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審查制度范文第1篇

二、下列藥品不得廣告：

(一)品、、毒性藥品、放射性藥品；

(二)治療腫瘤、艾滋病，改善和治療障礙的藥品，計劃生育用藥，防疫制品；

(三)《中華人民共和國藥品管理法》規定的假藥、劣藥；

(四)戒毒藥品以及國務院衛生行政部門認定的特殊藥品；

(五)未經衛生行政部門批準生產的藥品和試生產的藥品；

(六)衛生行政部門明令禁止銷售、使用的藥品和醫療單位配制的制劑；

(七)除中藥飲片外，未取得注冊商標的藥品。

三、藥品廣告內容應當以國務院衛生行政部門或者省、自治區、直轄市衛生行政部門批準的說明書為準，不得任意擴大范圍。

四、藥品廣告中不得含有不科學地表示功效的斷言或者保證。如“療效最佳”、“藥到病除”、“根治”、“安全預防”、“安全無副作用”等。

藥品廣告不得貶低同類產品，不得與其他藥品進行功效和安全性對比，不得進行藥品使用前后的比較。

五、藥品廣告中不得含有“最新技術”、“最高科??”、“最先進制法”、“藥之王”、“國家級新藥”等絕對化的語言和表示；不得含有違反科學規律，明示或者暗示包治百病，適合所有癥狀等內容。

六、藥品廣告中不得含有治愈率、有效率及獲獎的內容。

七、藥品廣告中不得含有利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的名義、形象作證明的內容。

八、藥品廣告不得使用兒童的名義和形象，不得以兒童為廣告訴求對象。

九、藥品廣告不得含有直接顯示疾病癥狀、病理和醫療診斷的畫面，不得令人感到已患某種疾病，不得使人誤解不使用該藥品會患某種疾病或者加重病情，不得直接或者間接慫恿任意、過量使用藥品。

十、藥品廣告中不得含有“無效退款”、“保險公?頸O?”等承諾。

十一、藥品廣告中不得聲稱或者暗示服用該藥能應付現代緊張生活需要，標明或者暗示能增強。

十二、藥品商品名稱不得單獨進行廣告宣傳。廣告宣傳需使用商品名稱的，必須同時使用藥品的通用名稱。

十三、國家規定應當在醫生指導下使用的治療性藥品的廣告中，必須標明“按醫生處方購買和使用”。

審查制度范文第2篇

    論文關鍵詞 羈押 必要性 審查 逮捕

    修正后的《刑事訴訟法》第93條規定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的,應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日內將處理情況通知人民檢察院。該規定初步確立了我國羈押必要性審查制度,這填補了我國相應的立法空白將對羈押制度產生重大影響。

    羈押是司法機關在對犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,對被告人作出生效判決前,持續限制其人身自由的法律活動。在許多國家的刑事訴訟中,未決羈押是作為一種強制措施而存在的。對犯罪嫌疑人的逮捕并不必然帶來對其人身自由的羈押限制,決定對其是否羈押,要經過法定的司法審查程序。而在我國羈押并非是獨立的程序,對犯罪嫌疑人、被告人的羈押,常伴隨著對犯罪嫌疑人、被告人的逮捕而產生。1996年刑事訴訟法,僅對偵查羈押期限作出規定,但對于是否需對羈押必要性進行審查及如何審查未作規定。

    以往的以捕代偵、以捕代罰的觀念及做法,導致了逮捕率高、延長羈押率高,以及一押到底、持續羈押甚至是超期羈押等現象頻發。新刑訴第93條引入了羈押必要性審查,將為解決這些問題提供法律支持。

    一、引入羈押必要性審查制度之依據

    羈押是判決前對人身自由的一種限制,因其嚴厲性世界上大多國家對其設立了嚴格的審查制度。雖各國的具體規定及司法實踐有所不同,但卻基于大致相同的理念及價值考量。

    1.人權保障。“在今天,無論哪一個國家都無法堂而皇之地否認人權,人權已經成為神圣的觀念,全世界都在提倡對人權的保障和尊重。”豍2004年我國已將“尊重和保障人權”寫入憲法,此次刑訴修訂更是第一次將“尊重和保障人權”寫入我國的刑事訴訟法。

    2.比例原則。“使用的手段應是達到訴訟目的的最低手段,為保護某些利益而采取的手段不應造成另一種利益的更大損失。”豎任何旨在限制公民基本權利的法律,對公民權利的干預都要被控制在盡可能小的范圍之內,這一原則被視為現代公法學中的“帝王條款”。

    3.羈押的特性。羈押是一種臨時性的強制措施,其目的在于防止發生新的社會危險并保障刑事訴訟的順利進行,不應作為一種懲罰措施,更不能服務于偵查方便、辦案需要等功利性原因。當被羈押對象不再具有社會危險性及妨礙訴訟順利進行的情形時,便不再具有羈押的必要性。

    二、我國羈押必要性審查制度的主要內容

    從相關法律規定中可以看出我國的羈押必要性審查制度的具有如下主要內容:

    1.審查的主體。與大多國家不同,我國由檢察機關負責羈押必要性審查而非由法院或法官負責。這是因為:一我國實行的是捕押合一制度,不同于其他國家的逮捕羈押分離制度;二與我國檢察機關的法律地位有關,作為法律監督機關的檢察機關對刑事訴訟實行法律監督是我國刑事訴訟的基本原則之一。

    2.審查的內容。對被羈押人有無繼續羈押的必要是羈押必要性審查的核心內容。根據被羈押人涉嫌犯罪的性質、情節以及證據的收集固定情況、被羈押人悔罪態度等,審查其是否具有社會危險性及妨礙訴訟的危險性,依此判斷是否需對其繼續羈押。

    3.審查的程序。我國羈押必要性審查的程序有兩種:一是檢察機關主動審查。檢察機關主動依據自身職權對是否需對被羈押對象繼續羈押進行審查。二是檢察機關被動審查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施時,檢察機關依申請而進行審查。

    三、引入羈押必要性審查制度的意義

    引入羈押必要性審查制度,將對糾正以往在羈押領域所存在的問題大有裨益。

    1.糾正錯誤羈押,避免不當羈押。在我國逮捕即伴隨著羈押,羈押是逮捕的一種應然狀態。羈押必要性審查首先應對逮捕的必要性進行審查,如發現錯誤逮捕的情形,可及時糾正。羈押是一個過程,是否有羈押之必要處于動態變化之中。當被羈押對象無社會危害性及妨礙訴訟順利進行的情形時,便無必要繼續羈押,應當及時解除羈押,這樣將有助于避免一押到底、頻繁延押甚至是超期羈押等不當羈押現象的產生。

    2.摒棄以捕代偵,轉變偵查理念。在國外羈押是例外,保釋是常態。而在我國逮捕率居高不下,其中一重要原因便是在偵查實踐中常以捕代偵,利用逮捕所形成的巨大心理壓力取得口供。同樣利用延長偵查羈押期限為偵查活動爭取時間也是實踐中常見的做法,這也是導致高延押率的重要原因。羈押必要性審查制度的確立將大大壓縮以捕代偵的存在空間,將倒逼偵查機關通過提高偵查技術等措施去收集證據,從而促使偵查機關轉變偵查理念,提高偵查水平。

    3.維護合法權益、節約司法資源。逮捕在強制措施中最為嚴厲,直接限制被逮捕人的人身自由。錯誤逮捕,不當羈押等是對當事人權益的嚴重侵犯。通過羈押必要性審查及時糾正錯誤逮捕、不當羈押,將有力維護當事人的合法權益。過高的逮捕率和延押率,使我國大多羈押場所人滿為患,對被羈押人員看管教化便投入大量的人力、物力。羈押必要性審查有助于降低羈押率,減少羈押人數,這將有助于節約司法資源。

    四、我國羈押必要性審查制度的不足與完善

    現我國羈押必要性審查制度的相關規定仍過于籠統、模糊,這將影響該制度的司法實踐中操作性,亟待在今后的實施細則上予以細化。

    1.審查的主體。刑訴第93條只是籠統的規定由檢察院對羈押的必要性進行審查,但具體由哪個部門負責卻未作規定。

    這問題在學術界存在著不同觀點:(1)偵查監督部門。豏(2)公訴部門。豐(3)監所檢察部門。豑(4)相關部門聯合審查。豒由各部門負責羈押必要性審查的利弊及理由,學者已在相關文章中予以闡述,筆者在此不再累述。筆者認為,審查是否公正之關鍵在于審查主體是否中立,只有審查主體保持中立且與被審查對象無利害沖突才能保證審查的公正性。而偵監、公訴等部門都或多或少與被羈押對象存在利害沖突,如偵監部門負責批捕,如出現錯捕現象將面臨錯案追究并影響個人及部門的相關考核,若在審查中發現錯捕現象,偵監部門難免有所忌憚。同樣公訴部門其職責在于控訴,為保證訴訟的順利進行和控訴的成功,其自然傾向于羈押。因此筆者傾向于由監所檢察部門負責羈押必要性審查,因為監所部門一般與案件無利害關系,且對被羈押對象在羈押期間的表現更為了解。當然監所部門一般不直接接觸案件,對案情難免不熟,因此其在進行羈押必要性審查時應當多與其他部門溝通,以確認被羈押對象是否具有社會危險性及妨礙訴訟順利進行的情形。

    2.審查的標準。新刑訴法未對羈押必要性審查的標準作出規定,如完全依賴辦案機關的自由裁量作出判斷則可能使該條款成為一紙空文。豓為充分發揮羈押必要性審查制度的作用,增強其可操作性,需明確審查的標準。

    羈押必要性審查一是審查對被羈押對象的逮捕決定是否恰當,二是審查對被羈押對象是否有繼續羈押的必要。筆者認為,判斷對被羈押對象的逮捕決定是否恰當的標準應是刑訴法第79條所規定的逮捕條件。對被羈押對象有無繼續羈押的必要則應根據被羈押對象是否具有社會危險性及是否妨礙訴訟的順利進行予以判斷,筆者認為該判斷標準也可參照逮捕之標準。判斷被羈押對象是否具有社會危險性應當結合其犯罪情節、以往表現、羈押表現等情況予以綜合判斷,可參照:(1)可能實施新的犯罪的;(2)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的;(3)可能判處十年有期徒刑以上刑罰的;(4)曾經故意犯罪的;(5)身份不明的。判斷被羈押對象是否妨礙訴訟順利進行的標準可參照:(1)可能毀滅、偽造證據,干擾證人作證或者串供的;(2)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;(3)企圖自殺或者逃跑的。

審查制度范文第3篇

關鍵詞:反傾銷司法審查立法完善

反傾銷法作為世界貿易組織允許采用的保護國內產業的貿易救濟措施,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷措施中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。

而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。

審查制度范文第4篇

論文關鍵詞：反傾銷；司法審查；WTO；國內法院；行政決定

為確保各成員方政府履行WTO協議的義務，保證從事進出動的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協議設立了司法審查制度。司法審查程序通過對行政機關的行政行為進行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發揮司法最終解決糾紛的職能。WTO

一、反傾銷司法審查與WTO爭端解決機制的關系

司法審查制度是現代民主國家所確定的對行政權實施有效監督的一項重要的法律制度。司法機關通過司法程序審查行政行為是否違背憲法和法律，達到維護和監督行政機關依法行使行政職權．保護個人、法人和其他組織合法權益的目的。司法審查以獨立法院的司法權力來制約行政權力，典型地反映國家權力的分工與制約，保障人民的民主權利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個人權利與國家權力明確界分，通過設置司法權制約行政權的機制．防止個人權利受到政府權力的侵犯。

WTO

國內層面的保障機制也即本文所指的司法審查，當從事貿易活動的個人認為自己的權利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時，他可以向該成員方的司法機關提起行政訴訟，請求司法機關審查該行政行為的合法性，以維護自己的合法權益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機關所在國的個人、法人，也可以不是司法機關所在國的個人、法人。我國有學者認為：“根據相互主義原則，我國的個人或企業也可以援引WTO的規則，在國內直接起訴外國政府。”①我以為，這種論斷是值得商榷的，因為根據國家主權豁免這一國際習慣法規則，一個國家在外國法院就有司法豁免權．其行為不受外國法院的管轄。

上述的國際層面與國內層面的保障機制各自獨立．彼此之間無管轄隸屬或審級關系。WTO的DSB適用WTO(關于爭端解決規則與程序的諒解》和《反傾銷協議》規定的爭端解決程序，成員方國內法院的司法審查適用國內的行政訴訟法。國內法院在進行反傾銷司法審查時．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對于成員方的國內法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對成員方國內法院具有說服力，國內法院亦無義務就案件爭議問題提請DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭端的案件，也無需等待有關成員方的國內法院作出判決，因為《關于爭端解決規則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動要建立在爭端所涉當事人“用盡當地救濟”的前提下。在GATT／WTO的實踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應適用用盡當地救濟這一習慣法規則。從受反傾銷措施影響的當事人的角度看，啟動國內程序比國際程序及時、經濟、主動，因為國際程序的啟動首先有賴于當事人本國是否愿意代表其行使外交保護權。而本國政府考慮是否行使外交保護權、啟動WTO爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動爭端解決程序的費用、與被訴國的關系等等因素。

另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭端解決機制是相互聯系的。反傾銷司法審查程序的建立，對于WTO各成員方來說，首先是一種義務，各成員方對這一義務的履行還需要接受WTO爭端解決程序的監督和制約。②當WTO一成員方認為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿易權利以充分救濟的情況下，它可以訴請WTO爭端解決機制。對于實施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協議》的義務，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內．避免被外國在DSB起訴而引起貿易報復的危險。

二、反傾銷司法審查的范圍

按照WTO

在美國，按照經1999年修訂過的《美國關稅法》第1516A節，美國國際貿易法院管理的裁定包括兩大類。一類是不發起程序的裁定，包括行政主管當局不啟動調查的決定、國際貿易委員會(ITC)對某項已考慮了變化的情況的決定作出不重新審議的決定、國際貿易委員會對是否存在實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙作出的否定性裁決等。另一類是已記錄的最終裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管當局和國際貿易委員會作出肯定性或否定裁決、行政主管當局或國際貿易委員會作出的復審決定的最終裁決、行政主管當局作出的中止反傾銷調查的裁決、國際貿易委員會關于損害效果的裁定、行政主管當局作出的有關商品屬于反傾銷稅令所述的同類商品的裁定等等。按照美國法律，反傾銷程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能進行司法審查的，因為它不是最終程序，而否定性初裁是可以進行司法審查的，因為它終止了反傾銷程序。

在歐共體(歐盟)，從1994年3月起，反傾銷司法審查由歐洲初審法院(CFI)進行一審管轄，歐洲法院(ECJ)進行上訴審管轄。在歐共體，幾乎所有的反傾銷司法審查都是按照歐共體條約第173條第2款提起的。從判例看，可以提起的反傾銷訴訟包括以下幾類：對委員會關于不啟動程序的決定、對委員會關于征收臨時反傾銷稅的條例、對理事會命令以臨時稅的方式擔保的最終征收數量的條例、對理事會關于征收最終

反傾銷稅的條例、對理事會關于終止程序的決定等等。與美國的做法相似，歐洲法院的觀點認為，在原則上，旨在為最終決定作準備的臨時性(prelimi—narymeasures)、是不受司法審查的。我國《反傾銷條例》第53條規定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起訴訟。與此相對應，最高人民法院《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》第l條規定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定：有關保留、修改或者取消的傾銷稅以及價格承諾的復審決定等。

從以上規定可見．我國政府部門作出的臨時反傾銷措施和價格承諾的決定不在可提起司法審查的范圍之列，有關反傾銷司法審查的對象均屬于行政最終決定與WTO協議相比較，我國法律的規定基本上與WT0《反傾銷協議》第l3條的規定相一致，這是基于我國履行WTO協議的義務的。與美國法律相比，我國未將調查機關不啟動反傾銷調查列入司法審查的范圍。對于這種做法要一分為二地去分析：一方面，這種做法并未違反WTO協議的義務，就WTO《反傾銷協議》宗旨來看，《反傾銷協議》用于限制各成員方政府的反傾銷措施，防止其演化為一種非關稅壁壘，但并不規范各成員方政府不采取反傾銷措施的行為。當成員方政府決定不啟動反傾銷調查其直接利害關系，人為進口國國內產業，因此對于成員方政府不啟動反傾銷導致不采取反傾銷措施的行為，自然不在《反傾銷協議》的規范之列。但是另一方面，不啟動反傾銷調查，將會阻斷以后所有的反傾銷程序，從而危及本國國內產業的利益，而政府不啟動反傾銷調查可能基于與利害關系國家關系的考慮，不排除政府不遵守本國反傾銷法律的可能。如果對此不能提起司法審查，將不能周全地保護本國國內產業基于本國反傾銷法律的合法權利。從我國《行政訴訟法》規定看，《行政法律》第ll條列舉了七種可以提起行政訴訟的具體行政行為．但第8款規定“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權”的具體行政行為也屬可以提起行政訴訟之列。反過來，《行政訴訟法》第l2條列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的四種情形，而不啟動反傾銷調查并不在此之列。由此可見，我國《反傾銷條例》及其司法解釋存在與《行政訴訟法》相抵觸的規定。為切實發揮司法機關對行政機關的制約作用及司法權中立性的特點．我國應將不啟動反傾銷調查的行政行為也列為反傾銷司法審查的范圍。

三、反傾銷司法審查的標準

司法審查的標準，是指判斷行政行為是合法還是非法的標準。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件．對具體行政行為是否合法進行審查。”司法審查中最基本的問題是確定事實和解釋及適用法律。因為法律在授權行政機關采取行動時，必須同時規定行政行為必須具備法律基礎和事實基礎。對于反傾銷司法審查標準，WTO(反傾銷協議》未作規定。

美國1930年《關稅法》第1516A(b)(1)(B)條對反傾銷司法審查的標準規定為：沒有記錄的實質性證據支持或其他不符合法律規定的裁決，法院應判決為不合法。區別事實問題和法律問題，對它們適用不同的審查標準，是美國司法審查的主要原則。在事實問題的審查上，美國法院采用“記錄的實質性證據”(sub—stantialevidenceonrecord)標準。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美國最高法院將其解釋為：“是一個合理的人可能將其接受為支持一個決定的足夠證據。”實質性證據標準是法院對行政機關權限的尊重，只要行政機關的證明合理，即具備實質性的證據支持。實質性證據只適用于審查正式程序裁決所作出的決定的事實問題。因為正式程序裁決只能根據聽證記錄的資料．行政機關對事實問題的裁定是否有合理的證據支持．易于審查。反傾銷裁決當然屬于正式程序裁決。

在法律問題的審查上，美國法院對行政機關對制定法(statutory)的解釋給予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院確立了著名的“切夫朗”原則：只要行政機關對制定法的解釋是可允許的，法院將不推翻該解釋。根據“切夫朗”原則，法院只能審查行政機關的法律解釋是否合理，不能用法院認為是正確的解釋去代替行政機關合理的解釋。

受到美國反傾銷司法審查標準的影響，WTO(反傾銷協議》第17．6條確定了WTO的DSB對反傾銷案件的審查標準。據此，DSB專家組在評估反傾銷的事實問題時，如果成員方政府確定的事實是適當的，評估是公正的和客觀的．即使專家組可能作出不同的結論．該項評估不應被推翻；在法律問題上．如果專家組認為《反傾銷協議》的有關規定可作出一種以上的可允許的解釋．只要進口國行政主管當局的措施符合其中一種解釋，該解釋即與《反傾銷協議》相符。但是WTO關于反傾銷爭端解決中專家組審查標準的意義與國內法院反傾銷司法審查標準不同。前者是據以評估違反條約或其他國際規范的一國政府行為的國際程序的核心問題，其目的是國際程序規則應限制WTO專家組作出不利于一國的裁決，后者體現了國內法院對本國行政機關權限的一種尊重。

審查制度范文第5篇

關鍵詞：公司；職業經理人；激勵；約束

一、問題的提出

市場經濟的發展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業市場正在形成，這就是職業經理人市場。職業經理人是一群不擁有資產，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經驗和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進行經營、管理，努力使資產保值增值。然而，我國職業經理人市場的發展并非一帆風順，也存在一些問題。有關學者曾對我國555家上市公司的經理人收入與公司績效之間的關系進行分析，得出的結論是：總經理年度報酬與每股收益的相關系數為0.045，與凈資產收益率的相關系數為0.009，而高管人員持股與凈資產收益率的相關系數則僅僅為0.0054。由此可見，我國經理人報酬與公司績效之間的關聯度非常微弱，這是導致我國經理人的激勵與約束機制不完善的重要原因之一。職業經理人作為現代公司治理結構的核心，其權利與義務、責任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關注。

二、相關文獻綜述

關于激勵問題——給予經理人以剩余索取權。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認為，在聯合生產的條件下，產品是全體成員共同協作勞動的結果，因此，其成員貢獻的計量發生困難，成員的貢獻與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機和“搭便車”行為。因此，需要有人監督。但監督人也會偷懶，誰來監督監督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監督者自己監督自己。即在產權結構上重新安排，賦予監督者剩余索取權，就是讓監督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權轉讓給人，使人收益與公司績效相對應。這種產權結構的調整可以通過內部的激勵來刺激人的積極性。從靜態上看，盡管由于剩余索取權的分割和部分轉讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優辦法。從動態上看，由于人獲取了部分剩余索取權，其經營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補償。

關于約束問題——采用市場競爭機制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認為，在自由市場經濟中，解決因所有權與經營權分離而產生的經理人目標與所有者目標之間的矛盾，激勵經理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機制來完成。市場競爭表現為三個方面：其一，產品市場的競爭。在市場上生產同一產品的企業有多家，但企業的生產成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強對企業的管理，減少成本開支，企業的競爭力才能增加，這將激勵經理節約開支。其二，經理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認為，經理市場作為勞動力市場的一個特殊組成部分，存在著一個人數眾多的可以自由流動的職業經理階層。市場在選擇經理人員時，主要是根據他過去的經營業績和表現，判斷經理人員人力資本價值或其經營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個在職的經理人員都會面臨這種可能性：市場上待聘的經理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會增加公司的盈利。這樣，在職經理就會面臨被競爭者取代的威脅，對在職經理施加有效的壓力，使得經理會從長遠利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個人的人力資本在市場上的價值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實質是對工資控制權的爭奪，其主要形式是接管。在現代市場經濟中，存在發達的股票市場，股票價格基本上能夠反映公司經營狀況，經營好、盈利多的公司其股票價格就會上升；而經營差的公司其股票價格就會下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權與控制權相分離后，雖然股東對公司的發言權少了，小股東在經理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經理進行有效的監督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財產價值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價格，形成對經理的強大的間接控制壓力。

學界對職業經理人的激勵與約束機制進行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進行職業經理人的激勵與約束提供了有益的經驗借鑒。但是，以上成果是在市場經濟比較成熟、經理人市場比較完善的條件下進行分析所取得的。對于中國這樣從計劃經濟向市場經濟轉軌過渡的國家而言，對職業經理人進行激勵與約束機制的探討，還必須結合我國的國情進行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業經理人激勵與約束機制是擺在當前理論與實際工作者面前的首要問題。

三、我國公司經理人激勵與約束機制存在的主要問題

(一)經理人薪酬分配不合理。主要表現為：一是薪酬結構不夠合理，缺乏中長期激勵。我國公司經理人薪酬一般采取“工資加獎金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵的范疇。根據一項中國上市公司高管薪酬狀況的調查，近半數的CEO們并不擁有自己經營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵為15%，長期激勵比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(紅利)占17%，長期激勵(股權)占總額的51%。二是薪酬水平與公司經營績效關聯度差。在我國，一方面，業績優秀的經理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業績低劣的經理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠高于業績增長”的現象已經是公開的秘密，最為典型的案例當屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時，高管的報酬大幅度增加。這些現象表明，我國一些企業的經營成果與經理人利益無關，經理人的收入與其經營業績脫鉤。

(二)公司所有者對經理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質、有專業管理能力的職業經理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔心職業經理人。因此，公司老板不能充分授權，職業經理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經理人和所有者之間目標不一致，表現在：所有者追求的是長期利益，經理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價值的提升，經理人追求的是規模的擴大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經理人追求的是自身的報酬和自我價值的實現；所有者追求的是積累和投資，經理人追求的是分配和消費。這些目標追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發展。由于人力資本在約束不足時容易產生偷懶問題和“虐待”物質資本而增加效用滿足的機會主義行為，尤其是在懲罰機制不可行和契約不完備的條件下，這些機會主義行為發生的概率會大大增加。私營企業主在面對這種兩難處境時，往往會花費巨額成本去建立一套事無巨細的約束機制。

(三)公司所有者與經理人頻頻出現職權紛爭。由于公司老板與職業經理人之間微妙信任危機的產生，必然引起二者在職權方面的紛爭。公司老板認為有權監督經理人的任何行為，有權決定公司的重大決策，有權保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權的配置問題，私營企業主一般會牢牢控制掌握剩余控制權，職業經理能夠決策的權限僅僅限于合約控制權。而且在很多企業，業主會進一步將控制權中的信息權與締約權從合約控制權中剝奪出來，職業經理能夠支配運用的合約控制權只有獎懲權和命令權(指揮權)。這種典型的經理人“控制權殘缺”現象是私營企業主強化企業控制的一個普遍現象。而對于公司的激勵機制，相當多的企業主未能予以重視。職業經理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業經理人之間的職權紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權不放心；另一方面職業經理人放不開手腳大干，嚴重制約公司的發展。

(四)現有的公司制度不完善。由于國內市場經濟的不成熟，沒有完善的游戲規則，老板就可以隨便地擺弄職業經理人，一會兒當成“大總管”，一會兒又當成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規則，職業經理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機：一是法制不健全。由于目前國內是一個發展中的市場經濟環境，還沒有健全的法制來規范經理人和企業老板的責任和義務。二是道德環境不成熟。職業經理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發達的市場經濟中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。

(五)公司產權不明確導致經理人角色錯位。在我國，國有企業產權不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監督和約束人越軌行為的動力，而作為人的經理人員也沒有充分的動力去經營國有企業。另外，考核國有企業經理的業績指標設置是多元的，如要完成國有資產保值增值、完成就業人數、地區經濟發展、下崗職工生活保障等指標。目標的多元化，造成了經理人員在預算制定以及生產經營上向行政政策傾斜，從而不利于企業的長遠目標和可持續發展。同時，企業因受到各級政府的政策限制，從而導致國有企業負擔過重，效率低下。不利于企業經理層充分發揮個人才能，沒有充分的權力，積極性就不高。

四、解決公司職業經理人激勵與約束的具體措施

(一)實施有效的短期收入分配激勵與長期財產分配激勵相結合的機制。激勵機制的設計應當遵循的一個重要原則就是：在激勵機制的作用下，經理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實現所謂的“激勵相容性”，以便使經理人能最大限度地發揮其聰明才智，在追求經理人個人利益最大化的同時，實現公司價值最大化的目標。信息非對稱條件下的經理人激勵方案主要包括兩大類：一是將經理人的收入與公司經營成果掛鉤的具有短期激勵效應的收入分配激勵。二是經理人持有公司部分股權的具有長期激勵效應的財產分配激勵。前者是將收入與經理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進經理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經理人持有公司部分股權的方案分享剩余收益，而使經理人目標與委托人的目標趨于一致，公司內部治理結構也因此得到優化。在個人利益的驅動下，經理人會努力改善企業內部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價值的最大化來實現個人效用最大化的目標。這在一定程度上對經理人起到長期的激勵作用。

(二)進一步優化公司績效評價指標體系。提高經理人激勵與公司績效關聯度的前提是要立足于現代公司的治理特征，努力尋求和設計一套合理有效的績效評價指標體系，以強化經理人報酬制度的激勵效應。目前，國際通行的績效評價指標體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業績多棱體以及經濟增加值(EVA)業績評價體系等。我國的經理人業績評價指標體系曾經出現過三次重大變革：第一次變革是1993年財政部出臺的《企業財務通則》所設計的一套財務業績指標體系；第二次變革是1995年財政部制定的《企業經濟效益評價指標體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯合頒布實施的《國有資本金績效評價規則》和《國有資本金績效評價操作細則》；2002年又進一步進行了修訂，給出了企業績效評價指標體系與指標權數。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個指標體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產比率、技術投入比率等評價指標的可操作性還比較差等。還需結合我國的實際，對現有的經理人績效評價指標系統進行改進，是當前提高經理人激勵效應的迫切任務。

(三)建立有效的經理人市場約束機制。經理人市場越成熟，對經理行為的評價標準就會越高，公司經理人在經營管理中的機會主義行為也就越容易被發現，而一旦被發現，公司經理人將會有被淘汰的危險，從而失去獲得較高收益的機會。在成熟的經理人市場中，具有較高經營能力的公司經理人將會獲得較高的收益。公司經理人為了其人力資本的增值，必將會在經營中更加注重自己的聲譽。因此，成熟的經理人市場是形成公司經理人聲譽的有效制度，同時也是約束公司經理人經營行為的一種有效機制。

(四)完善資本市場機制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發達的股票市場是對公司經理人經營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經營財務數據的分析，來評價公司的經營狀況。當公司的經營出現危機時，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經理人的經營行為。因此，通過資本市場的監督和約束，就可以形成對公司經營者經營行為的間接約束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進一步規范公司所有者與經理層的權利與義務，可以避免公司經理人人力資本產權在生產經營中受到非法侵犯，從而保障公司經理人人力資本產權合法權利，同時也是約束公司經理人的外部機制。完善的公司法律制度也有助于經理人市場的形成和正常運作，它可以直接約束公司經理人的經營行為，對經理人在經營過程中出現的違法行為進行法律制裁，保護投資者的權益。超級秘書網：

參考文獻：

[1]李維安，張國萍.經理層治理評價指數與相關績效的實證研究——基于中國上市公司治理評價的研究[J].經濟研究，2005，(11).