特殊防衛權
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特殊防衛權范文第1篇
《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這一條款是正當防衛的一種特殊形式，被稱為特殊防衛權。
一、特殊防衛權的概述
㈠特殊防衛權的概念及其特征
特殊防衛權是正當防衛的特殊表現形式，是法律賦予公民在受到特定的嚴重暴力犯罪的侵害時可以采取致不法侵害人傷亡的方法保護合法權益，制止不法侵害的權利。關于特殊防衛權的概念，我國學者間有不同看法。有學者認為特殊防衛權是指刑法明確規定了防衛人對一類或幾類不法侵害采取反擊措施，可以造成侵害者任何損害。也有學者認為，特殊防衛權通常適用于暴力手段對他人人身實施的不法侵害，對此類不法侵害，防衛人可以采用較激烈的方式，即使造成不法侵害者傷亡，也不負刑事責任。兩種論述，前一種強調權利的無限性，后一種強調權利的特殊性。
特殊防衛權的特征包括以下五個方面：
1、特殊防衛權只能針對犯罪的侵害行為而不能針對一般違法的侵害行為實施；
2、特殊防衛權只能針對暴力犯罪行為而不能針對非暴力犯罪行為實施；
3、特殊防衛權只能針對危及人身安全的犯罪行為，而不能針對非人身安全利益的犯罪行為；
4、特殊防衛權只能針對特定的嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為而不能針對較輕的或一般的暴力犯罪行為實施；
5、特殊防衛行為的實施不受必要限度限制，行使特殊防衛權的行為可以對不法侵害人進行任何形式或者任何強度的反擊或防衛，即使造成其傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。
㈡特殊防衛權的歷史沿革
特殊防衛權的確立有著久遠的歷史。在古巴比倫制定的《漢穆拉比法典》第21條規定，侵犯他人居住者，“應在侵犯處處死并掩埋之”。 第25條又規定，如果某人房屋失火，而前去滅火的人見財起意，將房屋的財產居為己有，則應把此人“投入該處火中”。這是立法中關于特殊防衛權的最早文字記載。
近、現代意義上的特殊防衛思想，主要起源于17、18世紀啟蒙思想家們提出的天賦人權論。由于啟蒙思想家的天賦人權思想，個人權利成為無限的、不受約束的、神圣的東西，進而也認為個人的防衛權也是不受任何限制的，這是一種個人本位的防衛觀點，對后來產生了較大影響，如1791年法國刑法典第六條就規定：“防衛他人自己或他人生命而殺人時，不為罪。”
19世紀以后，隨著資本主義的發展，私有財產神圣不可侵犯的觀點被普遍接受，深入人心，對財產的法律保護也納入到特殊防衛的視野，如1810年《法國刑法典》。費爾巴哈在其1801年出版的《刑法論》一書中也主張為保護一切合法權益均可實行正當防衛。
20世紀，由于刑事社會學派取代了刑法古典學派在刑法理論上的統治地位，正當防衛理論也由過去的“個人本位”發展到“社會本位”即由無限防衛到有限防衛，反映到正當防衛立法上，就是提出了防衛過當的概念，并將此作為減輕或免除處罰的根據。對防衛權的限制越來越嚴格，絕對意義上的無限防衛權已經不存在了。
二、特殊防衛權確立的立法價值及其弊端
特殊防衛權在刑事立法中的確定，導致了刑法理論界的爭議，有的學者對特殊防衛權的確立持肯定觀點，認為它的設立利大于弊，有的學者則認為特殊防衛權的確立弊大于利，破壞了我國的人權建設。
㈠肯定說
肯定特殊防衛權確立的觀點，首先從特殊防衛權的根據方面論證了它的合理性，認為1、特殊防衛權的確立有人類學根據，是人類自衛本能的表現；2、特殊防衛權的確立有著歷史根據，就是說在自然狀態下，人類受本能的驅使行使的特殊防衛權是絕對意義上、沒有任何限度的。3、特殊防衛權的確立有社會需要根據。1997年修改我國《刑法典》時，立法者主要從打擊犯罪，保護被害人利益來考慮才規定了特殊防衛權。特殊防衛權的立法價值主要是進一步增強了公民利用法律同違法犯罪行為作斗爭的信心和勇氣，對于有可能進行暴力犯罪的人來說也起到了警示和一般預防的作用。
㈡否定說
從立法技術上看，特殊防衛權的條款存在以下問題：
1、“行兇”一詞含義模糊。
“行兇”一詞在字典中被解釋為“殺人或傷害人、殺傷人的行為”，可見“行兇”之中包含著殺人的行為。“行兇”本身不是具體罪名，而我國刑法第20條第3款將其與“殺人、搶劫、以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”予以并列，只能將其理解為一種行為。“行兇”本身是一個涵蓋多種暴力手段的行為，但是在司法實踐中界定正在進行的暴力行為是否屬于“行兇”就因為立法者的表述不夠科學而評判不一。
2、“殺人、搶劫、、綁架”等犯罪的暴力程度要求不明確。既可以將其理解為“殺人、搶劫、、綁架”等是一個統稱，不分使用暴力方法或非暴力方法，也可以理解為特殊防衛權只能適用于使用暴力方法而嚴重危及人身安全的上述犯罪，對于使用非暴力方法實施的上述犯罪。另外，“殺人、搶劫、、綁架”究竟是四個罪名還是四種行為方式，法律上也沒有明確的規定，容易造成理解上的分歧。
3、“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”更是一個模糊的概念。有的學者將其理解為與“行兇、殺人、搶劫、、綁架”相類似，且嚴重威脅被害人生命安全的暴力犯罪，但是法律上并沒有明確解釋，且上述看法仍然很籠統，在司法實踐中不易把握。
從以上幾點我們可以看出特殊防衛權的弊端是：
1、 可能導致防衛權的濫用。因為刑法走了防衛者只享受防衛權利不承擔防衛義務的極端，可能導致防衛權被濫用。
2、 可能助長私刑報復之風。法律規定對暴力侵害者可實行特殊防衛，死傷勿論，這實際上表示國家對幾類特定的暴力侵害者不再行使刑罰權，或者說已將這種刑罰處置權交予了私人，不恰當的轉移了國家責任。這就會產生國家放任某些私刑報復行為的錯誤導向，不符合法治社會的要求。
3、 可能損害刑法的人權保障機制，不利于被告人人權的 保護。未經司法程序審判的不法侵害人（或被告人）應當享有人權，而刑法規定的特殊防衛權允許防衛人將侵害人致于死地，實際上有可能剝奪他所享有的一切權利，從而破壞刑法的人權保障機制。
4、 特殊防衛權在刑法中的確立，違背了人道主義的原則，使刑法在一定程度上偏離了公正的價值軌道。特殊防衛權立法無疑是在向世人昭示：當合法權益遭受嚴重暴力侵害的時候，犯罪人的一切權利都可以犧牲，只要這種能夠保護社會合法權益。
由此可見，《刑法》第20條第3款確立的特殊防衛權，總體來說弊大于利，影響了司法實踐的權威性、公正性。但是由于法律的穩定性特點，不可能將特殊防衛權予以廢止，因此，應該對特殊防衛權給予一定的限制，避免其偏離了立法者的初衷。
三、 對特殊防衛權的限制
1、 對“行兇”一詞的含義作出明確界定。只有對“行兇”的概念予以明確，才能有效防止行兇的定義被無限擴大。
2、 刑法第20條第3款中應增加對“行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的強度規定。對于這類犯罪中較輕微的不應行使特殊防衛權，第20條第3款應當完善為：對正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架等暴力犯罪并現實地嚴重危及人身安全的不法侵害，出于防衛的目的采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。
3、 對于轉化的殺人罪、搶劫罪，對于以暴力方法實施的奸幼女，由于轉化的殺人、搶劫行為，在定性上仍屬殺人罪、搶劫罪，由于以暴力方法實施的奸幼女仍以罪論，所以應屬于可行使特殊防衛權的犯罪行為。對于“殺人、搶劫、、綁架”既可以理解為四個罪名，也可以理解為以這四種行為實施的其他犯罪。
4、 對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”不宜作擴大解釋。刑法這一概括性規定，主要考慮立法者不能完全通過列舉的方式，窮盡所有的嚴重危及人身安全的犯罪，采取“列舉式”與“概括式”并用的立法模式，有利于審判實踐根據立法精神，判斷特殊防衛權行使的正確與否。對這一概括性規定，亟需作出解釋，以防止標準不一進而影響司法實踐。
從以上分析可以看出，特殊防衛權的存在弊大于利，應對其進行修改以明確其含義，以免背離立法者的初衷，在司法實踐中得到正確的應用，只有這樣刑法殊防衛的條款才能發揮正面的、積極的作用使我國的法治體系更趨于完善。
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特殊防衛權范文第2篇
正當防衛的成立條件，是指制約和決定防衛行為符合法律規定的諸要素，它決定著防衛行為是否合法，是區分一個行為是正當防衛還是危害社會的行為的標準。正是正當防衛的條件才使正當防衛與非法的侵害區別開來，也使正當防衛有別于防衛不適時、假想防衛、防衛過當等具有一定社會危害性的行為。如果濫用或不正確、不恰當地行使這項權利，不僅不能起到保護合法權益的目的，甚至有可能侵犯國家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社會，釀成新的犯罪。因此，行使正當防衛權應當符合嚴格的條件。
關鍵詞：正當防衛特殊防衛必要限度
一一般防衛成立的要件
1.正當防衛的前提條件
正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，因此，行為人只有在面臨正在進行的不法侵害時才能實施正當防衛。如果不存在這一前提條件，行為人致人損害的行為必然不是防衛行為，更不是正當防衛。
作為正當防衛前提條件的不法侵害與一般的違法犯罪相比有其自身的顯著特點，主要表現在:
1.1.1現實上的侵害性
從詞意上我們得出不法侵害是一種積極進攻并可能造成損害的行為，這種行為必須具有社會危害性，這是不法侵害的本質屬性，即這是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。它必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，才能構成正當防衛的前提條件，否則正當防衛無從談起。
1.1.2客觀上的違法性
侵害的違法性要素，是成為防衛行為的合法性前提。侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現行法律規定的，為法律所不允許、對這種違背法律的強制規定或禁止規定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務，所以可以進行正當防衛。只要侵害行為客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件。
1.1.3形勢上的緊迫性
刑法設定正當防衛的目的，是為了彌補國家權力的不足，因為國家不可能時時處處有效地保護公共利益、公民利益及其本身利益，緊迫性應為不法侵害的最顯著特征。這種行為與危害結果之間的關系是緊密相連的，不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之可能發生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的嚴重性并不意味著不法侵害必須是犯罪行為，對一般違法行為也是可以實行正當防衛的，只要該不法行為具有緊迫性。
1.1.4效果上的可制止性
不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即時即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時，也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人己經死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實行防衛行為。
2.正當防衛成立的時間條件:不法侵害正在進行
我國刑法明文規定，只能對正在進行的不法侵害才可以實行正當防衛。因此，不法侵害正在進行是防衛人可以實行正當防衛的時間條件。當不法侵害對合法權益的侵害和威脅還不是直接和現實的時候，如果實行防衛，則屬于事前防衛;對已自動中止、被迫停止或者已經實施終了的不法侵害實行防衛的話則是事后防衛。兩者均還不是正當防衛，是不適時防衛。由此可見，防衛時間不正確，防衛的性質就會發生改變，所以確定“不法侵害已經開始，尚未結束的標準至關重要。
1.2.1關于不法侵害開始時間的確定標準
不法侵害的開始，包含兩種含義，一是犯罪行為的開始，二是一般違法行為的開始。對于犯罪行為的開始，應當以犯罪的著手為重點與中心，并結合實際情況來研究確定。犯罪行為的著手與犯罪行為的實行是不同的，實行，是實施相當于構成條件的行為，著手，是實行的開始。在我國刑法理論中，所謂著手，就是指行為人已經開始實行刑法分則所規定的某一具體犯罪構成要件的行為。著手是犯罪實行行為的起點，是實行行為不可分割的有機組成部分，著手也表明行為人決意實施犯罪，己從追求犯罪結果發生的預備行為轉為直接追求犯罪結果發生的實行行為。對于不法侵害是否開始的認定，應以不法侵害的程度作不同的分析。對于犯罪行為，以犯罪著手為不法侵害的開始，以個別情況下尚未著手為不法侵害已經開始的例外;對于一般違法行為，應以其進行到一定程度足以形成侵害的緊迫性時，才能作為不法侵害的開始，始能進行正當防衛。因為一般不法侵害一開始是難以形成侵害的緊迫性的。
1.2.2不法侵害的結束
關于不法侵害的結束，理論上有行為停止說、離開現場說、事實結束說、危險狀態排除說和結合說之爭。行為停止說認為應以侵害行為是否停止作為判斷侵害是否結束的標準，離開現場說認為應以不法侵害者是否離開現場作為判斷侵害是否結束的標準，事實結束說認為應以不法侵害的事實是否結束作為判斷侵害否結束的標準，危險狀態排除說認為應以不法侵害的危險狀態是否排除作為判斷侵害是否結束的標準，結合說則主張以排除危險說為基礎，結合其他學說分析判斷。
在上述幾種觀點中，危險狀態排除說對不法侵害的結束的把握最為準確。設立正當防衛的目的就是保護合法權益，只有當合法權益直接面臨危險或正處于危險狀態時才有行使防衛權的必要，當危險狀態結束時自然就沒有實施防衛行為的必要。行為的停止、行為人離開現場只能說明危險狀態有可能已經排除，而不能得出危險狀態必然已經排除的結論。比如說，在非法拘禁的場合，侵害人在實施非法拘禁行為后離開現場，但被侵害人的人身自由被剝奪的狀態仍在持續中，可見，行為停止說和離開現場說存在明顯缺陷。事實結束說沒有明確指出是事實是指不法侵害的行為還是行為造成的危險狀態，對不法侵害的結束的表述過于籠統。結合說看似面面俱到，但在我們看來不法侵害的結束就是危險狀態的排除，其他幾種觀點只能用來判斷危險狀態是否排除，不能直接作為判斷侵害行為已經結束的依據。
一般認為，在以下幾種情況下，可以確定危險狀態已經排除：
①不法侵害行為已經實行完結，危害結果已經發生。
②不法侵害行為確已自動中止，侵害危險歸于消失。
③不法侵害者已經被制服，或者已經喪失繼續侵害能力。
3.正當防衛成立的主觀條件:防衛人應具備防衛意圖
刑法第20條第1款:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身，財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”，對正當防衛明確規定了主觀條件，即必須有防衛意圖存在。所謂的防衛意圖是指行為人認識到合法利益正在受到不法侵害，奮起保護合法利益，反擊不法侵害的心理狀態。筆者認為它是認識因素和意志因素的統一。認識因素就是行為人對與防衛有關的事實情況的主觀反映。主要包括:
①防衛人首先應當認識正當防衛的前提條件，即存在緊迫的不法侵害。防衛人只有認識到存在不法侵害，才能產生防衛的動機。如果行為人認識到不存在不法侵害而實施所謂的反擊行為則不屬于正當防衛，而屬于加害行為。另外防衛人不必認識不法侵害的性質，因為無論是一般違法行為，還是犯罪行為，只有侵害到合法利益，都可以正當防衛。
②防衛人必須認識不法侵害是否正在進行，即正確分清不法侵害的開始與結束的時間，否則就可能造成防衛不適時。
③防衛人必須認識不法侵害人。唯有此，才能明確具體的反擊對象。以免傷及無辜，構成新的違法犯罪。
④防衛人必須認識正當防衛的強度。因為在緊急狀態下，防衛人在驚恐、激動等情緒中認知能力會相對減弱，往往不能正確評價侵害的強度和防衛的強度。因此，只要防衛人認識到自己的行為強度是制止不法侵害的必需就夠了。如果防衛人希望發生的防衛結果，是為了制止不法侵害發生的正當防衛行為應有的結果。那么他的防衛意志是合法的;如果防衛人希望不僅僅是制止不法侵害，更有加害的主觀故意，換言之，防衛人明確認識到防衛行為可能明顯超過必要限度會造成重大損害并且希望這種損害結果發生，那么，他的防衛意志是非法的，行為也是非法的。
所以我們說認識因素是意志因素的基礎，而意志因素是防衛意圖的核心，它決定著正當防衛的正當性。長期的司法實踐表明，防衛意圖對于防衛性質的正確認定有著極為重要的實踐意義，是劃清正當防衛與某些在客觀上具備正當防衛的部分條件，但實際上是不法侵害行為的一個相當重要的標準。如果否定防衛意圖在正當防衛成立中的必要性，則必然導致違法犯罪人以正當防衛為名，大行不法侵害之實，例如，互毆行為，為保護非法利益而進行的“正當防衛”行為，偶然防衛，等等。無不與正當防衛的立法宗旨相悖。
4.正當防衛的限度條件
在學界關于防衛的限度條件，有這樣的三種學說：其一，以受侵害的法益與防衛行為所加害的法益，在價值上保持平衡作為認定的標準。其二，認為正當防衛必須是為避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防衛行為即為過當。其三，認為應當以客觀上有無必要，作為衡量防衛行為是否過當的標準”。
正當防衛的限度條件，即防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正當防衛的限度條件——防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害就是正當防衛在量上的規定性。在這個規定性范圍內，防衛行為才成其為正當防衛，才是有益于社會的行為，因而也是社會、政治、法律均給予肯定評價的行為。超過了這個規定性，防衛行為就不能成立正當防衛，而是防衛過當，是一種有害于社會、具有否定的法律政治評價、依法應當承擔刑事責任的行為。
應當指出，正當防衛的“限度條件”和正當防衛的“必要限度”是兩個不同的概念。根據刑法第20條規定，正當防衛的“限度條件”是防衛行為不能明顯超過“必要限度”造成重大損害。換言之，只有那些明顯超過“必要限度”且造成重大損害的行為才是不符合正當防衛“限度條件”的行為，而那些雖然超過了正當防衛的“必要限度”，但并不是明顯超過，或者雖然明顯超過了正當防衛的“必要限度”但并沒有造成重大損害的行為，仍是符合正當防衛的“限度條件”的行為，因而仍能夠成立正當防衛。
我國修訂后刑法第20條規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。根據這一規定，我國刑法理論對正當防衛的限度要求采取的是必要說。必要說主張以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為為正當防衛的必要限度，也就是說，只要防衛行為是為制止不法侵害所必要，無論造成的損害是輕是重，防衛都屬適當。可見，我國將必要限度放得相當寬，這一規定充分體現了我國為防衛人提供有力的法律保護，使之敢于、勇于向違法犯罪行為作斗爭的立法精神。
二特殊防衛成立的要件
為了鼓勵公民見義勇為，懲罰犯罪，保護防衛人的利益，刑法第20條第3款規定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。我國學術界一般將該規定稱之為對“特殊防衛權”。目前，特殊防衛權設立條款的法律用語不規范、詞意不明，在錯綜復雜的刑事案件中，特殊防衛權可能被濫用，不利于人權的保護。在司法實踐中應當嚴格把握，以免被濫用。
1.當前特殊防衛的適用條件理論界論說
關于特殊防衛的使用條件，目前我國的理論界主要有以下幾種不同的觀點。
2.1.1二條件說
這種觀點主要是從客觀與主觀兩個方面進行分析。主觀條件:防衛人在進行特殊防衛的時候對其防衛行為以及行為的結果必須具備一種以保護合法權益為目的的主觀心理態度；客觀條件：防衛人的實施特殊防衛的時候必須針對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人實施防衛的行為。
2.2.2三條件說
這種觀點認為特殊防衛應具備以下三個條件：（1）防衛人針對的是嚴重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛的主體是任何公民；（3）防衛人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛行為。
另一種觀點認為適用該款的條件應當有以下三個方面：
①防衛的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。
②防衛的時間，必須是正在進行的不法暴力侵害。
③防衛的對象，必須是不法暴力侵害者本人。
2.2.3四條件說
這種觀點認為特殊防衛的適用條件應當具備以下四個方面：（1）行使特殊防衛的前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防衛的時機——必須是某種特定暴力犯罪正在進行之時；（3）行使特殊防衛的對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實施的；（4）行使特殊防衛的主觀條件——防衛人必須具有防衛合法權益的意圖。
2特殊防衛的適用條件
相對而言，四條件說無疑是比較合理的，當然這種觀點還有待進一步明確。在筆者看來，概括、歸納特殊防衛的適用條件應當注意以下兩個方面，一是特殊防衛的成立條件應與一般防衛權銜接，應該從特殊防衛的特殊表現中去把握其重要的條件。從特殊防衛的特征看，其適用條件就應當是“正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防衛的適用條件是由各種主、客觀條件所構成一個有機統一體，各方面的條件必須同時具備，缺一不可。
2.2.1特殊防衛適用的主觀條件
防衛合法權益免受正在進行的不法侵害，即行為人實施特殊防衛必須出于保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。這種防衛意圖，是指防衛人已經認識到自己或他人的人身安全正在遭受嚴重的暴力犯罪的侵害，并希望以防衛手段制止不法暴力侵害、保護人身權益安全的心理態度。具體而言，應包括防衛認識與防衛目的兩個方面的內容。其中，防衛認識，是指防衛人認識到嚴重的暴力犯罪的侵襲正在進行，法律所保護的人身安全正處于被侵害的危急狀態，而自己的行為是在制止暴力犯罪的侵害，對不法侵害者造成的損害是制止不法侵害所必需的。
在上述認識基礎上，促使防衛人產生防衛動機，進而推動或引起其實行正當防衛。防衛目的，是指防衛人在防衛認識的基礎上，希望通過防衛行為達到保護合法權益免受不法侵害的心理態度。我國刑法中的特殊防衛必須是出于防衛的意圖，即以制止暴力性犯罪侵害，保護合法權益免受侵害為目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，則可能構成故意犯罪。
2.2.2特殊防衛的時間條件
某種特定暴力犯罪正在進行，是實行特殊防衛的時間條件。只有在這種特定暴力犯罪正在進行時，才有必要行使特殊防衛這一特殊的救濟措施。如果還沒有現實地發生某種特定暴力犯罪或者某種特定犯罪已經結束，被侵害人的損害已經無法挽回，也就失去了特殊防衛的意義。
2.2.3特殊防衛的主觀條件
特殊防衛的主觀條件是指防衛人實施特別防衛時對其防衛行為以及行為的結果所應具有的一種以保護合法權益為目的的心理態度。在我國特殊防衛必須是出于防衛心理，以制止不法侵害為目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。這就排除了防衛挑撥的合法性，同樣對相互的非法侵害行為也不能實行特殊防衛。當然如果是互毆行為的雙方，其中一方已完全停止毆斗行為，而另一方以繼續毆打實施嚴重暴力犯罪行為的，應當允許特殊防衛。大家都知道，防衛人在受到不法暴力的侵害時，其心理狀況一般是驚恐、緊張，故只要他能認識到此種侵害已嚴重危及他的人身安全，就可以主張特殊防衛，而不能過分強求其認識的準確程度。
三結語
特殊防衛權范文第3篇
摘 要 正當防衛既是我國刑法規定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權利。正當防衛的目的就是為了排除和制止不法侵害，保護合法的利益。準確把握正當防衛的內涵和外延，對于鼓勵廣大人民群眾積極制止不法侵害行為，保護合法利益，維護法律尊嚴，有重大的現實意義。本文將從正當防衛的概念入手，重點論述正當防衛的內涵和外延。
關鍵詞 正當防衛 成立條件 防衛過當
一、正當防衛的概念
正當防衛的概念可以從我國刑法第20條的規定中得以明確。正當防衛是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當防衛的本質是以暴力手段來保護合法權益，而暴力手段的使用往往會對另一種合法權益造成侵害，要使暴力防衛在合法限度內行駛，就必須找到一個合法權益保護的平衡點。越過這個平衡點，正當防衛則轉化成防衛過當，防衛人就要承擔相應的刑事責任。因此，我們必須要準確把握正當防衛的內涵和外延，這樣才能使正當防衛制度的效益最大化。
二、正當防衛的條件
（一）防衛起因
成立正當防衛的一個最基本的條件就是要有不法侵害行為正在進行。其中，“侵害”是廣義的侵害，包括故意、過失的侵害，作為、不作為的侵害，以及實害、危險。“不法”也是廣義的不法，不要求刑事違法，更不要求達到犯罪的程度，只要具備不法的性質就行。另外，不法侵害必須是客觀存在的，不能憑空想象或推斷。
（二）防衛意圖
防衛意圖是成立正當防衛的主觀因素。只有防衛意圖合法，才能認定正當防衛是正當行為。根據刑法第20條的規定，防衛意圖是指為了國家、公共利益、本人或他人的合法權益免受正在進行的不法侵害。從規定中可以看出，防衛意圖必須是正當的合法的。防衛意圖包括防衛目的和防衛認識兩個部分。防衛目的是指防衛人為了合法權益免受不法侵害的心理態度，是成立正當防衛不可缺少的內容。防衛認識主要是防衛人關于不法侵害的認識，包括不法侵害的事實、不法侵害人、防衛行為性質、防衛緊迫性的認識。
防衛人的防衛目的的正當性是通過防衛認識來判斷的。鑒于防衛人大多是在情緒緊張、激憤的情況下實施正當防衛的，因此，對防衛人的防衛意圖也不應當過嚴限定。有兩種情況是明顯缺少防衛意圖的。一種是防衛挑唆，是指防衛人以加害的目的，故意挑唆他人對自己實施不法侵害，然后再對之反擊的行為。防衛挑唆跟正當防衛的本質區別就是它缺少正當的防衛意圖，它實質上是故意犯罪行為。另一種是互毆行為，是指雙方都有侵害對方的意圖，并且有有互相侵害的行為。由于互毆行為的雙方都具有積極侵害的意圖，所以就欠缺正當的防衛意圖，因此也就構不成正當防衛行為。
（三）防衛對象
正當防衛是防衛人通過暴力手段迫使不法侵害人放棄正在進行的不法侵害。防衛的對象僅限于不法侵害人本人，對沒有實施加害行為的其他人不能實施正當防衛。由于精神病人和未成年人也能造成不法侵害，所以對防衛人對他們也能實施正當防衛，但事前知情的，對防衛行為應當加以限制。
（四）防衛時間
防衛時間又被稱為正當防衛的“緊迫性”條件。不法侵害行為正在進行是成立正當防衛的必備條件之一，所謂“正在進行”是指，防衛行為應該存續在不法侵害已經開始但尚未結束的階段。防衛行為過早，過晚統被稱為防衛不適時，包括事前防衛和事后防衛，一般應當按犯罪處理。防衛時間對正當防衛的認定至關重要，判定是否存在緊迫性，應當根據客觀事實進行判斷，不能主觀臆想，隨意推斷。
（五）防衛限度
刑法第20條第2款明確規定，防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。正當防衛與防衛過當區別的關鍵就是有沒有明顯超過必要限度。對于明顯超過必要限度的判斷，應當綜合考慮各種因素：
1．不法侵害的強度。一般來講，防衛手段的危險性不能明顯超過侵害行為的危險性程度。
2．不法侵害的緊迫性。對于非常緊急的不法侵害，防衛人無法預測其危險性，也不法選擇其他防衛手段的，應當認為沒有明顯超過必要限度。3.不法侵害的嚴重性。不法侵害的性質跟防衛行為所保護的利益成正比，不法侵害性質越嚴重，可以實施的防衛手段的強度也越強。綜上所述，必要限度的認定沒有一個固定的標準，要根據具體客觀事實具體認定。
三、防衛過當的處罰
防衛過當是指明顯超過必要限度造成重大損害的防衛行為。防衛過當應負刑事責任，但應當減輕或免除處罰。對這句話的理解要把握兩點：
1．由于防衛行為明顯超過必要限度，造成了不應有的損害，而這種損害具有社會危害性，這是防衛過當應負刑事責任的根本原因。
2．由于防衛人對明顯超過必要限度部分的認識存在過失，再加上他的防衛意圖是正當的，所以根據罪刑相適應原則，對防衛人應當減輕處罰。
四、特殊防衛
根據刑法第20條規定，特殊防衛是指對特定暴力犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，防衛人不負刑事責任。特殊防衛最重要的特征是對特定暴力犯罪沒有限定防衛的手段和防衛的結果，其中這些犯罪都是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，比如：殺人、搶劫、、綁架等等。特殊防衛有三個特殊之處：
1．防衛起因特殊，作為防衛起因的不法侵害行為必須是行兇、殺人、搶劫、等嚴重危及人身安全的暴力犯罪。
2．防衛時間特殊，上述暴力犯罪必須具有緊迫性并且危及人身安全，也不要求存在現實的危險。
3．防衛結果特殊，在特殊防衛情況下，即便造成不法侵害人傷亡，防衛人也不負刑事責任。
特殊防衛權范文第4篇
關鍵詞：正當防衛起因條件必要限度
我國《刑法》對正當防衛的概念、條件、原則和防衛過當的刑事責任作了概括性的規定，如果要正確認定正當防衛，切實保護正當防衛行為，必須對正當防衛的起因和必要限度進行深入研究，以此來保證正當防衛制度的最終實行。
一、正當防衛的構成要件
由于正當防衛是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛合法權益的，因此法律規定實施正當防衛行為必須嚴格遵循一定的條件，以避免濫用正當防衛權利而給社會帶來危害。
1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實施正當防衛。
不法侵害的實際存在，不僅是指損害行為的實際存在，而且也是指損害行為不法性的實際存在。對于那些有合法依據的損害行為，受侵害人或者他人都不能進行正當防衛。只有對現實存在的、具有違法性的、已經形成防衛必要的侵害行為，才能實施正當防衛
2．只有在不法侵害行為進行的過程中，才能進行正當防衛。
“不法侵害正在進行”僅是指不法侵害實行行為的進行。公民只有在情況緊急的狀態下，才能依靠自己的實力去進行正當防衛行為，否則就會造成防衛權的濫用，破壞實行穩定。
3．正當防衛只能針對不法侵害人本人實行。
正當防衛行為是針對不法侵害者本人實施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當防衛區別其他排除社會危害的一個顯著特點。
4．行為人必須有合法的防衛意圖。
行為人必須有正當的防衛意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件。對于防衛挑撥,互相斗毆,為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛。①
5．正當防衛行為不能超過一定的限度。
如果正當防衛超過了必要的限度而造成不應有的損害，這種行為就背離了正當防衛的根本目的，其性質不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當防衛是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。
二、正當防衛的起因條件
根據正當防衛的構成條件可以看出，進行正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生和存在。正當防衛只能對不法侵害實施，這是正當防衛的本質所在。
事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的，則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。
認定不法侵害應注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征：
（一）不法侵害應具有侵害性
侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當防衛前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護的合法權益的攻擊，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數人認為不限于實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有實際危害發生的危險，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，即不法侵害行為正在進行，才能成為正當防衛的前提條件。
（二）、不法侵害應具有違法性
刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛行為的合法性前提。
關于不法的性質有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提。筆者認為只要客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。因為在不法侵害發生時，防衛人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯，只有專門的鑒定機構和審判機關才有權對加害人的責任能力作出認定。正當防衛的性質決定了正當防衛只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。
（三）、不法侵害應具有緊迫性
不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結果之間的關系是緊密相聯的，即不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之、立即可能發生。因而對侵害行為與危害結果之間的聯系并不是緊密相聯的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當防衛，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛前提的可能性，從而使正當防衛建立在現實的基礎上。不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，并且這種侵害是現實存在的，具有直接的破壞性和及時制止性。如果不法侵害不是現實存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時制止，那么不法侵害與所能造成危害結果的關系就不可能是緊密相聯的，而是須經過一個過程，才可能產生危害結果，或者是不法侵害的行為已經結束后才可能產生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛顯然是不符合立法規定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛的，在新刑法規定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經情節嚴重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進行正當防衛。
（四）、不法侵害應具有可制止性
正當防衛是對正在進行的不法侵害進行制止，“制止”從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結果的發生，或者減少危害結果的發生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當然對不法侵害行為的準確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產生防衛過當甚至于故意犯罪的行為。
三、正當防衛的必要限度條件
“正當防衛的限度問題，是正當防衛理論的核心”，②正確理解正當防衛中的必要限度對于準確適用法律關于正當防衛的規定十分重要，筆者認為應將足以制止不法侵害的實際需要作為認定正當防衛必要限度所應遵循的基本原則，而為保護公民的人身安全而行使特殊防衛權應根據是否嚴重危及人身安全來綜合考察分析，作出科學的判斷。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛過當。③對是否超過必要限度，要從主、客觀兩個方面和不法侵害的緊迫性、危害性去理解，才能更好地把握正當防衛的必要限度。正當防衛不僅受害人本人可以防衛，第三人也可以采取正當防衛行為。第三人的防衛必須具備正當防衛的前提條件、時間條件、對象條件，同時也必須符合正當防衛的必要限度條件才能構成。根據防衛所保護的權益不同，構成正當防衛的必要限度也不同，國家、公共利益的防衛限度可分為一般情況和緊急情況下的防衛限度，緊急情況下的防衛應按照絕對防衛執行，實行特殊防衛權，財產防衛是以財產免受或不受損失為必要限度，其他防衛是以達到制止不法侵害的防衛目的為必要限度。
（一）、認定正當防衛的必要限度應遵循的基本原則
我國刑法上的正當防衛并不僅僅是一種“不得已”的應急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為做斗爭的一種積極手段。④正當防衛不負刑事責任，是我國刑法的一項重要制度，它的主要意義在于保障公共利益和其他合法權益免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。刑法關于正當防衛的這一法定概念，更為確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛行為的必要限度，科學地區分正當防衛與防衛過當都具有十分重要的意義。以足以制止不法侵害的實際需要為正當防衛的必要限度。至于實際上“需要”還是“不需要”，不能以防衛人自己的主觀認識為標準，否則就沒有“過當”存在的余地了，因為任何防衛人都會說自己的防衛行為是必需的；也不能以審判人員的主觀認識為標準，否則，不同的審判人員會有不同的標準，實際上也就沒有標準了，正確的只能是依據當時、當地的客觀情況為標準。因此，在認定防衛行為時，對制止不法侵害是不是實際需要的問題上，必須考察以下四個方面，才能作出科學的判斷。
一是要從不法侵害的性質上來看。對嚴重危及人民生命、財產、一般犯罪和輕微刑事違法分別具有正當防衛的適用限度。二是要從不法侵害的強度上來看。這里所說的強度，是指不法侵害行為作用于犯罪對象的力量大小。一般來說，在防衛強度小于或相當于侵害強度的情況下，既使造成了重大的損害，也應認定為是需要的，不存在過當的問題。反之，則認為防衛過當。三是要從正當防衛保護的權益的性質上來看。一般來說，為保護重大的合法權益，既使防衛的強度比較大，造成的損害比較嚴重，也應認定為實際需要，不存在過當問題。四是要從不法侵害行為的緩急上來看。侵害的緩急，是指侵害的緊迫性。一般來說，不法侵害行為發生的突然，防衛行為往往是倉促應戰，而來不及判斷侵害行為的性質和強度，因而在此種情況下的防衛行為即使造成了重大的損害，也不輕易認定為過當。
2、特殊防衛權的行使以嚴重危及人身安全為必要限度。刑法第二十條第三款規定賦于防衛人了特殊防衛權，即無限防衛權。這是針對暴力性犯罪的特點來考慮的。對這些暴力行為，只要其達到了嚴重危及人身安全的限度，就允許防衛人實施特殊防衛權，這正是為了維護法律的尊嚴及法律面前人人平等原則。正當防衛的立法本意是鼓勵公民利用正當防衛這一法律武器，積極同犯罪行為作斗爭，保護公民自衛權和見義勇為行為。
同時，也必須看到，無論是從立法意圖還是從刑法條文中這種“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為”的表達方式來看，那種認為上述犯罪無論是采用什么手段實施，達到什么程度，都可以對之進行特殊防衛的觀點，也嚴重違背了刑法第二十條第三款將特殊防衛限于暴力犯罪的立法精神，從而與罪刑法定原則相悖。如采用投毒手段殺人，以不作為殺人，以誘騙手段綁架，對這些行為事實上不存在防衛的問題，更談不上特殊防衛。同時，并不是所有的“殺人、搶劫、、綁架”行為都具有嚴重危及人身安全的發生，如果對其他暴力犯罪行使特殊防衛權要求防衛人人身安全受到嚴重危及，而對上述四種犯罪不加限制，這就使防衛權適用的標準不一致，而這種不一致對犯罪人來說，無疑是不公平的。因此，從立法意圖及法條規定來看，必然應以嚴重危及人身安全的暴力犯罪來嚴格限定法條中行使特殊防衛權的必要限度。
（二）、對正當防衛明顯超過必要限度的理解
“任何權利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向另一個極端，防衛權也是同樣如此。”⑤正當防衛是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權利，正當防衛權利的使用必須有嚴格的條件限制，必須防止濫用正當防衛權利。為保護一個很小的利益，借正當防衛之機而將輕微的侵害者置于死地，也屬于濫用正當防衛；不法侵害者已停止了侵害行為或不法侵害者已經被制服或不法侵害者已經失去了繼續實施不法侵害的能力時，繼續對侵害者實施打擊，致其重傷或死亡的，也屬于濫用正當防衛。
刑法第二十條第二款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但是應當減輕或免除處罰”。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。筆者認為判斷何為“明顯超過必要限度”應包括主觀、客觀兩方面之判斷。
從客觀方面來講，可將受損害的權益分為人身權與財產權兩大部分，對財產權的保護不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛。正當防衛既是授權性規范又是禁止性規范，不能走向任何一個極端，為保護一般的或較小的合法的財產而損害不法侵害者的生命權益，也是違反其應遵守的義務的。為制止侵害某項財產的重罪而完成除故意殺人之外的防衛行為，在此防衛行動系實現目的所絕對必要的，所采取的防衛手段與犯罪行為之嚴重性相一致時，完成該防衛行動的人不負刑事責任。體現了即使為防止某項財產的重罪侵害，也不容許使用致命暴力。對人身權的侵害，分為致命性暴力侵害與非致命性暴力侵害，對致命性暴力侵害即嚴重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以無限度的特殊防衛，體現了對嚴重犯罪實行嚴厲懲罰的精神。我國刑法第二十條第三款的規定也鮮明地體現了這一點。對非致命性暴力侵害，則應依據“必要說”，從實際出發，全面考察不法侵害的個人情況，所保護的權益大小和他的環境，以及案件發生的時間、地點、條件等各種因素，才能作出正確的判斷。
總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全。正當防衛的起因——不法侵害行為，其強度、手段、時間、環境、實施的對象等，決定了實施防衛行為的強度、手段、時間、環境，即決定了防衛行為應有的限度和是否可以實施無限防衛權。正當防衛必要限度的限定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。正當防衛的起因和必要限度條件，是正當防衛的兩個重要方面，對于在司法實踐中正確的確認和實施有著重大意義。
參考文獻
①高銘暄：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社1993年版，第201頁。
②陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第144頁。
③劉家琛：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社1998年修訂版，第139頁。
特殊防衛權范文第5篇
在近代，《大清新刑律》曾以語言規定“正當防衛”，但在附錄的《暫行章程》中又規定“對尊親屬有犯，不得適用正當防衛之例。” 而我國現行刑法對親屬之間即家庭不法侵害是否能正當防衛，并沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛上的爭論和實踐中的困惑。當家庭這個本應飽含溫馨和睦的空間被內部不法侵害行為侵蝕時，不論是主動施以不法侵害行為的一方，還是在恐懼中被迫面臨不法侵害行為的一方，在家庭維護失控的同時都成為家庭不法侵害行為的受害者。家庭不法侵害雖然發生在共同生活的家庭成員之間，雖然這種日益嚴重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成員的健康權乃至生命權。但是，這種日益嚴重的“不法侵害”更破壞了一個又一個的家庭，破壞了的穩定和，已引起全社會的廣泛關注。眾所周知，正當防衛是刑法賦予公民最重要的權利之一；刑法并未禁止對家庭不法侵害進行正當防衛；而家庭不法侵害與社會上不法侵害從本質上講性質都是一樣；所以，我認為：家庭不法侵害與社會上不法侵害應同等評判，對家庭不法侵害能夠進行正當防衛。只不過這種在家庭中進行正當防衛與在社會上進行正當防衛應區別開來，這也符合正當防衛的立法意圖。這樣才能保護家庭成員的合法權益，建立平等、和睦的家庭關系，有利于弘揚正氣，預防和制止家庭不法侵害行為，促進社會和諧、文明進步。
關鍵詞： 不法侵害 家庭不法侵害
正當防衛
正當防衛對社會長治久安有著重要的作用；而家庭是社會的基本元素，家庭的和睦與穩定關系著社會的穩定與安寧，然而家庭不法侵害在世界范圍內都是較為普遍存在的社會。對家庭中的不法侵害行為是否應當實施正當防衛呢? 由于我國刑法正處于不斷完善中，對何謂“家庭中的不法侵害”， 能否進行正當防衛？并沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑。由于婦女（妻子）是家庭不法侵害的最大受害群體。所以，本文著重探究夫妻之間存在的家庭不法侵害行為。我擬作些探討，以期拋磚引玉，推動“正當防衛”制度的。
一、家庭不法侵害的概念、特征和范圍
（一）概念
1、不法侵害的概念
談起“正當防衛”，必然要說到“不法侵害”。“不法侵害”的“不法” 就是不合法的行為，就是違法的行為，既包括犯罪行為，也包括其他違法行為。從字面上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。而侵害就是“侵入而損害”，使合法權益感受到危害的狀態。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可能會造成損害的行為。侵害行為的本質特征是具有社會危害性; 當然是不合法的行為，所以叫做不法侵害。
從我國刑法把它叫做“不法侵害”，可以看出并不只是限指觸犯了刑事應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法、但情節顯著輕微，危害不大的行為。一般認為：不法侵害指是正在進行的性質嚴重、侵害強烈、危險較大的違法犯罪行為。一般具有侵害性、違法性、緊迫性、可制止性等特征。
2、家庭不法侵害的概念
眾所周知，一個人的日常生活的種種角色是他/她生來就地承擔著的：一般地，一個人先是一個兒子/女兒，同時又是公民；進而時一個丈夫/妻子，同時又是公民；作為公民還要生活在不同的家庭之中。只不過這些公民是具有特殊關系的家庭成員而已。而家庭又是社會的最基本的單位。所以，從某種意義上講，是公民構成了家庭，是家庭構成了社會。
家庭不法侵害作為不法侵害的一種，它們之間是部分與整體的關系，這決定著家庭不法侵害也具有不法侵害的本質特征；也具有其獨有特性。這種發生在共同生活的家庭成員中的“不法侵害”作為一種特殊的不法侵害，當然與社會上的“不法侵害”不同。這種“不法侵害”要談得上正當防衛，當然與社會上的“不法侵害”有所區別。對這種特殊的“不法侵害”要實施正當防衛，必須將其限定在特定的范圍內。
我認為：家庭不法侵害是指發生在家庭成員之間正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。
3、家庭不法侵害的范圍。
家庭不法侵害與“家庭暴力”比較相似；有學者將“家庭暴力”根據造成的危害后果的嚴重程度分四類：
（1）、 輕微暴力：對他人人身未造成任何傷害，或僅造成極輕微的傷害。
（2）、 一般暴力：對他人人身造成輕傷。
（3）、 嚴重暴力：對他人人身造成重傷。
（4）、 極嚴重暴力：造成三人或三人以上重傷，或一人以上死亡。
我認為，只有對“嚴重暴力”以上的“不法侵害”才有必要實施正當防衛。家庭不法侵害應該是僅限于“嚴重暴力”和“極嚴重暴力”，而對于“輕微暴力”和“一般暴力” 不必采用正當防衛的手段去解決；首先，應當理智對待，學會寬容、諒解，于人于己都有好處。其次，可以通過、調解、勸阻、行政處罰等解決。現實生活中，對一般違法行為往往都是互諒互讓來解決；他人也是勸阻而已。只有具有嚴重社會危害性的犯罪行為才有適用正當防衛的必要，否則，對于一切家庭不法行為皆廣泛地適用正當防衛，可能威脅到家庭的和睦與穩定，甚至會導致更多惡性案件發生，成為社會穩定的一個重要因素。關于這一點，在立法和司法實踐中均有所體現，如：根據我國刑事訴訟法的規定，家庭不法侵害除殺人和重傷外，司法機關大多作為自訴案件處理，采取“不告不理”的做法;最高人民法院有關司法解釋規定`，“對搶劫近親屬的，用于自己使用的，一般不認定為搶劫罪”等。
綜上所述，家庭不法侵害是一種“嚴重”的“家庭暴力”。其范圍一般應為性質嚴重、侵害強烈、危險很大的犯罪行為。
（二）特征
家庭不法侵害由于行為人的不法行為直接針對共同生活的家庭成員，給家庭成員的身體造成了一定程度的傷害后果。與一般不法侵害行為相比較，家庭不法侵害除具有一般不法侵害行為所具有的特征外，還具有以下主要特征：
1、行為主體具有特定的親屬關系。家庭不法侵害由于發生在共同生活的家庭成員中，因此侵害者與受害者之間具有特定的身份和關系。如婚姻主體間存在的夫妻關系等。
2、侵害的反復性。家庭不法侵害因伴隨著家庭成員之間的共同生活，侵害者會因不同的事由，在不同的時間里，多次或長期對同一受害者采取不同的行為和方式，反復地侵害。
3、發生于家庭內部，具有一定的隱蔽性。家庭不法侵害大多數都發生在特定的場所，即多數發生在侵害者與受害者共同居住的住所，其不法侵害行為很難讓世人知曉，大多數受害者認為，家庭不法侵害系個人的家庭隱私。“家丑不可外揚”的封建意識根深蒂固，為了不使家庭矛盾激化而影響婚姻和家庭的穩定，所以；受害者大多采取忍耐態度，不向外張揚，不讓外人知到而委曲求全，隱蔽性很強。
4、行為后果的嚴重性。
家庭不法侵害雖然發生在共同生活的家庭成員之間，雖然這種日益嚴重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成員的健康權乃至生命權。但是，這種日益嚴重的“不法侵害”更破壞了一個又一個的家庭，破壞了社會的穩定和發展，已引起全社會的廣泛關注。
5、婦女（妻子）是主要受害者。“根據調查表明：有1/4至1/2的婦女受到丈夫的肉體折磨過；在美國，每5年在婚姻家庭暴力中被打死的婦女總數同越戰中死去的美國人一樣多；在菲律賓，每10個婦女中，就有6個人是受害者，在芬蘭，22%的婦女遭受到暴力過。”
二、我認為，對家庭不法侵害能夠進行正當防衛。
（一）正當防衛是刑法賦予公民最重要的權利之一。
我國刑法第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。…… 對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”
正當防衛是刑法賦予公民的權利，是特殊條件下的救濟措施。刑法作為我國最重要的基本法之一，所賦予公民的權利，必定是公民最重要的權利之一。防衛權是由人類的防衛本能逐步發展而來的一項法律上的權力。英國啟蒙思想家洛克認為：正當防衛是“天賦人權” 之一。具有特殊關系的家庭成員，同時又是公民當然也享有這種權利。
（二）刑法并未禁止對家庭不法侵害進行正當防衛。
在近代，《大清新刑律》曾以現代語言規定“正當防衛”，但在附錄的《暫行章程》中又規定“對尊親屬有犯，不得適用正當防衛之例。” 而我國現行刑法并未禁止在特殊關系的公民之間行使正當防衛權，更未禁止公民對家庭不法侵害進行正當防衛。如前所述，家庭是特殊關系的公民構成的，正當防衛權是公民最重要的權利之一；這意味著在特殊關系的公民之間能夠行使正當防衛權，對家庭不法侵害能夠行使正當防衛權。這正如馬克思所說：“對于國家機關而言，法無許可即禁止；對于人民大眾而言，法無禁止即許可”。
法律應是理性、公正的，任何公民的合法權益都應當受到法律的保護，任何公民都應當平等地享有法律賦予的權利。沒有任何身份、所處環境等條件的限制。所以，在特殊關系的家庭成員之間，其他家庭成員為了保護本人或者他人（家庭成員）的合法權益免受不法侵害，是可以進行正當防衛的。
（三）家庭不法侵害與社會上不法侵害從本質上講性質都是一樣。
