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外資并購范文第1篇

關鍵詞：并購；動因；市場；外資

中圖分類號：F276．7　文獻標志碼：A　文章編號：1673-291X(2007)02-0027-02

一、引言

20世紀90年代中后期以來，跨國并購在外商直接投資的比重就已經占到了70％～90％，是FDI的主要實現方式。進入21世紀，雖然跨國并購的數額有所下降，但仍占據著FDI的絕大部分比重。隨著我國經濟的發展，國內市場進一步開放，投資環境日臻完善，中國已成為亞太地區第三大并購市場。外資通過并購進入中國市場的條件和時機逐漸成熟。根據聯合國貿發會議的《世界投資報告》，2001年在中國的外資并購價值總額約23．25億美元，占當年的FDI不到5％；而到了2005年就占到了11．4％，價值總額約82．54億美元。美國著名的科爾尼管理咨詢公司公布的《2005年外商直接投資信心指數》中，中國高居榜首。中國已經由“潛在的大市場”轉向“現實的大市場”，外商在中國掀起的并購浪潮風起云涌：2005年6月，匯豐集團在已擁有平安保險10％股份的基礎上又以86億人民幣購入9．91％的股份，成為平安的第一大股東；2006年2月，華潤雪花啤酒以7200萬元人民幣收購了福建泉州清源啤酒85％的股權；2006年5月，美國A-B公司通過獨資子公司哈啤集團收購了唐山啤酒廠，以1470．82萬美元得到了中方36．98％的股份，同時獲得了企業的土地使用權和商標權；2006年5月，全球最大的家電連鎖零售商百思買以1．8億美元收購了江蘇五星電器51％的股份，開始了在一線城市擴張的步伐；2006年6月，韓國SK電信購買了中國聯通10億美元的可轉換債券，獲得了6．67％的股份；同月，法國圣戈班全資收購了徐州鋼鐵總廠，成立了圣戈班管道有限公司；2006年8月，蘇泊爾與法國SEB集團旗下公司SEB國際簽署戰略合作協議，SEB國際將出資23．72億人民幣通過協議轉讓、定向增發和部分要約收購三步，最終獲得蘇泊爾約52．74％～61％的股權，成為蘇泊爾的控股股東。通過分析外資并購的動因，我們可以冷靜地面對此番外資并購浪潮，制定出適宜的政策以合理利用外資，同時對于國內企業的海外并購也能起到一定的參考作用。

二、外部因素的推動

1．全球經濟一體化。伴隨著國際分工的日益深化和科學技術的飛速發展，統一的世界市場正在高速形成，生產要素的流動更為自由。在世界經濟一體化的大趨勢下，跨國公司在面對更為廣闊的市場前景的同時也面臨著更加激烈的競爭和更大的市場風險。因此，跨國公司不斷調整其經營戰略，以全球化的視野利用市場機制在全球范圍內整合資源，擴大自身優勢，不斷提高核心競爭力，跨國并購是實現這一目標的有效途徑和手段。經濟全球化的環境也為跨國公司的并購活動提供了有效的資源供給。

2．中國市場前景看好。根據國家統計局的數據，繼2003年實現了GDPl0．0％和2004年的10．1％增長速度之后，2005年中國仍實現了10．2％的經濟增長。中國社科院的經濟形勢分析報告表明，2006年中國有望實現10．5％左右的經濟增長。中國正由潛在的大市場逐步轉變成現實的市場，投資預期風險小而回報高，外商都希望能從中國強勁的增長中分得一杯羹，紛紛加快了在華投資的步伐。

3．政策的調整。從世界范圍來看，大部分國家和地區放松了對外資并購的限制，調整了外商直接投資制度。近年來，我國政府相繼出臺了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》、《利用外資改組國有企業暫行規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》和《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》等一系列法規和辦法。2006年8月，商務部又聯合國資委、國家稅務總局、國家外匯管理局等六部委下發了《關于境外投資者并購境內企業規定》。新的法規有利于為外資的并購活動提供更完善的環境，外資并購的可操作性增強。目前在中國資本市場上，股權分置問題的解決有利于清除股權轉移的障礙，股份可以作為并購中的支付工具，進一步便利了外資的并購活動。

三、內在因素的激勵

1．品牌戰略。運作成熟的公司都會有自己的品牌發展戰略和發展計劃。跨國公司通過橫向并購，減少了競爭對手，市場占有率提高，鞏固長期獲利機會，對國際市場的控制力凸顯。以日化行業為例，2003年底，化妝品行業巨擘歐萊雅經過了4年的整合收購了國內大眾品牌小護士；2004年1月，又把羽西收入囊中。在金字塔式的群體品牌發展戰略中，小護士的加盟幫助歐萊雅迅速進入了中國廣闊的大眾市場，也加強了歐萊雅原本比較單薄的深度分銷渠道。作為中高檔化妝品品牌的羽西，填補丁歐萊雅品牌戰略中該檔次的空缺。歐萊雅把小護士和羽西的工廠也攬入懷中，生產能力無疑得到擴張。如此一來，歐萊雅在國際市場上的競爭實力更加不容小覷。歐萊雅亞洲區總裁蓋保羅說：“并購是獲得品牌資源的快捷手段，如果有符合公司整體和長遠發展戰略的目標品牌為什么不考慮呢?”

2．低成本進入市場。和FDI的另外一種形式――新建投資相比，跨國并購可以較低的成本進入某一市場，并獲得原有企業的營銷渠道等固有優勢。世界第三大超市集團英國零售商Tesco通過收購臺灣頂新集團旗下的樂購超市而進入中國市場，以較低的成本獲得了零售業至關重要的資源――大賣場。通過收購了解中國市場的樂購超市，Tesco現已擁有25家連鎖店。此外，花旗銀行、渣打銀行等外資金融機構通過對內地銀行的參股進入了前景廣闊的中國金融市場，在中國金融業全面開放之前就搶得先機，初品碩果。

3．整合資源。經濟全球化的同時，也是西方發達國家在全球范圍內進行產業結構調整的過程，是發達國家的夕陽產業向發展中國家轉移的過程。2003年9月，柯達的全球戰略做了調整，由傳統影像轉向數碼影像業務。2003年10月，伊士曼柯達公司以4500萬美元現金出資和提供一套用于彩色產品生產的乳劑生產線和相關的生產技術，換取中國樂凱膠片集團公司持有20％的國有法人股，成為上市公司樂凱膠片的第二大股東。柯達把發達國家的“夕陽產業”――傳統影像業務的利潤增長轉向了中國，憑此，柯達可以用膠卷市場的利潤支持其需巨額資金發展的數碼影像業務，進一步鞏固了其在行業內的優勢地位。通過跨國并購，跨國公司可以“博采天下

之長”，提高競爭力，實現自己的戰略目標。再比如鋼鐵冶金等資產專有性高的行業中，固定資產所占比例比較大，行業退出成本較高，新設備的投入使用往往需要巨額資金。如此一來，行業內容易囤積過剩的生產能力，資源難以得到有效配置，各企業只能占到較低的市場份額。通過并購重組，可以淘汰陳舊的生產設備和低效益企業，降低行業退出壁壘。

外資并購范文第2篇

關鍵詞：外資并購；立法

一、我國外資并購立法的現狀與不足

（一）我國外資并購立法的現狀

以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。

在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日。中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號-外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》。《通知》對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。

（二）我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1.欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。

3.內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合。縱觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。

4.缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統

（一）外資并購立法的價值取向和基本原則

1.外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業的國際競爭力。

2.外資并購立法的基本原則：

⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。

⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節，資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程，市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優化企業的組織結構，實現規模經濟，改善企業的經濟效益，提高企業的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優化資源配置的市場機制，絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。

⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。

（二）外資并購立法體系的基本框架

1.外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》，作為外資并購法律體系的統率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業相當薄弱，企業缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范，同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范，這在立法理論和立法技巧上難以協調，不利于對外資并購進行有效規制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。

“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制，雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合，避免法律規定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。

筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題（如外匯、稅收和技術引進等）則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規：第四層次為地方有關立法。

在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同，而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次，應當制定《企業并購條例》，主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等；外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。

2.外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制，主要包括民商法等私法規范，也包括反壟斷法等公法規范。

（三）外資并購基本法

1.外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規定》以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制，如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。

2.外資并購基本法的性質及主要內容

外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。

參考文獻：

①劉恒。外資并購行為與政府規制[M].法律出版社，2002，169。

②盧炯星。中國外商投資法問題研究[M].法律出版社，2001，184。

③劉李勝、邵東業、龐錦。外資并購國有企業一實證分析與對策研究[M].中國經濟出版社，1997，290。

④史建三。跨國并購論[M].立信會計出版社，1999，246。

⑤蔡紅。我國外資并購立法模式研究[J].國際經貿探索，2001，（5）。

⑥慕亞平、黃勇。外資并購的形式、存在的問題及法律調整[J].法商研究，1999.（6）。

外資并購范文第3篇

    論文關鍵詞 市場集中度 反壟斷 執法機構

    可口可樂并購匯源果汁一案,引起了國內業的大討論,也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內經濟的發展積極引進外資,但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠,結果可能是閘門打開,淹了大地。而這溝渠的第一步,就是反壟斷法的完善,我國的《反壟斷法》是世界上120多個《反壟斷法》中最年輕的一個,是一部頗為框架性和原則性的法律,要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善,需要實踐、借鑒、研究,一個積累的過程。

    一、外資并購在我國的發展現狀

    (一)立法方面

    2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》,亦被視為經濟憲法。該法共8章57條,明確規定任何經營者,無論是國有企業還是民營企業,無論是內資企業還是外資企業,在經濟活動中都要遵守反壟斷法的規定;對違反規定實施壟斷行為的,都要依法追究法律責任。

    2009年6月,為保證《關于外國投資者并購境內企業的規定》與《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》相一致,商務部對《關于外國投資者并購境內企業的規定》部分條文進行修改:包括刪除第五章“反壟斷審查”,新增依據《反壟斷法》的規定,外國投資者并購境內企業達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的,應當事先向商務部申報,未申報不得實施交易等。

    2011年2月,國務院辦公廳通知,將建立外國投資者并購境內企業安全審查部聯席會議,安全審查范圍包括外資并購境內軍工及軍工配套企業,重點、敏感軍事設施周邊企業,以及關系國防安全的其他單位;外資并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業,且實際控制權可能被外國投資者取得。

    (二)現實方面

    2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權,金額5.206億美元;日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司,金額4.746億美元;丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒,涉及金額3.49億美元;韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份,金額3.16億美元;瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業,金額2.1億美元①。

    2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務部否決,成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權被否決。

    2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監管部門批準,雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權。

    二、外資并購中反壟斷規制的必要性

    (一)外資并購的負面效應是進行反壟斷規制的必然選擇

    1.影響中國商業市場結構和競爭格局

    市場集中度直接影響同行業的競爭格局。外資在華商業并購最大的負面效應是壟斷。通過并購控制行業龍頭企業,搶占戰略制高點,外資商業企業可能操控流通市場,形成行業壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商,將利潤合法地匯出中國。

    2.弱化國有經濟戰略地位,導致國有資產流失

    當前許多國有大中型企業發展不容樂觀,大多數面臨困境而成為并購的對象和目標,而在并購的過程中存在國有資產流失的問題。主要表現為:(1)國有資產被漏估、低估。在外資并購過程中,許多被并購的中國企業的資產沒有經過規范化的核定與評估;雖然有的經過相關機構的評估,但是由于當時資產評估制度不完善、評估方法不科學,許多資產價值被嚴重低估的情況時有發生。而跨國公司資產的價值往往被高估,從而造成國有資產流失。(2)無形資產流失。在并購過程中,中國品牌被外商大肆“蠶食”,由此造成無形資產的流失。

    (二)我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規制的客觀要求

    1.立法過于簡單、可操作性差、協作困難

    《反壟斷法》只有五十七條,這些條文都是高度概括的,過于原則化它的實施細則也沒有出臺,這就使得當前雖然頒布了《反壟斷法》,但卻因為缺乏操作性規定而難以實施。具體反映在對相關市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準,很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭,所以也就很難判斷其合法與否。《暫行規定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短,缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數為部門規章,法律和行政法規僅只占少數,法律效力的層次不高。而且國務院以及各部門都可以,相互之間缺乏協調,導致各規定交疊重重。

    2.立法思想存在誤區

    外資并購對任何一個國家來說都有利有弊,中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規避其危害,就應該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的,目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的,這就是一個誤區。

    三、對我國外資并購中反壟斷規制的建議

    (一)控制外資并購的實質性要件

    控制外資并購的實質性要件應該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質標準兩個方面。所謂的實質標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規范,它是反壟斷法規制企業并購的依據和核心。當前,歸納各國反壟斷立法,現有的實質標準有三:“實質性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。

    總體來說,各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上,其政策的基本出發點是維護公平競爭,保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規定:“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質標準,“具有排除、限制競爭效果”,表述上比較模糊。因為任何企業并購活動對于相關市場和相關企業都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度,應在具體案件中進行具體的經濟分析。我國反壟斷法禁止企業合并的標準應有相關的指南或實施細則,以提高執法的透明度。

    (二)關于外資并購中反壟斷規制實體制度的建議

    1.市場集中度

    我國《反壟斷法》規定“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報,未申報的不得實施集中。”我國《反壟斷法》并未具體規定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規定能夠測出一個企業在相關市場中所占的份量。對我國市場集中度測算,應該建立一個“安全港”制度,該“安全港”應該包括CR4和HHI兩種指數②。它們只是用來對一起并購進行篩選,篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是,假設一項并購超出了“安全港”指數范圍,也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究,最后才能判斷是否構成壟斷。市場集中度指數只是進行并購評價的一個結構因素,對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此,建議采用兩種安全港指數,這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。

    2.市場支配地位

    《反壟斷法》的第19條具體規定了市場支配地位的認定標準,即“有下列情形之一的,可以推定經營者具有市場支配地位:一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的;三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形,其中有的經營者市場份額不足十分之一的,不應當推定經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者,有證據證明不具有市場支配地位的,不應當認定其具有市場支配地位。”

    推定與認定的不同,主要在于由誰承擔舉證責任。推定的舉證責任在于被推定者,而認定的舉證責任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可,則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規定的市場支配地位的推定標準過于嚴格,只有極少數經營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性,建議降低市場支配地位的推定標準。

    (三)完善反壟斷執法機構的建議

    1.設置專門的反壟斷執法機構

    目前,我國《反壟斷法》確立了由國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執法機構構成的“雙層次”的執法體制。目前,國務院反壟斷執法機構主要有商務部、國家發展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執法工作是由國務院規定的反壟斷執法機構負責的,國務院反壟斷委員會作為協調機構,輔助反壟斷工作,不具備實質的行政權力。究竟誰才是“由國務院規定的反壟斷執法機構”呢?這是當前現行體制下急需解決的問題。我國應該設置一個獨立的專門的反壟斷執法機構,該機構隸屬于國務院,任何一個部門不得干涉其工作予以保證。

    2.完善反壟斷執法機構的決定權

外資并購范文第4篇

我國迄今為止尚無一部專門針對外資并購審批制度的立法，目前外資并購的審批工作主要參照現行外資審批制度執行。而現行外資審批制度本身就存在諸多問題，表現在：(1)審批程序嚴格，無自動審批規定，所有外資項目都必須經過外資主管機構的批準，而且一旦審批內容有所變更，又必須報經原審批機構重新審批；(2)審批時間較長，又兼官僚式的拖延，工作效率低下；(3)審批部門、環節過多，報批手續復雜，而且還有不同地區、行業、項目乃至外資設立形式的差別，縱橫交錯、權限不一；(4)一部分審批權的下放，引發各地程序、寬嚴度不一的問題，特別是不少地方政府盲目追求引進外資的數量和規模，不惜超越權限范圍，出臺形形的“土政策”，實行所謂審批的“特事特辦”，常使外資審批制度形同虛設。

由此可見，現行外資審批制度并不具備現代市場經濟對審批制度的科學、高效與透明度的要求，其費時費事的繁雜程序、層層重疊的審批機構、權限不一的種種標準，不僅使審批效率大受影響。而且眾機構之同的內部協調以及審批結果的權威性也不一定有保障。況且，現行外資審批制度主要是在上世紀80年代針對“刨建式”外資進入而構建，并沒有考慮到外資并購的特性，所以生搬硬套到外資并購的審批上更顯矛盾重重。比如反壟斷本應是外資并購審批標準的關鍵部分，但現行外資審批制度顯然無所考慮，致使造成目前外資在許多行業占據壟斷或控制地位的嚴峻局勢。

毋庸置疑，各國實行外資并購審批制度的目的，皆是為能在最大限度的抑制外資并購對國內經濟的消極影響，從而促進國內經濟健康地發展。但是，缺乏科學的外資并購審批制度卻可能導致迥異的效果。所以，欲達外資并購審批制度趨利避害的功效，其本身的科學與合理至關重要，必須符合以下原則：

(1)寬猛相濟，適時調整。即在具體掌握其實質性標準和尺度時，一般都應注意避免走向過于寬泛或過于嚴格的兩種極端，而應適時地根據本國在特定時期的社會情況、經濟結構、企業制度、重點項目和技術發展水平的要求，建立起相應的外資并購審批制度，從而有效地保證該項制度的實施既符合本國經濟發展的既定目標，又使其消極影響得以減少到最低限度；

(2)繁簡得當，由繁趨簡。因為實質性標準的寬嚴固然決定著審批制度實施的結果，但程序的繁簡也會直接影響審批制度效能的發展，所以應隨著外資并購法律制度的完善和國內抵抗經濟風險的能力增強，外資并購審批制度應走向規范化和效率化，包括審批期限縮短，審批機構與程序的簡化等；

(3)透明度原則。審批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，為此必須做到：無論是國家層次還是地方層次的外資并購審批法律、法規、政策以及審批程序，都應公開，透明，以求法的公平、公正目標。

二、現有外資并購審批制度的革新

筆者認為外資法應對外資審批制度作出統一規定，統一適用外資創建和外資并購，而對于外資并購審批的特殊問題，應作出專門規定。具體的講，包括外資并購審批機構、審批標準、審批種類、審批程序等。

（一）外資并購審批機構由復合制向單一制轉變

對于外資并購的審批機構，英國《公平交易法》規定為公平交易局，德國《反對限制競爭法》定義為聯邦卡特爾局。這些國家主要是有自由化的市場經濟和有序的競爭規則的基礎，所以將國內并購與外資并購的審批統一于國家反不公平競爭機構負責。而我國具體國情決定對國內并購與外資并購必須適用不同審批制度，這引致審批主管機構的當然有別。即國內企業并購的審批以反不公平競爭機構為主，而對外資并購的審批機構應以外資主管機關為主。外資法應對外資并購審批機構的審批和管理的具體權限作出詳細規定，并從復合制審批向單一制審批轉變。即改變原來審批機構層層疊疊，交叉混亂的局面，原來委托多個國家部門的權限，向國家外資主管機構集中，力爭減少不必要的部門介入。

單一制審批是將審批權限完全統歸中央，這種集權制度似乎與我國一貫倡導的簡政放權政策不符。因為就一般規律而言，分權或放權有利于調動各方面的積極性，便于靈活簡便地處理各項事務，緩解中央壓力以及加快速度、縮短周期。但外資并購審批問題卻有其特殊性：第一，外資并購審批要求統籌全局，從宏觀上全面考慮國家安全、國民經濟計劃、綜合平衡等重大事宜，各地方政府一般難勝此任。第二，外資并購審批更多的是要求維護國家的整體利益，有時甚至要以犧牲地方局部利益為代價。當兩者之間產生沖突與矛盾時，地方政府往往不容易擺正位置。第三，由于各地方的發展不平衡，人員素質、執法水平都存在一定的差異，難免出現有法不依、執法不一的混亂狀況。第四，對國家政策精神、法律原則，從理解、領會到貫徹、執行，再加上一些請示和匯報，可能反而延誤時間、降低效率。所以外資并購審批實行統一的集權管理體制似更為恰當。世界各國實行單一制審批的實踐也表明，這一制度不僅極大地克服了復合制審批的諸多弊端，而且有效地防止了程序延誤。

當然，由于外資并購的特殊性質，外資主管機構與某些專門部門的“聯合”審批卻是必不可少。如由于外資并購極易引發控制或壟斷現象，所以外資并購除國家外資主管部門審批外，還應經反壟斷主管機構的審批；再如外資并購的國內企業可能是國有企業與上市公司性質，這時參與“聯合審批”還包括外資并購國有企業還應當有國有資產管理部門等；外資以受讓大綜股權或其他方式收購國內上市公司的，還應當報證券管理部門審批等。所以這里應該強調的是，外資并購審批機構由復合審批制向單一審批制轉變，主要是排除意義不大的一些政府部門的參與，而不是絕對的由外資主管部門的單一審批。

（二）外資并購普遍審批制向有限核準制過渡

我國原有的外資并購普遍審批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照國際慣例實行有限度的核準制。而要實行有限度的核準制，合理的審批類型的確立是關鍵，這對于減輕審批機構的負擔、提高外資并購審批的效率以及外資市場準入政策和法律的貫徹執行有著重要影響。對于外資并購審批類型的劃分，筆者以為德國的做法很值得借鑒，德國法律規定所有并購案件均須向聯邦卡特爾辦公室申報，這種申報根據不同情況可分三種：(1)事前申報。如果并購一方年營業額超過20億馬克，或并購雙方的每一方年營業額超過10億馬克的并購案件，必須在并購交易完成前提交聯邦卡特爾辦公室審批。(2)事后申報。如果并購雙方或多方合計年營業額在5億馬克以上10億馬克以下的案件，可以在并購交易完成后報聯邦卡特爾辦公室審批。(3)事后備案。如果并購雙方或多方合計年營業額在5億馬克以下的案件，免于進入并購審批程序，但在并購完成后必須向聯邦卡特爾辦公室備案。

立足我國國情，借鑒他國先進經驗，筆者以為我國對于外資并購的審批亦可以分成事前申報、事后申報、事后備案三種基本類型。具體可為：(1)如果外資并購屬國家鼓勵外資準入行業的國內企業且并購規模不超過法定數額的，可采用事后備案形式，即免于進入并購審批程序，但在并購完成后須向審批機構備案。(2)如果外資并購屬國家鼓勵外資準入行業的國內企業且并購規模超過法定最低限但未超過法定最高限的，或者外資并購屬國家允許類外資準入行業的國內企業且并購規模未超過法定最高限的，可采用事后申報形式，即在并購交易完成后報審批機構審批。(3)如果外資并購屬國家鼓勵或允許外資準入行業的國內企業且并購規模超過法定最高限的，或者外資并購屬國家限制外資準入行業的國內企業的，適用事前申報形式，即并購交易完成前必須提交審批機構審批。此外，對國家禁止外資準入的行業或一些重要產業（主要是一些關系國民經濟命脈和國家安全但未劃入禁止類產業，如交通運輸業中的鐵路建設和經營管理、水上運輸、航空運輸、各類礦產資源開發等），應規定禁止或限定非控股比例。

（三）制定合理的審批標準

制定合理的審批標準對促進外資并購的積極效益和抑制其負面影響具有關鍵性意義，各國一般都是根據其具體國情而考慮多種因素。如加拿大投資法對外資并購審批標準的認定是綜合以下因素：(1)這種并購對加拿大經濟活動的投資效應；(2)加拿大公司及其涉及產業的參與程度與作用；(3)這種并購對提高加拿大生產率、產業效率、技術發展和產品革新等方面的效應；(4)這種并購對加拿大競爭的影響；(5)這種并購對加拿大民族工業、經濟、文化和政治的影響；(6)這種并購對提高加拿大在世界市場上的競爭能力的貢獻。考慮到外資并購對我國經濟發展可能造成的多方面沖擊，我國外資并購的審批標準也應采納綜合標準，即應包括競爭政策、產業政策和經濟效率等因素，使之既能通過外資并購的方式引進資金、技術和管理等并購方的所有權優勢，又能防止并購方在國內市場上的壟斷，同時促進國內相關產業的有效競爭并防止保護落后。

對外資并購的反壟斷標準，國外普遍采用的市場集中度是判斷外資并購后是否會形成壟斷或實質上限制競爭的較好選擇。所謂市場集中度，是指市場上的企業數目和它們各自市場份額的函數。在美國1992年《合并指南》第1節規定使用赫爾芬達爾指數（Herfindahl-HirschmanIndex，簡稱HHI）說明市場集中，若企業并購后市場上赫爾芬達爾指數不足1000，則并購不具反競爭效果；若并購后市場赫爾芬達爾指數在1000到1800之間，且并購后較并購前的指數提高不足100個點，并購也不具反競爭效果，但若提高了100個點以上，則是反競爭效果而可能遭禁止；若并購后市場赫爾芬達爾指數達到1800以上，且并購后較并購前的指數提高了不足50個點，則并購不具反競爭效果，但若提高了50個點，特別是提高100個點以上，便可斷定并購可能產生市場勢力而可能遭禁止。德國《反對限制競爭法》第22條確定與美國《合并指南》不同測度方法。該款規定，就某種特定的商品或工業服務，如果一個企業至少占有其它的市場份額或者3個或3個以下企業共同占有其50%或50%以上的市場份額，或者5個或5個以下企業共同占有其2/3或2/3以上的市場份額，則可推定這個或這些企業已取得市場支配地位。兩種測度方法相比，德國規定比較簡單、直觀、對比性強，而且這種方法只是關于一個或少數幾個大企業的市場份額，這對于相關的企業或執法機構都是比較容易取得的數據，而赫爾芬達爾指數據的計算需要復雜的統計工作，操作不方便。所以，我國對外資并購的反壟斷審批標準應該依照德國做法，并根據我國具體國情對合理限度的“量”的標準作出合理界定。

（四）外資并購審批程序由繁到簡的轉變

對外資并購的審批程序必須適應市場經濟效率性的追求，實現由繁到減的轉變，包括：(1)縮短審批時間；(2)減少審批環節、審批手續及審批機構；(3)增強審批的透明度，做到公開、公平、公正。

三、現有外資并購審批制度革新的幾個特殊問題

（一）對外資間接并購的特殊規定

外資間接并購大體有兩種模式：一是外國投資者通過在中國境內設立并由其控股的外商投資企業并購國內企業；二是外國投資者通過收購國內企業的原外資股東股權而并購國內企業，如“福耀模式”（注：1996年3月，法國圣戈班工業集團在香港收購福耀玻璃兩家發起法人股東——香港三益發展有限公司和香港鴻僑海外發展有限公司，從而持有福耀42.166%的股份，取得了福耀第一大股東的地位。——資料來源：劉李勝等：《外資并購國有企業——實證分析與對策研究》，中國經濟出版社1997年版，第160頁。）。外資間接并購對國內經濟的負面影響甚至超過外資直接并購，表現在外國投資者可以通過間接并購方式規避有關外資并購法律，如其通過控股的外商投資企業（已取得中國法人資格）并購國家產業政策不允其外資控股或獨資的國內企業，從而逃避外資并購的審批制度的控制，如外國投資者也可以通過直接并購和間接并購的方式隱蔽地達到對國內某一產業的實質控制，從而規避外資并購審批制度的反壟斷標準。因此，外資并購審批制度應對外資間接并購作出特別考慮，其除對外資間接并購的各種方式作出明確的規定外，還應針對外商間接并購產生的不同于直接并購的特殊問題作出專門的規制措施（比如將外商對被并購企業直接與間接持有股份合并計算；對某些外商控股的外商投資企業對國內企業并購視同外資并購等），以達抑制和消除外資間接并購產生的各種危害。

當然，上述外資間接并購的兩種方式中，前者畢竟屬國內企業之間的并購性質，其適用的主要法律規范應屬規制國內企業之間并購的法律內容；后者的發生常常是在中國境外，按國際私法應由股票上市地或產權交易地的法律調整。這些因素決定外資并購審批制度對間接外資并購的規定只限于某些特殊問題，集中在外商通過間接并購方式規避國家產業政策和競爭法方面。

（二）對外資“增資擴股”并購的特殊規定

目前，外國投資者通過“增資擴股”的形式并購經濟效益好的合營企業已經成為外資并購的重要形式。與前述外資間接并購相似的是，外國投資者通過“增資擴股”并購合營企業，極易規避外資并購審查制度與外資產業政策。但由于我國現行外資法對外國投資者在合資期間增加資本的數額和程序以及外資出資比例的上限缺乏具體規定，導致對增資擴股式并購之法律規制幾近空白，因而成為外資并購審批制度應當解決之任務。具體言之，外資并購審批制度應規定在某些限制或禁止外資控股的產業不允許外國投資者運用“增資擴股”式并購，杜絕外國投資者以此方式規避外資產業政策的行為。同時法律應規定合營企業章程與合同還應設立合資企業增資的效額和程序，當合資企業的一方單方面要求增加資本，并且增資的數額（一次或多次增資）會導致控股發生變化時，必須經過合資企業董事會全體成員一致通過，設立此程序的實質是賦予合資企業中方成員對外方成員的惡意增資的否決權。

（三）與外商出資比例規定相協調

規定外商出資比例的做法為大部分國家采用，其實質是體現東道國對外國資本的準入程度的控制。這種控制并不是在于在某一行業完全排除外國投資者，而是在外商投資企業中增加當地資本的參與，從而有助于促進外商投資企業溶入東道國的的經濟體制。目前各國對出資比例法律規定大體有兩類：一是在不同的行業，適用不同的投資比例，對于本國越重要的行業，外商投資控股比例的限制越嚴格；二是規定一個適用國內一切行業的出資比例。后者又可細分為：(1)有下限而無上限，如我國外資法；(2)有上下限，可在此幅度內選擇，如土耳其外資立法；(3)無上下限，只有一種選擇比例，如東歐各國立法多采用49:51的比例。

我國現行外資法對外商出資比例的規定顯得過于簡單，表現在：一是只規定一個適用國內各行業的比例；二是只規定出資比例的下限而無上限的規定。凡此這些都與外資并購審批制度不協調，主要表現在以下幾點：(1)不能與外資并購審批制度的外資產業政策標準相協調，體現不出外資產業政策對外資并購準入的鼓勵、允許、限制以及禁止等指導精神。(2)不能與外資并購審批制度的維護國家經濟安全的目標相適應，未能正確體現出外資并購不同行業的企業對國家經濟安全的影響的輕重程度，從而增加外資并購審批制度對國內重要產業的控制目標的實現難度。鑒于此，有關法律應對外商出資比例問題作出合理規定，具體包括：一是規定一個適用國內一切行業的比例，可只作下限規定而不規定上限；二是對不同的行業作出不同的上限規定，對于鼓勵和允許外資進入產業，上限可為100%，對于限制外資進入的產業，應根據其對國家經濟安全的重要程度分別給予最下限至100%之間的上限規定。只有這樣，外資并購審批制度對外資通過并購形式的進入程度的具體把握才能有效實現，并防止或減少外資并購給我國經濟安全帶來的負面效應。

【參考文獻】

[1]鄭海航主編《中國企業兼并研究》，經濟管理出版社1999年出版，第160頁。

[2]劉李勝等：《外資并購國有企業研究》，中國經濟出版社1997年版，第160頁。

[3]肖冰：《外資審批制度的法律問題研究》，《現代法學》1997年第5期，第86頁。

[4]史建三：《跨國并購論》，立信會計出版社1999年出版，第246頁。

外資并購范文第5篇

一、設定規制目標的出發點及其背景

外資并購尤如一劍雙刃，給我國社會經濟帶來正面和負面的雙重影響，與我國利用外資的政策目標既有一致的地方，又有差異甚至沖突的地方 ，因而我們在設定規制外資并購目標時首先應當分析其一致性和差異性。這是我們設定規制目標的基本出發點。

并購雙方利益的一致性具體表現在:(1)在市場開放這個問題上具有某些一致的地方。外方并購的主要目的是追求市場份額目標，這與中方實行開放市場的政策措施是一致的。為了提升我國企業的技術水平 ，我國還提出了“以市場換技術”的口號。(2)國際巨額游資需要尋求出路與我國經濟發展中存在的資金短缺、資金需求量大之間具有一致性。(3)外商所具有的技術優勢與中方引進先進技術的動因二者之間是互補的。(4)外商要求在華實行國民待遇與公平競爭的機會與我國逐步按照國際慣例辦事的政策是一致的。

并購雙方利益的沖突具體表現在:(1)外商的全球性的戰略目標與我國利用外資的目標之間存在著沖突。我們應當看到，外商，尤其是跨國公司通過并購的方式進入我國市場，是其全球戰略的組成部分。外資并購中國企業的最終目的就是最大限度地獲取利潤和占據中國市場。而我國吸引外資的目的是為了通過引進資金、引進先進的技術和管理經驗 ，提升我國企業現有的技術水平，促進產業升級和增強競爭力，發展我國的民族工業。(2)外資并購所形成的行業壟斷、特許權等市場份額的目標與我國建立有效競爭的市場秩序目標之間有直接的沖突。

設定規制目標的背景主要有:(1)體制背景。我國正在建立社會主義市場經濟體制，目前還處在由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程之中 ，新舊體制之間出現了一個“體制差”。在這種體制背景下，我們在制定外資并購的規制目標時，既要從目前的現實狀況出發，注意到體制過渡性的特點 ，著眼于解決我國近期內的外資并購的規制問題，與此同時，我們還要面向新的體制，要預測在新體制下如何規制外資并購行為的問題，并且要注意到外資并購政策的連續性和階段性，從而使我國的外資并購政策能夠保持長期的穩定性和一致性。(2)經濟背景。其一，在新舊體制轉軌時期，一部分企業的不規范行為損害了其他市場主體的合法權益，因此，企業行為有待規范。其二，從產業結構組織方面來看，我國除了行政性壟斷部門外，大部分產業部門的結構過于分散。在這樣的經濟背景下設定我國規制外資并購行為的目標就必須從實際出發。(3)國際背景。從國際環境來看，隨著我國經濟的逐步開放和市場化程度的不斷提高 ，我國經濟與世界經濟的聯系越來越緊密 ，我國市場的國際化程度也越來越高，而且，我國目前正在爭取加入世界貿易組織，對世界經濟產生著越來越重大的影響。巨大的中國市場吸引著大量的國外投資者，目前外資大規模地并購我國企業就是一個明顯的例證。因此，我們在設定外資并購的規制目標時，應當正視這一問題。

二、設定外資并購行為的理論基礎

設定規制目標的前提是對外資并購行為的社會影響進行判斷。在如何判斷并購影響這個問題上 ，理論界存在著兩種不同的觀點:一種是肯定的觀點 ，即認為并購活動是市場力量起作用的正常現象，并購機制提供了對經理的紀律約束機制，并促使配置的帕累托改進。另一種是否定的觀點，即認為并購活動會導致競爭減弱、效率下降和金融混亂。以這兩種不同的觀點作為依據，將會導致選擇不同的理論作為設定規制目標的基礎，但是二者的共同點則是都選擇了產業組織理論作為其設定目標的理論基礎。

產業組織(IndustrialOrganization，簡稱IO)理論是運用微觀經濟理論分析廠商和市場及其相互關系的應用經濟理論。該理論具體研究產業內廠商相互間競爭與壟斷關系，它既鼓勵市場競爭，又要避免過度競爭帶來的低效率。目前該理論已成為現代經濟學最活躍的一支，成為政府進行宏觀經濟管理的重要理論基礎 ，也為政府制定市場競爭與組織管理的法律規范及政策措施提供了理論依據。

結構理論是指以梅森(Mason ，EdwardsS)和貝恩(Bain，Joe)為代表的哈佛學派的結構理論。該理論對產業組織的研究、分析框架，通常是假定市場結構決定市場行為，市場行為再決定市場績效。并且大多數的分析是直接從結構到效果，或從結構到行為、績效的組合。結構理論通過對完全競爭和壟斷這兩種不同的市場結構的比較，發現壟斷的市場結構會阻礙社會資源的最優配置，導致企業內部X低率的產生。一個產業的集中度與競爭程度成反比，如果少數幾家企業占有了某個行業的大部分市場份額，那么，它們可能引起相互之間的合謀壟斷行為。因此，為了矯正市場績效的扭曲，產業組織政策的重點應放在市場結構上，這也是政府制定反壟斷政策的依據所在，產業的市場集中率越高，政府采取反壟斷措施的理由就越充分。

動態競爭理論以熊彼特為代表，其重要的貢獻是對競爭過程采取了動態分析的方法。該理論認為，競爭不僅從時序上看是一個動態的過程，而且更重要的是從內部結構上看，是一個漸進的過程，是一個創新與技術進步的過程。競爭作為一個動態過程最重要的作用是推動創新與技術進步 ，而承擔這一功能的主要角色是大規模生產的企業。在熊彼特看來 ，大企業由于創新和技術進步形成的壟斷不是真正意義上的壟斷，企業利潤中包含的壟斷盈利，是給成功者的獎金。該理論還認為 ，企業之間在管理效率方面的差異 ，并不會迅速地均等化，而會造成企業盈利水平持久的差異。由于存在企業的組織優勢和其它效率優勢 ，所以，企業之間的成本水平和產品質量會有顯著的不同 ，成本低的企業可能會有高的市場份額。這樣 ，高市場集中度將是更有效率的結果，而并非壟斷力量造成的結果，是由競爭者之間效率水平的不同所造成的。因此，在規制并購行為時 ，有必要將在效率基礎上產生的利潤與壟斷帶來的利潤區分開來。

結構理論與動態競爭理論是兩種互相對立的觀點，其主要差異在于，結構理論認為市場集中度是企業行為與績效的原因，從而把市場集中度看作是規制并購行為的唯一重要的理由，高市場份額被看作是合謀行為的證據。而動態競爭理論則認為市場結構是企業的相對效率與效績的結果，所以高市場份額僅僅反映了高市場效率。因而該理論關注的焦點集中在市場集中度的反壟斷政策，將會懲罰那些最有效率的企業，從而降低整個經濟的效率。結構理論曾在戰后相當長的時期內成為美國政府制定競爭政策的依據。盡管結構理論的種種缺陷受到了芝加哥學派的批評并逐漸為后者所代替，但是，該理論所強調的經濟研究方法和主張通過對市場結構、市場行為的干預調節來保證有效競爭的觀點，仍然具有現實意義。它把現實競爭過程的各種現象通過市場結構、市場行為、市場績效三大要素進行分門別類地歸納，并通過揭示三者之間的關系的分析框架為政府制定具體的競爭政策提供了理論基礎和現實依據。

隨著影響經濟活動的主要因素的變化，以結構理論為基礎的并購政策發生了重大的變化，在美國的1982、1984、1992年兼并準則的修改上就較為明顯地反映了這一變化趨勢。結構理論對混合并購，企業采取多角化的經營戰略缺乏解釋能力 ，因為混合并購并不影響單一產業的市場集中度。而由于國際間的競爭日趨激烈、技術的進步日新月異、金融手段的創新以及放松規制的浪潮使動態競爭理論在許多方面顯現出它的優勢。通過對上述兩種理論的對比分析，我們認為 ，應當綜合吸收上述兩種理論的優點 ，確定以動態競爭理論為我們設定并購規制目標的理論基礎，建立以公平和效率為核心的有效競爭的并購市場秩序。

三、規制外資并購行為目標的設定

一般來說，外資并購的規制目標是指通過對外資并購行為的規制和對市場競爭的維護。

所應當保護的利益和實現的功能。規制并購究竟是為了保護何種利益，達到何種目的，這是我們外資并購規制目標首先必須回答的前提問題。

縱觀西方國家企業并購演變發展的歷史，世界各國對并購行為的規制目標并沒有形成一個統一的規制模式。但是，不同國家規制并購的共同目的是以規范企業并購行為 ，維護市場競爭，不同國家在這個共同目的之下所表現出來的所要保護的利益和實現的功能卻各不相同，呈現出較大的差異。如有的規制目標是為了保護并購企業的經濟自由 ，以維護政治民主的經濟基礎。有的規制目標則是為了經濟效率本身，以確保并購機制發揮其資源高效配置的作用和對生產效率的促進作用。還有的規制目標是為了實現經濟公正，協調并購各方的利益沖突，維持在并購過程中的利益平衡。

由于我國外資并購的規制目標也呈現出多樣化的特征，因此 ，應當在設定總目標的前提下，分階段地設定其規制目標 :我國設定外資并購的規制目標時，總體目標是在公平和效率的基礎上，調整我國利用外資的戰略，在吸引外資的同時遏制其負面影響，建立起一個充分體現公平和效率的并購機制，實現對外資并購行為的有效規制，以維護有效競爭的市場結構，提高我國企業的國際競爭力。為了準確地把握外資并購的規制目標，有必要明確以下幾個問題: