法在我國的發(fā)展暫不能看出其有擴張的趨勢，不過在案例尚較為豐富的《合同法》領(lǐng)域，直接適用的法仍然可以劃分出較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

三、《合同法》領(lǐng)域強制性規(guī)則的確定

對于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同效力問題，我國在理論和司法實踐上歷經(jīng)了從“認定合同無效”到僅認定“違反法律或行政法規(guī)中效力性強制規(guī)范的合同無效”這樣的轉(zhuǎn)變。我國《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的幾種情形。在“常州市武進經(jīng)緯紡織服裝有限公司訴廈門建發(fā)國際貨物運輸公司上海分公司案”中，終審法院上海市高級人民法院認為，《中華人民共和國國際海運條例》雖然規(guī)定經(jīng)營無船承運業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理提單登記，但并未將登記作為合同生效的要件，故不具有無船承運人資格的廈門建發(fā)國際貨物運輸公司上海分公司簽發(fā)未經(jīng)登記的承運人的提單，不應(yīng)影響江蘇省常州市武進經(jīng)緯紡織服裝有限公司與上海建發(fā)公司之間運輸合同的成立和效力。因此，法院在判定涉案海上貨物運輸合同是否有效的問題上，對《合同法》第52條“強制性規(guī)定”采取了限制性解釋，且認為《國際海運條例》第26條屬于禁止性規(guī)范中的取締性規(guī)范，如果當(dāng)事人違反該規(guī)定，則應(yīng)由有關(guān)主管部門對其進行相應(yīng)的行政處罰，加以制裁或取締，但并不必然導(dǎo)致合同無效。這是我國民商事法律中保障交易安全、市場經(jīng)濟秩序的價值取向?qū)Ψ山忉尩挠绊憽?/p>

2009年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》對司法實踐中的這種轉(zhuǎn)變進行了確認。該解釋明確規(guī)定《合同法》中所界定的“強制性規(guī)定”指的是“效力性強制性規(guī)定”。效力性強制性規(guī)定強調(diào)的是對相關(guān)法律行為價值的評價，并以否認其法律效力為目的，與之相對的是“管理性規(guī)定”，強調(diào)對違反該類規(guī)定的合同當(dāng)事人之事實行為價值的評價。一般來說，只有違反效力性規(guī)定的合同才會被認定為無效，而違反管理性規(guī)定的合同則不是必然無效的。將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定兩個類別，目前在學(xué)術(shù)與實踐層面受到了普遍的認同，因此對于違反強制性規(guī)定的合同來說，在司法實踐過程中法官往往不會輕易將其解釋為無效。

《法律適用法》與《合同法》用詞相同，不過用詞相同并不代表二者內(nèi)涵與外延完全重合。筆者認為它們的實質(zhì)區(qū)別來自《合同法》調(diào)整的對象僅限于民商事合同法律關(guān)系，而《法律適用法》目的在于明確涉外民事關(guān)系的法律適用，合理解決涉外民事爭議。那么，具體到涉外合同領(lǐng)域，如何合理界定“直接適用的法”之范圍，涉及法律解釋的問題。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效”。可見，在《合同法》這一領(lǐng)域，直接適用的法的適用屬于對于例外情形的規(guī)定，具體來說就是，如果當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇了違反強制性規(guī)定中的效力性規(guī)范時，才會產(chǎn)生直接適用我國相應(yīng)強制性規(guī)定的可能。

四、結(jié)論

國際私法中適用單一的沖突規(guī)范很難實現(xiàn)有效解決涉外民商事法律糾紛，因此將傳統(tǒng)的沖突法方法與直接使用的法相結(jié)合，才能更好地發(fā)揮國際私法的作用。而在直接適用的法中，強制性規(guī)定的范圍是不可避免應(yīng)當(dāng)確定的事項，雖然直接適用的法的立法與實踐尚需要完善，但在《合同法》領(lǐng)域，將強制性規(guī)定的范圍界定為我國法律法規(guī)所規(guī)定的強制性規(guī)定中的效力性規(guī)范是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

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合同法解釋范文第4篇

內(nèi)容提要: 法官對合同的解釋無法脫離其能動性，而主觀性的解釋須以客觀性為目的。因而，法官主觀解釋合同時應(yīng)采取兩個規(guī)則:一是以私人利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)，以理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，二是以社會公共利益為衡量標(biāo)準(zhǔn)，以公平、正義、誠信原則為判斷原則。同時還對法官的能動性予以下列限制：首先，在法官在適用理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的偏離締約人真意的解釋。其次，法官在合同解釋中的自由裁量權(quán)要受合同解釋規(guī)則、合同文本內(nèi)容、法官職業(yè)共同體之規(guī)則、公平正義、誠信諸基本原則的限制。

在交易中，合同當(dāng)事人在合同中所使用的語言有時并不能充分表達他們所要表示的意思，諸如語句含義模糊或有歧義，或是訂立合同時沒有考慮某些重要事項。如果當(dāng)事人發(fā)生爭議，就需要對合同的內(nèi)容進行解釋。故合同的解釋非常重要。而我國現(xiàn)行《合同法》僅就合同解釋作出了一些簡單的規(guī)定。目前，我國學(xué)者對于合同解釋日漸重視起來，其研究日漸深入，總結(jié)我國學(xué)者的研究可以發(fā)現(xiàn)，我國民法學(xué)者對于合同解釋的論述多從實用主義、功利主義的角度，從工具理性的角度出發(fā)，旨在解決的是實踐中出現(xiàn)的合同解釋具體規(guī)則的適用問題。不過，與國外相較，大陸民法學(xué)者似乎在關(guān)于合同解釋的學(xué)理研究上有所不足。缺乏理論的指導(dǎo)，必將導(dǎo)致實踐的盲目性與隨意性。因而本文針對合同解釋過程中的法官能動性的發(fā)揮及其限制進行探討，以期對實踐有所裨益。

一、合同解釋離不開法官的能動性

“法官在日常實踐中最重要的是對文本的解釋工作，”[1]文本的解釋將直接關(guān)系到法官各項工作的順利進行。但是，文本的解釋又決非是可以輕易完成的小事。法律文本解釋的難度已經(jīng)在各個國家中得到了表現(xiàn)，正如英國的P.S.阿蒂亞所指出:“合同解釋決不是形式上或技術(shù)性的服務(wù)，它是法院必然要遇到的、最難應(yīng)付的任務(wù)之一。”[2]由此看出，認真理解合同的內(nèi)容并解釋合同是法官日常實踐中最重要的、最難應(yīng)付的卻又必然遇到的問題。雖然各國已經(jīng)在立法上明確規(guī)定了關(guān)于合同解釋的規(guī)則，但是也正如國內(nèi)外學(xué)者早已指出的，“所有的法律體系都已為法官們規(guī)定了準(zhǔn)則或比較粗線條的方法，以幫助他們解釋合同，但它們在實踐中沒有很大的幫助，一般而言，法官通常的感覺會告訴他如何去做。”[3] “實際上對這些原則的具體操作者法官而言，這些原則對于解決尋求雙方當(dāng)事人意愿的問題，只能提供一般的總體性的方法。”[4]由此可見，即使是最詳盡的規(guī)則提供，也無法幫助法官進行一切案件的具體判斷，這也是人們所認識的關(guān)于理性萬能主義的缺陷。

因而盡管各國在立法上已對合同解釋的規(guī)則有所規(guī)定，但是這些規(guī)則針對于具體的案件而言過于抽象化、原則化，并不具有較強的操作性，給法官提供的僅是路徑指引，而非具體的操作規(guī)則。歸根結(jié)底，合同解釋將最終由法官進行主觀操作，也就是說，在合同解釋過程中，法官的能動性將對合同的解釋具有決定性作用。按照解釋學(xué)者的通識，要求解釋者抹去其主觀性是荒謬的，解釋者的鮮明個性是解釋的必要條件;[5]伽達默爾的哲學(xué)解釋學(xué)亦認為，任何理解都是一種歷史性的存在，都以某種先定性的思想結(jié)構(gòu)為出發(fā)點，這即一定歷史條件下傳統(tǒng)所保留的見識———成見，它構(gòu)成了理解的基礎(chǔ)。這里，所謂成見，即運用于合同解釋中，即為法官的能動性。 “解釋者的成見是解釋的基礎(chǔ)之一，而不是一種必須克服的消極因素或障礙。”[6]

上述學(xué)者們的見解表明：合同解釋與其他任何文本的解釋一樣，是一個重新構(gòu)造的過程，在這樣一個重新構(gòu)造的過程中，存在兩方面的基礎(chǔ)性因素:一是法官即解釋者的精神底蘊;一是合同當(dāng)事人蘊藏于合同文本的精神底蘊。而在這樣兩個關(guān)鍵性因素的作用下，合同的解釋得以順利開展，則需通過兩者的意思交流，即伽達默爾所稱的“解釋者的成見與解釋對象的內(nèi)容能夠融合在一起，才會出現(xiàn)真正的理解”，為此伽達默爾賦予其名稱為“視界融合”。[7]

視界融合的場景為法官、當(dāng)事人甚至法治社會所共同期盼的，但是在大多數(shù)情形下，視界的融合極為不易，其原因首先在于語言自身的局限性， “語言不是水晶，透明而又穩(wěn)定不變，它是活動著的思想的外衣，會隨著被用于不同的環(huán)境和時間而急劇改變其風(fēng)格和內(nèi)容。”[8]德國學(xué)者卡爾·拉倫茨亦有相同的感悟:“語言是一種不斷變化的，具有適應(yīng)能力的，常常充滿歧義的表達工具”。“法學(xué)主要在理解語言表達及其規(guī)范性意義”，而“理解的必要前提是:感官性地掌握(語音或文字的)媒介”。[9]某個表達方式的意義可能隨著它所處的不同的上下文，它所指的不同情況以及說話者所屬的階層獨有的表達特點而有不同的意義。這是作為表達工具的語言的本質(zhì)屬性; 承認歧異性是自然語言的固有屬性和必然要求就意味著，在訂立合同的過程之中，當(dāng)事人借助語言來做出判斷、表達思想、接受信息，進行意思的生成、表達和反饋，就必將產(chǎn)生數(shù)個當(dāng)事人真實意思的“摹本”。如何去除這些“摹本”中的加工、虛構(gòu)和扭曲，探求當(dāng)事人的真意，就成為一項普遍而復(fù)雜的工作了。基于合同用語的歧異性，合同解釋的普遍性被確立，乃至于“全部的法律文字原則上都可以，并且也需要解釋……只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號來表達，解釋就始終必要”[10]。視界融合不易的另一個原因是與合同文本產(chǎn)生的歷史情境相關(guān)。法國解釋學(xué)者利科爾曾指出:文本與它的語境之間的這種大變動，是影響文本與作者與讀者主觀性之間關(guān)系大變動的關(guān)鍵。文本脫離了具體的歷史情境，人們對它就可以有無限多樣的閱讀。[11]視界融合不易的最后一個原因是與法官與當(dāng)事人的精神底蘊存在的當(dāng)然差異性緊密相關(guān)。法官與合同當(dāng)事人畢竟屬于不同的主體，兩者精神世界有差異是必然的，這也會導(dǎo)致合同解釋時視界難以融合。

在人們可以對合同文本進行無限多樣的閱讀中，作為權(quán)威的裁判者———法官所起到的作用十分關(guān)鍵。在法官與文本各自的視界無法順利融合時，究竟誰的視界會在合同解釋中占主導(dǎo)地位，即哪方主體為有權(quán)解釋者?無疑在裁判階段，當(dāng)視界無法融合時，法官的主觀視界將起到的關(guān)鍵或決定性作用。由此，將產(chǎn)生一個極為重要的問題:既然法官進行合同解釋是以主觀的或自由裁量權(quán)的發(fā)揮為前提，那么透過法官這一系列的主觀操作，如何保證其對合同解釋的客觀性?當(dāng)然，“絕對的最終知識這種意義上的客觀性是無法達到的”，[12]但我們卻不能以此為借口放棄對客觀性的追求。因為“解釋者應(yīng)在解釋規(guī)則的幫助下尋求接近客觀的正確的意義，而不是任意解釋”。[13]依此，接近客觀的正確的意義的解釋是可以也可能尋得。既然如此，在視界融合出現(xiàn)障礙時，法官們尋求這種接近客觀的意義的解釋方法是什么?

二、法官主觀解釋合同的兩項規(guī)則

已如前述，既然視界融合的障礙不可避免，法官不能因為這些原因的阻礙而放棄探求合同當(dāng)事人的真意，而意思主義解釋所強調(diào)的對個人真意的探求無法作到的。意思主義的缺陷漸漸暴露，取而代之的是表示主義的興起。表示主義以其可以察明的表示于外的客觀意思為考察對象，具備實踐之可操作性與理論上對相對人之信賴利益保護，因而法官之視角由表意人轉(zhuǎn)換到相對人立場實為自然之事。即便如此，表示主義亦非毫無爭議可言，對表述于外的客觀意思，同樣存在著進行無限多樣的閱讀的可能。這意味著表示主義依然無法徹底清除視界融合的障礙，上述之無法視界融合的難題依然存在。本文認為，法官在解釋合同時，應(yīng)采取兩個衡量標(biāo)準(zhǔn):一是以私人利益為衡量，以理性第三人為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷;一是以社會公共利益為衡量，以公平、正義、誠信原則為判斷原則，以下分別說明。

(一)“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)

理性第三人又稱為理智第三人、公道第三人、通情達理第三人等等，這些稱呼表明了該第三人之必備要素:理性。所謂理性第三人標(biāo)準(zhǔn)，指的是當(dāng)事人就合同的條款發(fā)生歧義時，法院拋開當(dāng)事人以一個通情達理的第三人的地位看他如何理解合同條款的內(nèi)容，并以該第三人理解的意思為確定的標(biāo)準(zhǔn)。海因·克茨對此有過精辟的說明：“假設(shè)他們之外的一個公道的人處在聽者的位置上，并且根據(jù)他能意識到的其他所有的相關(guān)情況下該用語的意思的理解，則該人所提供的用語意思才可以采用”。[14]威林斯頓在其所主持的《合同法重述》中也闡明： “合同解釋不能依賴于任何一方的主觀意圖，應(yīng)依照熟悉該事項情況的理智之人的標(biāo)準(zhǔn)解釋。” 盡管在理論上對理性第三人的界定沒有疑義，但是，對于該理性第三人標(biāo)準(zhǔn)的運用，在具體的案件中其形成或構(gòu)造卻各有不同。而且無論理性第三人標(biāo)準(zhǔn)怎樣，始終都必須以法官的構(gòu)造為準(zhǔn)，也即，該理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)在我國現(xiàn)行合同法中規(guī)定的甚少，并未予以明確詳細的界定，而只是提供一些用以尋求并構(gòu)造該第三人標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)性規(guī)范。如我國《合同法》第125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。但這僅僅是合同解釋的原則，而同法第61條、第62條的規(guī)定可視為合同的補充解釋，此外，現(xiàn)行法律對法律行為解釋沒有詳盡的規(guī)定。觀察我國現(xiàn)行合同法對合同解釋的規(guī)定可以看出，一方面，它要求從合同的文義等客觀情況入手，探究合同當(dāng)事人的真實意愿；另一方面，在合同因受欺詐、脅迫、乘人之危、錯誤等原因?qū)е庐?dāng)事人訂約時意思表示不真實，對合同爭議條款進行解釋時，應(yīng)充分考慮當(dāng)事人內(nèi)心真意，而不能片面強調(diào)它們表現(xiàn)于合同文詞外部的意思，此時，應(yīng)采取主觀主義原則解釋合同爭議條款。此即采取的是主觀主義的標(biāo)準(zhǔn)，但條款的真實意思又是通過語言文詞等客觀情況表現(xiàn)于外部的，因此，我國《合同法》采取了以客觀主義標(biāo)準(zhǔn)來探求合同條款真實意思的合同解釋原則，即以主觀主義為主，客觀主義為輔的合同解釋原則。

從合同法規(guī)定的這些模糊性的解釋原則中，我們無法得出理性第三人標(biāo)準(zhǔn)的確定性內(nèi)涵和外延，但是這些原則卻給我們提供了引導(dǎo)路徑，它是法官構(gòu)筑理性第三人的基礎(chǔ)。這也正是貝蒂所稱的：“解釋者可以在解釋規(guī)則的幫助下尋得接近客觀解釋的正確意義”。[15]

值得指出的是:法官以理性第三人標(biāo)準(zhǔn)對合同的解釋，與下文即將述及的以社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)進行的合同解釋，更多的是從保護合同當(dāng)事人的私人利益，其的目的是使?fàn)幾h的合同盡量有效(即有效解釋原則)，以發(fā)揮合同的經(jīng)濟效用，保證合同當(dāng)事人的利益，使資源的配置達到帕累托最優(yōu)。

(二)社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)

社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，是與合同解釋之表示主義聯(lián)系在一起的。而此二者均可歸為私法社會化之現(xiàn)象。所謂私法社會化，指的是20世紀開始之后西方民法重視對社會本位、社會公共利益的體現(xiàn)，這種體現(xiàn)被歸納為一種趨勢或稱為社會本位，或稱為私法社會化。這樣一種社會化趨勢，必然反映于合同制度上，因而法官的解釋出現(xiàn)了社會公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。但這一標(biāo)準(zhǔn)終究還是非常模糊、難以界定的概念，所以，在進行合同解釋時人們又借助合同的公平正義、誠信原則予以實現(xiàn)。

1.合同正義。現(xiàn)代社會，合同解釋由探求當(dāng)事人的真意，趨向于產(chǎn)生法官所希望的法律效果，即根據(jù)“當(dāng)事人意愿，訂立公平和符合社會利益的合同”[16]。我國學(xué)者的研究也證實：“如果說19世紀的法官在當(dāng)事人契約爭議時千方百計尋找當(dāng)事人的真實意志的話，那么現(xiàn)代各國司法實務(wù)中，隨意思自治的衰落，法庭對上述法定原則的適用不得不采取靈活的辦法，雖然從表面上來看，法庭也總是裝模做樣的尋求當(dāng)事人的意愿，但事實上其判決總是更多的建立在公平的基礎(chǔ)上”。[17]這表明法院考慮的不僅僅是當(dāng)事人賦予合同僅僅以詞語的含義，而且同時關(guān)注合同內(nèi)容的公平正義性。

這樣一種在立法、司法、學(xué)理上對公平正義的追求，源于社會對公平正義的渴求。由于自由資本主義的初期，社會更關(guān)注的是經(jīng)濟效率、個人自由的實現(xiàn)，但是當(dāng)自由資本主義的初級生產(chǎn)機器被壟斷資本主義代替后，經(jīng)濟效率在盛行的同時，因為壟斷所導(dǎo)致的兩極分化、貧富差距日趨明顯，也因為壟斷的集中性使社會經(jīng)濟活動的整體性得以充分的展現(xiàn)。在這樣的背景下，任何有機體的越軌行為不僅波及合同相對人的利益，而且波及整個社會，因而，社會對公平正義的呼聲越來越強烈，人們希望將合同的絕對個人自由加以法律的限制，以合同正義的方式去保護合同交易主體的公共利益，使私人利益與群體利益、社會公共利益相協(xié)調(diào)，從而達到實質(zhì)的私法自治。

2.誠信原則。現(xiàn)代意義上的誠信原則，既是當(dāng)事人民事活動的行為準(zhǔn)則，又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)，它標(biāo)志著立法方式從追求法律的確定性而犧牲個別正義到容忍法律的靈活性而追求個別正義的轉(zhuǎn)變。盡管誠信原則被譽為民法上的帝王條款，但“誠信原則，本為道德律上之原則，蛻化于私法上，雖可以利益衡量稱之，但利益衡量者，仍屬欠缺實質(zhì)內(nèi)容的形式概念，因之就現(xiàn)實操作及所能解決的功能言，誠信原則可以說是最好運用，但亦是最難駕馭之法律原則。”[18]具體適用于法官對合同的解釋中，各國立法均規(guī)定了合同解釋中的誠信原則。誠信原則反對極端的意思主義與絕對的意思自由。在它看來，這樣的極端與絕對自由將導(dǎo)致個人主義的膨脹與片面主義的擴張，導(dǎo)致合同自由的無限擴大化以及個人背信棄義行為的泛濫。將不利于個人之間、個人與社會之間的利益協(xié)調(diào)，并最終必將損害社會的經(jīng)濟效率與公平正義。是故，誠信原則主張以誠實信用、善意、平等、公正、正義等倫理觀念來代替絕對的意思主義與形式上的契約自由，借此來保護社會上相對人對合同行為的信賴利益，穩(wěn)定交易秩序，協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系，維護社會的共生和諧。

從上述對公平正義、誠信原則的論述可以看出，在社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)下的合同解釋，法官對當(dāng)事人內(nèi)心意志的探求已經(jīng)被置于次要地位。社會公共利益反而躍升并不斷被強調(diào)。這又不免出現(xiàn)了以社會公共利益取代私人利益的情況。 “實踐中，很多合同由法院判決存在。在這些情況下，當(dāng)事人并不想訂立合同或根本沒有認識到自己在訂立合同，而且很多合同義務(wù)也由法院判決存在，這些義務(wù)實質(zhì)上不是契約性的而是在假定的契約或根本不存在契約的情況下產(chǎn)生的義務(wù)。”[19]阿蒂亞所說的這種情況正是“法院為當(dāng)事人訂立合同”的情形。這已突破了傳統(tǒng)民法的契約自由、法院不得為當(dāng)事人訂立合同的原則。法官們?yōu)榱嗽趥€案中達到公平正義的審判結(jié)果，他們毫不猶豫的使用任何他們能找到的工具。“法官不得為當(dāng)事人訂立合同的信條已經(jīng)內(nèi)打破，法官對當(dāng)事人意志的探詢在一定條件下為維護社會公正的需要所代替，法官運用自由裁量權(quán)，根據(jù)公平正義、誠信原則解釋、補充、評價法律行為成為必然。”[20]

三、對法官能動性的限制

上述兩個規(guī)則是法官在合同解釋出現(xiàn)障礙時常用的解釋規(guī)則，但正如前文所述的，無論是理性第三人標(biāo)準(zhǔn)，還是社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)，都存在顯而易見的模糊性，兩個規(guī)則的具體操作仍有一定的彈性空間，對合同的解釋結(jié)果最終還是取決于法官個人的主觀世界，也即:法官在合同解釋時對主觀因素的依賴是無法擺脫的，正因為法官主觀性的強勢因素，所以，法官的自由裁量權(quán)的行使將成為合同解釋的組成部分。但對于自由裁量權(quán)的行使極有可能導(dǎo)致的權(quán)利濫用問題，學(xué)者們早就提醒應(yīng)對自由裁量權(quán)保持惕怵之心。 “誠然，法官為知識豐富之法學(xué)者，亦充滿良心與正義觀之法學(xué)家。于契約解釋時，縱有評價作用。亦大多能本乎良心與正義感而為解釋。惟僅憑良心與正義感作用，并不能確保公平正義之實現(xiàn)。因之，如何限制自由裁量權(quán)的濫用可說甚為重要。”[21]

由于思維是一個主客體相互融合的過程，無論法官在合同解釋時采用哪一種標(biāo)準(zhǔn)，合同解釋始終是一個在合同文本基礎(chǔ)上重新構(gòu)造意義的過程，合同文本有自己的精神底蘊，法官也有自己的精神底蘊。于是，在法官能動性的發(fā)揮時，以上兩者的結(jié)合很可能產(chǎn)生一個新的意義世界。通常，法官在合同解釋中，將當(dāng)事人已經(jīng)發(fā)生的行為確定為一個新的合同，但該合同并不是基于當(dāng)事人的合意，而是基于事實上的交易行為，顯然該合同已純?yōu)榉筛深A(yù)下的產(chǎn)物，只不過仍以當(dāng)事人的合意之名義，以合同解釋為手段。此時的合同，已然是當(dāng)事人合意與法律干預(yù)的結(jié)果。法官不單單到當(dāng)事人的意思或信賴中尋找合同，而且以理性第三人標(biāo)準(zhǔn)、社會公共利益標(biāo)準(zhǔn)以及法律上的各項規(guī)則，將其能動性發(fā)揮至合同關(guān)系的各個方面，再經(jīng)由合同的解釋制度進行轉(zhuǎn)換，使之成為當(dāng)事人的合同義務(wù)，要求當(dāng)事人履行。由此可見，合同的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)被法官借助于能動性的發(fā)揮與訴訟的權(quán)威在當(dāng)事人之間重新進行了分配。這樣的分配結(jié)果有兩種可能，一是正效果，即法官的分配能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人訂立合同的目的，實現(xiàn)合同的經(jīng)濟效用;一是負效果，即法官的分配起到的是反作用，違反當(dāng)事人訂立合同的目的，也無法實現(xiàn)合同的效用。本文認為，對法官在合同解釋中發(fā)揮其能動性所導(dǎo)致的自由裁量權(quán)應(yīng)從以下幾方面進行限制：

首先，在法官在適用理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則時，應(yīng)盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的脫離合同簽訂的實際情況、偏離合同締約人的真意的解釋。這可能出現(xiàn)的情況是理性第三人的理解和表意人與受領(lǐng)人的理解均不同，進而法官依此種解釋給當(dāng)事人雙方訂立了一個雙方都不愿接受的合同。從而強制了當(dāng)事人任何一方的意思自治，這種情況嚴重損害了契約自由的理念，應(yīng)該予以排除，此時需要征詢當(dāng)事方的意思。因此，對 “理性第三人”的衡量標(biāo)準(zhǔn)的限制是必要的。這種限制可通過兩個途徑達致。一個是法律明確規(guī)定合同行為可撤銷，表意人對于解釋的結(jié)果如果認為不合自己意愿的就可以以意思表示錯誤主張撤銷合同，通過撤銷權(quán)的行使阻止不利性的發(fā)展擴大。此時撤銷權(quán)人需要承擔(dān)因為撤銷而對相對人信賴利益的損失。當(dāng)然，這種方式僅僅是一種補救措施，表意人仍然處于一種不利的地位。另一個途徑是規(guī)范法官，在發(fā)揮其能動性的同時確定一些解釋的具體規(guī)則，這些規(guī)則需要滿足對當(dāng)事人意思表示時具體情況的充分考量，這將體現(xiàn)在以下對法官自由裁量權(quán)的限制中合并闡述。

其次，合同解釋中法官的自由裁量權(quán)需受以下限制，包括：第一，合同解釋規(guī)則的控制。合同解釋規(guī)則的粗糙性與模糊性，并非詳細明定的操作規(guī)則，因而對于法官的解釋工作只能起到路徑指引的作用，盡管這些缺點確實存在，但是，無可置疑的這些規(guī)則仍然是立法者規(guī)定的法律規(guī)則，這些規(guī)則將形成一個框架型的結(jié)構(gòu)，既引導(dǎo)又束縛法官的創(chuàng)造性思維，使之既能通過這些途徑尋求當(dāng)事人的真意、保護相對人的信賴利益，又不至于過分脫離實際，而出現(xiàn)任意解釋、盲目解釋等濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。第二，合同文本內(nèi)容的限制。前文已述及，合同解釋兩大關(guān)鍵性基礎(chǔ)即一為法官的主觀精神底蘊，二為合同文本的精神底蘊，合同解釋過程即為這兩大基礎(chǔ)的碰撞、沖突、協(xié)調(diào)、融合的過程。合同解釋是在合同文本上的重新構(gòu)造意義的過程。在解釋過程中，法官在其內(nèi)心進行解釋的創(chuàng)造性思維，而合同文本的精神底蘊則從與之相對的方向來規(guī)范法官的創(chuàng)造性思維，使之不至于天馬行空、漫無邊際。法官與合同文本之間的對話，既不是合同文本的獨白，也不是法官的純主觀解釋，而是“法官不能作出一個與當(dāng)事人實際約定有分歧的決定，也不能僅僅因為法官本人認為合適就將一個條款加進合同當(dāng)中……法官的職能是‘讓合同說話’，而不是他自己說話。他必須從當(dāng)事人實際約定的內(nèi)容出發(fā)，并且在與合同目的和當(dāng)事人利益一致的前提下使當(dāng)事人約定的內(nèi)容充實起來，并且與合同已有內(nèi)容的精神相一致，解決未發(fā)現(xiàn)的問題。”[22]第三，法官職業(yè)群體的共同規(guī)則的限制。法官職業(yè)群體的共同規(guī)則或法官的職業(yè)道德將約束著法官的慣性行為與慣性思維。這樣的約束盡管更多的是從法官的內(nèi)心進行的枷鎖，但卻更為有效，這也正如本文前述的法官的自尊心、責(zé)任感、榮譽感不允許他們作出有背于法官身份的行為。第四，公平正義、誠信等民法基本原則的控制。在法官運用公平正義、誠信原則進行合同解釋時，首先要求的是法官對于這些原則的深刻理解，在理解的基礎(chǔ)上才能達成正確的應(yīng)用，因此，對這些原則的應(yīng)用本身也將起到引導(dǎo)與約束法官自由裁量權(quán)的作用。

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注釋:

[1] [英]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，群眾出版社，2002年版，第91頁。

[2] [英]P·S·阿蒂亞：《合同法概論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年版，第162頁。

[3] [德]海因克茨：《歐洲合同法》 (上卷)，周忠海等譯，法律出版社，2001年版，第164頁。

[4]尹田：《法國現(xiàn)代契約法》，五南圖書出版有限公司，1999年版，第293頁

[5]陳金釗：《法律解釋的意義及其對法治理論的影響》，載《法律科學(xué)》1997年第2期。

[6] [德]伽達默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏建平、宋建平譯，上海譯文出版社，1994年版，第4頁。

[7] [德]伽達默爾：《哲學(xué)解釋學(xué)》，夏建平、宋建平譯，上海譯文出版社，1994年版，第7頁。

[8]Mark K Glasser， Keith A Rowly. On Parol: The Construction and Interpretion of Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation.49 Baylor L.Rev， 1997.657

[9] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2003年版，第140頁。

[10] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社，2003年版，142頁

[11] [法]利科爾：《解釋學(xué)與人文科學(xué)》，陶遠華等譯，河北人民出版社，1999年版，第152頁。

[12] [美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等，中國法制出版社，2005年版，第187頁。

[13] 張汝倫：《意義的探尋———當(dāng)代西方釋義學(xué)》，遼寧人民出版社，1987年版，第83頁。

[14]轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社，2004年版，第454頁。

[15]李永軍：《合同法》，法律出版社，2004年版，第544頁。

[16] [美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，蔣兆康譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第20頁。

[17] [美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國法制出版社，2005年版，第123頁。

[18]邱聰智：《民法研究(一) 》（增訂版），臺灣五南圖書出版公司1986年版，第67頁。

[19] [英]P·S·阿蒂亞：《合同法概論》，趙旭東等譯，法律出版社，2002年版，第91頁。

[20]王越宏、李媛：《論合同漏洞的補充》，載《中國法學(xué)》2001年第5期。

合同法解釋范文第5篇

一、關(guān)于合同解釋

我國多數(shù)學(xué)者比較一致地認為 ，合同解釋是對合同內(nèi)容含義的挖掘與領(lǐng)會。這一定義基本揭示了合同解釋的本質(zhì)核心。然而合同解釋的最根本目的則在于使不明確、不具體的合同內(nèi)容歸于明確、具體 ，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意義的合同解釋 ，只能是在處理合同、糾紛過程中 ，對作為裁判依據(jù)的事實所作的權(quán)威性闡釋說明。因此 ，從這一角度講 ，法院和仲裁機構(gòu)才是合同解釋的主體 ，只有他們作出的解釋才對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同解釋的客體相對寬泛 ，它不限于發(fā)生爭議的合同中使用的語言文字 ，需要解釋的又不拘泥于合同條文的字面含義。為了探求當(dāng)事人真意 ，力求公平 ，與合同內(nèi)容相關(guān)的當(dāng)事人的行為 ，訂約、履約過程以及行業(yè)習(xí)慣等客觀情況所體現(xiàn)出來的意義 ，合同暗含條款內(nèi)容等等 ，同樣應(yīng)當(dāng)予以考慮。

二、合同解釋的一般原則

1、探求當(dāng)事人真意原則。即采用心理分析的方法 ，盡一切可能去尋求當(dāng)事人的內(nèi)心真實意愿。盡管這一標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展至今 ，受到了客觀標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn) ，但自從法國民法典確立這一原則綱領(lǐng)時起 ，其合理性成份不僅為大陸法系國家廣為延用 ，甚至為英美法系國家所吸納。探求當(dāng)事人真意的合同解釋原則與合同自由原則是相一致的。這一點 ，合同解釋區(qū)別于法律解釋。合同的拘束對象主要是合同當(dāng)事人 ，法律的規(guī)制對象卻是廣大公民、法人及其他社會成員 ；合同以實現(xiàn)當(dāng)事人的利益為目的 ，法律卻要兼顧維護社會公共利益和保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以 ，法律解釋把法的穩(wěn)定性、權(quán)威性放在首位 ，遵循客觀性標(biāo)準(zhǔn) ，其宗旨在于探求法本身所具備的邏輯含義 ；而合同解釋則注重當(dāng)事人間的衡平 ，即具體案件的妥當(dāng)性 ，解釋標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。不僅如此 ，二者在解釋的主體、客體、原則、方法等諸方面均存在明顯差異。社會主義市場經(jīng)濟需要確立合同自由原則 ，那么就勢必要相應(yīng)強調(diào)解釋合同的主觀標(biāo)準(zhǔn) ，給當(dāng)事人以盡可能大的自由度。《合同法（草案 ）》亦體現(xiàn)了這一精神 ，即沿用了意思主義解釋合同。但這并非絕對意思主義 ，而是要兼收表示主義的合理成分 ，形成一個完善、科學(xué)的合同解釋標(biāo)準(zhǔn) ，這恰恰順應(yīng)了世界各國合同制度的發(fā)展趨勢與潮流 ！2、誠實信用原則。誠實信用是市場經(jīng)濟的道德規(guī)則 ，它要求人們在市場活動中講求信用、信守諾言、誠實不欺 ，在不損害他人及社會利益的前提下追求自由的利益。誠實信用作為民法的一項基本原則 ，已為現(xiàn)代世界立法所公認。我國《民法通則》對之亦作了肯定 ，要求一切民事活動都必須予以遵循。合同行為屬于重要的民事行為 ，自然毫不例外。用誠實信用原則解釋合同 ，符合當(dāng)事人的本意和法律的基本要求 ，與探求當(dāng)事人真意原則在本質(zhì)上是統(tǒng)一的。在現(xiàn)代 ，誠實信用原則的適用范圍逐步擴大 ，不僅適用于合同的訂立、履行和解釋 ，而且最終拓及一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行 ；其性質(zhì)也由補充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人不能以約定排除其適用 ，甚至法院可直接依職權(quán)適用的強制性規(guī)定。究其本質(zhì) ，誠信原則由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范融合一體 ，兼有法律調(diào)節(jié)與道德調(diào)節(jié)的雙重功能 ，使法律條文具有極大彈性 ，法院因而享有較大的自由裁量權(quán) ，能夠據(jù)以排斥當(dāng)事人的不合理“意思” ，觸及并調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此 ，它被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則 ，有“帝王條款”的美譽。誠實作用原則作為解釋、補充、評價合同的準(zhǔn)則 ，它秉承公平思想 ，倡導(dǎo)應(yīng)從兼顧當(dāng)事人雙方利益的立場出發(fā) ，公正合理地確定合同的內(nèi)容和含義 ，采取以一個通情達理的第三人處在合同當(dāng)事人地位的姿態(tài)來理解合同。3、整體解釋原則。該原則要求在解釋合同時 ，應(yīng)把合同的所有條款和構(gòu)成部分看作相互銜接 ，具有嚴密邏輯性的統(tǒng)一整體。各個條款相互解釋 ，切忌斷章取義。不得僅注意或偏重于某一特定條款 ，而宜從合同的全部內(nèi)容及此種合同制訂的總體聯(lián)系分析、理解和說明當(dāng)事人爭議的合同內(nèi)容和含義。這一原則不僅為大陸法系的民法所肯定 ，且被英美法系合同法經(jīng)常運用。搜集使用當(dāng)事人訂立合同的相關(guān)資料 ，諸如雙方初步談判、要約、反要約、信件、電報、電傳等文件 ，通盤考慮、普遍聯(lián)系是貫徹整體解釋原則的有效方法。4、利益衡量原則。一般來說 ，當(dāng)事人簽訂合同的目的是為了追求一定的經(jīng)濟利益 （無償合同除外 ）。因此 ，在解釋合同時就不能無視當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟利益 ，不能不進行利益衡量。不但要考慮當(dāng)事人的利益。而且要考慮社會利益。長期以來 ，我國司法實踐中 ，無效合同約占經(jīng)濟合同總量的 15% ，這個數(shù)字是相當(dāng)驚人=的。人們往往將合同的大量無效簡單歸咎于當(dāng)事人的缺失 ；實際上許多本來可以履行并實現(xiàn)合理目的的合同被人為地消滅了 ，而由此造成的包括訂約成本、履約成本、糾紛解決成本在內(nèi)的直接或間接損失又是一個驚人的數(shù)字。結(jié)果是社會交易成本上漲 ，市場運行效率下降 ，既不利于當(dāng)事人 ，也不利于社會。面對不盡如人意的合同 ，遵循利益追溯原則是必要的 ，因為法律的著眼點應(yīng)置于促進交易開展與保護交易安全 ，而非把交易當(dāng)事人訓(xùn)練成吹毛求疵的“專家”。法國民法典第 1 1 57條即有相關(guān)規(guī)定 ：“如果一項條款可能有兩種意思時 ，寧可以該法條款可能產(chǎn)生某種效果的意思理解該條款 ，而不以該條款不能產(chǎn)生任何效果的意思理解該條款” ，以利于合同效果的發(fā)生和減少不必要的損失。5、習(xí)慣和慣例解釋原則 ，即“黃金規(guī)則”。這一原則的含義可用英國迪普洛克勛爵的一段話表述 ：“假如在一份商務(wù)合同中的文字 ，用詳細的文法字眼分析會導(dǎo)致一個公然違反商業(yè)常識的結(jié)論 ，則這個結(jié)論必然屈服于商業(yè)常識”。任何行業(yè)或經(jīng)營活動在其長期發(fā)展歷程中都形成了自己的某些習(xí)慣和約定俗成的慣例 ，除非當(dāng)事人拒絕 ，否則他一般應(yīng)受到這些習(xí)慣的約束 ，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第 9條第 1款規(guī)定 ：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法 ，對雙方均有拘束力” ，便是很好的一例。可見 ，根據(jù)習(xí)慣和慣例補充合同內(nèi)容上的遺漏 ，及對文字內(nèi)容有疑義的合同進行合乎習(xí)慣的解釋已得到國際上普遍認可。

三、保險合同解釋的特殊性

保險合同的解釋 ，必然須考慮保險合同的法律特征。保險合同具有附和性 ，是定式合同的一種。定式合同是一種以標(biāo)準(zhǔn)條款為基礎(chǔ)而訂立的附從合同 ，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、定型合同或附合合同。一般地說 ，保險人按照一定的原則和技術(shù)要求 ，擬制出保險合同的基本條款 ；投保人拿到條款 ，或同意投保或不同意投保 ，一般沒有修改某項條款的權(quán)利 （采取保險人與投保人雙方協(xié)商議定保險合同 ，至少目前為止還是極個別的例外 ）。倘若確有必要增刪或變更內(nèi)容 ，通常也只能借助保險人事先準(zhǔn)備的附另條款或附屬保單 ，而不能完全遵照投保人的意思來作出改變。保險合同的格式化一方面使保險交易更加安全、簡便、迅捷 ，這無疑具有積極意義 ；另一方面它限制了合同自由原則 ，有其消極影響。對于廣大消費者和相對人來說 ，定式合同是以犧牲他們的部分利益為代價的 ，使其處于一種被動、弱勢的地位。為了彌補信息不對稱的弊端 ，救濟弱者 ，盡可能地平衡保險雙方的利益 ，反立約人規(guī)則 （疑義利益解釋原則 ）應(yīng)運而生。這一原則承繼了英國一個著名的判例 ：在英國 ，有一承保海上保險的人叫理查德。馬丁。他在公歷 1536年 6月 1 8日將其業(yè)務(wù)擴大到壽險 ，并為他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人壽險 ，保額 2 0 0 0鎊 ，保險期限為 1 2個月 ，保費 80英鎊。吉朋于 1 537年 5月 2 9日死亡 ，受益人請求依約給付保險金 2 0 0 0鎊。但馬丁聲吉朋所保的 1 2個月 ，系以陰歷每月 2 8天計算的 ，因而保單已于公歷 5月 2 0日到期。受益人則主張保期應(yīng)按公歷計算 ，保險事故發(fā)生于合同有效期內(nèi) ，為此涉訟。最后法院判決作了有利于被保險方的解釋 ，宣判馬丁應(yīng)承擔(dān)給付保險金之責(zé)。從此以后 ，這種不利解釋原則便成為保險合同的一大特色解釋原則 ，并被廣泛應(yīng)用于其他定式合同的解釋中。最大誠信原則是保險的基本原則之一。它不僅約束投保方 ，而且對保險人也有拘束力 ，這主要體現(xiàn)在棄權(quán)與禁止反言條款上。禁止抗辯是指保險人一旦做出意思表示以明示或默示方式放棄其應(yīng)享有的權(quán)利 ，就要受其不利拘束 ，不得再援引 ，即喪失對被保險人違約行為的抗辯權(quán)。棄權(quán)是依保險人的意思發(fā)生效力 ，禁止抗辯是禁止保險人的意思發(fā)生效力 ，兩種解釋均能產(chǎn)生重要作用。

四、我國保險合同解釋中存在的問題

從總體上講 ，我國有關(guān)合同解釋的立法幾乎仍是個空白。 1995年的《保險法》在此方面有所突破 ，其中第30條規(guī)定 ：“對于保險合同的條款 ，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時 ，人民法院或仲裁機關(guān)應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人和受益人的解釋。”這實質(zhì)是將現(xiàn)已為世界各國司法實踐所采用的疑義利益解釋原則引入我國保險法律制度中來。對此許多業(yè)內(nèi)人士頗有微詞 ，投保方則歡欣鼓舞 ，拍手稱快。那么 ，到底應(yīng)當(dāng)如何運用疑義利益原則呢 ？在英國 ，有句“對起草人從嚴”的格言。適用于單方面起草的合同。在一張保單里幾條規(guī)定相互抵觸 ，抑或?qū)δ承┳衷~有截然不同的理解時 ，除非能獲調(diào)解 ，法院的解釋毫無例外地總是對起草保單的一方 （即保險人 ）不利。但合同中必須有真正模棱兩可之處 ，單憑被保險方對個別字句的概念理解比保險人更寬或更窄一些 ，是不能輕易運用這條格言的。而在我國的司法實踐中 ，對疑義解釋原則的適用有擴大甚至濫用的趨勢。有一種“只要保險雙方對合同內(nèi)容有爭議 ，就理應(yīng)作不利于保險人的解釋”的誤解。實應(yīng)予以糾正 ，否則將阻礙我國保險業(yè)的健康發(fā)展。對癥下藥 ，首先得明白“病因”在哪里。其一 ，大眾保險意識淡薄 ，保險知識普遍匱乏。主要表現(xiàn)在自愿投保的積極性不高 ，逆選擇嚴重 ；交保費“心痛” ，保險期間平安無事又覺得“吃虧” ；往往不能合理索賠 ，強辭奪理 ，或則得到一點保險金就“感激不盡” ，豈不知這是自己正當(dāng)?shù)暮贤瑱?quán)利 ；還有道德風(fēng)險泛濫 ，騙賠猖獗。凡此種種對保險的不正確認識有其存在的根源-我國保險業(yè)發(fā)展時間不長 ，市場尚不規(guī)范等 ；其二 ，這種不良趨勢的蔓延 ，保險人也要負一定的責(zé)任。一些保險人的不合理拒賠使人難免產(chǎn)生保險人“只收費 ，不賠款”的印象。媒體予以曝光后 ，更是群情激憤。久而久之 ，同情被保險人的心理得到強化 ；其三 ，保險合同解釋理論研究仍嫌滯后與不足。我國完善的合同解釋體系尚未建立 ，而《保險法》又只規(guī)定了疑義利益原則。于是在運作中出現(xiàn)了對之?dāng)U大適用的狀況。此外 ，還有諸多問題也足以令人擔(dān)憂。譬如 ，各地對保險合同的解釋標(biāo)準(zhǔn)不一 ，地方保護主義嚴重 ，甚至政府行為介入 ，勢必不利于全國統(tǒng)一的保險市場的孕育形成 ；簡單、機械地以合同文字的表面含義去解釋合同 ，不加考慮當(dāng)事人的內(nèi)心真實意思。以詞害意 ，造成形式上公平而實質(zhì)不公平的局面 ；缺少能將保險與法律完美結(jié)合的人才 ，辦案時常常忽略保險的特殊性而錯判或舉棋不定 ，難下結(jié)論 ；過分僵死地用法定條款套用實踐中千變?nèi)f化的合同 ，欠缺靈活性 ，導(dǎo)致很多本可補救的合同被認定無效 ，給相關(guān)方及國家?guī)眍~外損失的同時 ，亦影響社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。