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您們好!我叫李周科材,今年17歲,就讀于貴州省銅仁市松桃縣第六中學,是一個熱愛祖國、熱愛科學、性格溫和、思維活躍、愛好運動、具有吃苦耐勞精神的的高三理科生。我性情溫和,但是在溫和的外表下,隱藏著一顆熾熱而蓬勃的心,一顆懷有凌云壯志的心。我熱愛科學,投身于科學研究一直是我的理想和追求。
我從小熱愛學習,喜歡積極主動地學習,喜歡高效學習。 “非學無以廣才,非靜無以成學”,在求學的道路上,我努力靜心鉆研,孜孜不倦,守著一顆寧靜的心,不斷地超越自己,挑戰自己。我的成績一直在學校名列前茅,多次被評為“優秀學生”、“學習標兵”。我最喜歡的科目是物理和化學,理科成績一直在學校名列前茅。此外,我的英語成績優異,在今年三月份的高考英語聽力測試中,我拿到了滿分。我知道,要了解和掌握世界最前沿的理工科學知識,必須將英語學好。 我是一個熱愛文學的理科男,特別喜愛閱讀中國的文學書籍。在文學的海洋中暢游,在歷史與文化的廣袤長路中上下求索,滿目風景美不勝收。除了認真學習外,我積極參加體育鍛煉。身高1.83米,體格健康,愛好籃球、乒乓球和羽毛球。我知道,要想在學術方面有較大的成就,必須要有強健的體魄。
在今年的強基計劃招生高校中,我選擇了貴校作為自己的夢想殿堂。因為貴校是教育部直屬的全國重點大學,是國家“211工程”和“985工程”重點建設的高水平研究型綜合性大學,它引領著我國西南高等教育的發展步伐,是令我心潮澎湃、為之向往的高校。我期待在今年盛夏能夠拿到貴校的錄取通知書,成為貴校的一名學生,在貴校的培育下,將來成為一名對社會、對祖國有用的科研人才。
貴校的校訓是:耐勞苦、尚儉樸、勤學業、愛國家,這也是我的人生座右銘。選擇貴校,就是選擇我的未來、我的人生。我真誠地期待貴校能以博大的胸懷接納我這個致力于投身科學研究的理科男!
稅務行政處罰陳述申辯意見
xx縣國家稅務局:
你局于2002年5月30日向我社送達寶國稅罰告字(2002)第0082號《稅務行政處罰事項告知書》,擬以偷稅為由對我社處罰7797.91元,我社認為該行政處罰認定事實不清、定性錯誤、適用法律錯誤,依法應當予以撤銷,現陳述申辯如下:
一、我社工會經費提取沒有少繳企業所得稅
我社工會經費,嚴格按照《農村信用合作社財務管理規定》和中國人民銀行、國家稅務總局2001年農村信用合作社年終會計決算意見規定的比例提取,沒有超出規定比例,不存在多列成本和費用,不會造成少繳企業所得稅的法律后果,不屬于偷稅行為。
二、我社以個人名義的電話費列入郵電費,屬于規避高額郵電費支出的行為,不屬于偷稅行為
以個人名義的電話費列入郵電費,主要因為按照中國電信的規定,個人電話的初裝費等費用大大低于單位的費用,我社為了減少郵電費支出,采取了以個人名義安裝電話、單位使用的變通方式,規避高額郵電費支出。對于支出的郵電費用據實入帳,不存在多列現象。以個人名義的電話費列入郵電費,實際上減少了郵電費支出,從而增加了利潤,而不是減少了利潤,造成的后果只能是我社繳納更多的企業所得稅,而不是少繳稅款。稅務處罰應當以事實為根據,不能只注重表面現象,而應當從實質上分析我社的行為是否會造成不繳或者少繳稅款的結果。
三、我社的行為不構成偷稅
根據《中華人民共和國稅收征收管理法》的規定,偷稅的納稅人在行為方式上必須是偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證,或者在帳簿上多列支出或者不列、少列收入,或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報;主觀上必須具有偷稅的故意;客觀上必須造成了納稅人不繳或者少繳稅款的結果。
我社的行為主觀上沒有偷稅的故意,行為上沒有采取《稅收征收管理法》規定的方式,客觀上也沒有造成不繳或者少繳的結果,因此對我社的行為不能定性為偷稅。
四、行政處罰適用法律錯誤
《稅收征收管理法》只對偷稅行為規定了行政處罰,綜上所述,我社的行為不屬于偷稅,定性錯誤最終導致了適用法律的錯誤和處罰結果的錯誤。
行政處罰應當遵循“以事實為根據、以法律為準繩”的原則,做到處罰程序合法、認定事實清楚、定性準確、適用法律正確、處罰結果得當,我社認為你局的行政處罰違反了上述要求,特提出如上申述申辯意見,希望你局認真考慮,慎重作出行政處罰!
xx縣城關農村信用合作社
在多數宋莊人眼里,宋偉只是個普通的瘋老頭。敞胸露懷,只穿一件臟兮兮的大褲衩。光著雙腳,在文化廣場周圍沒日沒夜地溜達,由于連日暴曬,肩上的皮裂開了一大片,紅紅的。有錢的時候,他就抱個酒瓶,時不時喝上幾口,嘴里念叨宇宙之類沒頭沒腦的話。但是那些住在宋莊、如今身價早已以億計數的藝術家在發現他的真實身份后,都大為震驚。
1989年,那場在中國美術館舉辦、因槍擊事件引發世界震驚的“現代藝術大展”是由個體戶宋偉出資五萬元贊助而舉辦的。日后,他又出資購買了張曉剛、王廣義等眾多藝術家的作品。彼時,那些藝術家窮困潦倒,被政府視為盲流。20余年之后,他們早已成為社會名流,而宋偉變成了一個瘋子。藝術史上甚至不會有他的名字,他只會成為那些成功藝術家們憶苦思甜時一段模糊的記憶。
“個體戶萬歲!”
1980年代末,中國沒有藝術市場,尤其是當代藝術,沒有人相信手里稀奇古怪的作品可以變現。只偶爾有駐華的外國使館人員零零星星地買幾幅畫,能讓藝術家們激動不已。宋偉是最早收藏當代藝術的中國人。他用開快餐店掙來的錢,以不低的價格買進王廣義、張曉剛、丁乙等人的作品。
1989年“現代藝術大展”的舉辦經歷了重重阻礙。這是被視為“怪異”“地下”的現代藝術第一次在主流美術館亮相,但比起“松了口的政治”,展覽經費是另一個讓人頭疼的問題。展覽的掛名主辦單位有六個,但提供的只是“道義上的支持”,并沒有單位出資。作為籌委會總策劃人,如今已是著名學者的高名潞曾到處拉贊助,但收效甚微。“籌集資金的難度,遠甚于學術的準備。”他這樣回憶。
最后千辛萬苦說服了一些人,一家是哈爾濱的《中國市容報》,一家是天津文聯主辦的《文學自由談》,分別愿意出資5萬和1萬。但資金缺口仍然很大。這時的一個消息讓高名潞喜出望外,經朋友介紹,一個個體戶老板,“聽說是賣羊肉串的”,也喜歡藝術,答應贊助5萬塊舉辦展覽。高名潞把消息告訴了展覽籌委會,大家都歡呼雀躍,呼喊“個體戶萬歲!”
大展因為藝術家肖魯的槍擊事件戛然而止。管理部門發出通告,美術館的人“只許出,不許進”。一些藝術家固執地留在美術館里,又餓又渴,后來有人隔著鐵門來送飯,著名攝影師肖全拍下了一個人高舉著一個裝滿食物的大盆。照片中的人被認為是宋偉。他包下了美術館旁邊一個餐廳,指揮工作人員往美術館送飯。
提到1989年那場載入當代藝術史冊的大展,宋偉已經無法說出什么細節,只反反復復地重復這幾句話,“五萬塊,賣羊肉串的給的,”這是高名潞的原話,宋偉不知道從哪里聽來的,他記得很清楚。“我就是那個賣羊肉串的。”如今,他這樣說道。
巔峰與跌落
1989年,宋偉經營著北京第一家連鎖快餐店,月收入據說達到百萬。彼時,北京市平均月工資170塊。如今已定居美國的宋偉的朋友薛明德還清晰地記得,宋偉“很有經濟頭腦,很會搞”,他配備了幾輛“長城快餐車”,用的是白色的進口雪佛萊,高大、封閉,很稀奇的洋車,車上賣現炸的羊肉串。宋偉在西單小學租了個教室,招來三十個安徽農村姑娘,幫他串羊肉串。每個餐車上配三四個工作人員,“忙得滿頭大汗。”宋偉的快餐車很快成為北京街頭一景。“華都快餐”連鎖店和“長城”快餐車,讓宋偉成為北京最富有的個體戶之一。
“現代藝術大展”的時候,宋偉找到批評家栗憲庭開名單,想花十萬塊買十件參加展覽的作品。其中有張曉剛、王廣義,也有耿建翌等人。這些作品,后來都堆在宋偉的“長城藝術博物館”里,宋偉雄心勃勃,他說,要找機會讓它們“流通”起來。
1991年秋天,宋偉離開北京去美國,從藝術圈消失。1997年,消失很久的宋偉,突然出現在栗憲庭位于后海的家里。曾經意氣風發的宋偉穿得“臟兮兮的”,很憔悴,開口就給老栗打一億元人民幣的條子,要資助他辦展覽。老栗和朋友們才發現,宋偉的精神出了問題。
2003年,宋偉被診斷為狂躁癥住院治療。此時他已經離婚,沒有孩子,父親年近九十。后來,他來到宋莊,因為“老栗在這兒”。到宋莊后,宋偉在朋友們的接濟下輾轉流浪,后來因為喝酒鬧事,先后住進了回龍觀精神病院和宋莊敬老院。宋偉的前妻每個月給他五百塊左右的生活費,但從今年起也終于停止了資助。幾位知情的朋友想辦法,免費提供一間空房子給宋偉暫時居住。
現在,宋偉依然在做他的連鎖夢。“超市,等我有錢了,要開連鎖的大超市,把它開到全宇宙,酒店也要開連鎖的。”說話的間歇,宋偉頻繁地喝酒,像在喝飲料。他還沉浸在自己最輝煌的1980年代的瘋狂幻想里。他不知道的是,那些他20多年前的超前想法,如今都已經一一實現,但他被生生地拋在了時代的后面。
現實
在朋友薛明德的記憶里,長城藝術博物館是個不小的院子,位于新街口的一條胡同里。宋偉搭了個頂棚作大廳,五六間房子呈U型,沒有正式掛牌,老板宋偉在這里深居簡出。這里也是落魄的藝術家們往來借宿的地方。王廣義、丁方都在這住過。
當年,薛明德是宋偉雇來的藝術總監。在現代藝術大展上,薛明德為他物色和挑選作品。
宋偉的性格偏執、狂躁,這有點像天才藝術家而非商人。即便經營著快餐店和羊肉串餐車,他也深居簡出,很少見人。作為老板的宋偉,當年的穿著極其不講究,抽幾毛錢一包的香山煙。助理買回來進口西裝幫他穿上,“怎么看怎么覺得滑稽。”
藝術博物館一年的租金是三萬,薛明德還記得大廳里堆滿了油畫,“都是從現代藝術大展上買來的”。宋偉把自己悶在屋子里,幾乎足不出戶,房間里一張方桌,桌下放滿一箱一箱的啤酒,他經常對著酒瓶咕嘟咕嘟喝酒,“從來沒見他正常吃過飯”,薛明德回憶,當年的宋偉總是一根接一根地點煙,剛吸兩口就掐滅,彈到前面的地上。
在那間屋子里,宋偉偶爾接待客人,大多數的時間用來思考他的種種構想和計劃,一有人來就滔滔不絕,講得天花亂墜。他不愿意打理生意,手下有人說,“遇到公家來找麻煩了”,他就悶頭從保險柜里取出一沓錢,不數,眼皮也懶得抬,“去解決一下”。
面對其所謂的凱爾森的晦澀,有些評論者表達了他們的惱火,并由于困惑已經放棄了他的某些核心學說。而我自己在努力探尋他的一些命題(theses)之意義時,偶爾也不免感到沮喪。但我總有這樣一種感覺:他是一位努力解決某些更為艱難的法哲學問題的哲學家,他往往比任何人都更好地理解這些問題的復雜性。我時常發現我對他的某些學說感到困惑是由于沒能領會那些凱爾森著手處理并力爭解決的難點。他的核心學說在我腦際留下了不可磨滅的形象。每次我回頭重看它們便能發現從前我所疏漏的新的深度和新的見識。因此,作為對其著作持續擴大的影響力我個人之不勝感嘆,我選擇再次回去評述凱爾森的一些基本學說。
一
凱爾森邏輯嚴密的名聲堪與他的晦澀相媲美。他確實重視并渴求達到這種邏輯的嚴密。他的作品有一種一絲不茍的迷人感覺。當然,這種一絲不茍不是一個保持個人風格的問題。它成為其法律理論的基石,法律的純粹性。
眾所周知,凱爾森的理論是雙重的純粹(doubly pure)。它排除了社會學和心理學的研究,并將法律與道德相分離。 第一種純粹招致了很多批評,通常被認為是完全不足信的。這些批評基于這個或那個完全不同的兩種異議之上。第一種異議是,不考慮法律機構(立法的或司法的機構)的行為和意圖,就不能確定法律的內容。 第二種異議則是如果沒有在法律的社會環境中研究法,沒有強調它在實踐中的實際作用,一個人就不能夠正確評價法律及其重要性。這兩種異議都很常見,我就不再詳細論述它們了。但是,讓我對第二種異議做幾點評述。
毫無疑問,法哲學的部分任務是解釋方法,以此來確定法律的存在及其內容。如果不考慮實踐和對法律機構表現出的態度,法律的存在和內容果真不能確定,那么我認為,第一種異議對凱爾森的理論就是一種重要而有效的異議。不甚明顯的是,第二種異議根本不是一種異議。凱爾森沒有否認社會法學(sociological law)的可能性。他樂于主張以下四個命題。第一,除社會學法學外還有一種獨立的研究-規范法學(normative jurisprudence),它(所研究)的主題是不同的。規范法學研究法律的規范,也就是研究人們應當如何依照法律行事。它不是研究他們實際上如何行事的一種研究。第二,既然排他地關注實證法(positive law),即作為社會慣習活動和立法與司法機構活動之產物的法律,規范法學并不比社會學法學更缺少經驗性。第三,在一個重要的方面,規范法學享有對社會法學邏輯優先。既然社會學研究人類行為與法律相關的那些方面,社會法學主旨的確切解說就預設了由其規范研究加以提供的對法律的理解。在此,“法律”就必須被規范地加以解釋。第四,在另一個重要方面,社會學也以規范法學為先決條件。解釋與法律相關的人類行為不得不考慮人們對法律的信仰方式,規范地理解會影響著他們的行為。
我認為在所有這四個命題上,凱爾森在本質上都是正確的。它們表明,盡管不可否認他自身的興趣使他沒有走上社會學法學這條路,但他并不敵視它。我確實認為凱爾森已經預見了許多為別的思想家所使用的論點,而且我們仍能從他對法律的規范研究和社會學研究間關系的解說中受益,盡管社會科學家和哲學家都曾經單獨探究或闡述過這些觀點。無論是他對人們信仰-與可以要求人們在規范上去做什么有關的信仰-的解釋之重要性的強調,還是他對規范概念之自治與獨特的堅持,對這一學科都具有重要和長遠的貢獻,這一學科很多年以來由提出取消規范術語的定義而贊成非規范的、描述性定義的還原性嘗試支配著。
二
凱爾森語義上的反還原主義(anti-reductivism)當然與其理論的另一個純粹性密切相關:它排除了道德成分。在此,他的敵手并非社會學理論家們而是自然法學家們。凱爾森理論的一個主要問題就是反對自然法(natural law),對這一主題廣泛地論述貫穿他的一生。他的觀點使其處于法律實證主義(legal positivism)的歷史傳統之內。
在傳統上,法律實證主義與三個主要的命題有關。 首先是還原的語義命題(reductive semantic thesis),它提出對法律陳述的一種還原分析,依照這個還原分析它們是這樣或那樣一種非規范的、描述性的陳述。其次是偶相關命題(contingent connection thesis),依此命題,法律與道德價值之間沒有必然的聯系。第三是來源命題(source thesis),法律的存在和內容的驗證不需要訴諸任何道德論證。
這三個命題在邏輯上是獨立的,任何人都可以自由地接受它們中的一個而拒絕另外兩個。然而,許多重要的實證主義者,其中例如邊沁(Jeremy Bentham,1748-1832)、奧斯丁(John Austin,1790-1859)、霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,1841-1935)和羅斯(Alf Ross,1899-1979)等等,都不約而同地承認它們。凱爾森對這些問題的立場是什么?這個問題對于理解他的法律理論極為重要。在很多方面這是任何法哲學都不得不面對的最重要的一組問題,因為它提出了法律的雙面性的問題,它(法律)是一種帶有規范面的社會制度的存在。對于任何法律理論最大的挑戰就是正確地對待法律的這兩個方面。
凱爾森的解決辦法是抵制還原的語義命題,而信奉偶相關命題和來源命題。凱爾森把法律視為實證法。其建立在不涉及道德證論(moral argument)的,可以確認的社會來源的基礎之上。在這點上凱爾森從未有過絲毫懷疑。凱爾森從未動搖過對這兩方面命題的贊同。作為一個整體的法律體系之存在與否是一個社會事實問題。它完全取決于它在所討論的那個社會中的功效。而且,決定每個個別規范(individual rule)是否屬于某個特定國家有效的法律體系的驗證則同樣是個社會事實問題。這就轉化為是否以一種適當的方式假設它:它能否夠追溯到一種權威認可的社
會來源。凱爾森同樣堅信偶然性命題。凱爾森強調(1)法律與道德(的內容)間存在必然聯系的主張不是預設法律必然遵循的絕對道德價值,就是假定所有種種相對主義的道德有都一些共同的價值,并為法律所遵循。他進一步論證(2)不存在絕對的道德價值,且所有的相對主義道德也沒有共同的內容。因此,他得出結論:法律與道德之間沒有必然的聯系。
凱爾森背離傳統的實證主義者的觀點在于他抵制還原的語義命題。還原的實證主義者對法律陳述(legal statements)有不同的主張,認為它是關于命令的陳述,或者是對制裁或法院裁決之可能性的預測,等等。凱爾森堅決地抵制所有對法律陳述的還原分析。他主張“一個規范是‘有效的’(valid)意味著它具有約束性-個人應當按照規范決定的方式行事。” 凱爾森認為法律陳述完全是規范的陳述。他的這個觀點,正如常常被提及的那樣,很難與他贊同的來源命題和偶然性相關命題相協調,后者使他同時表示“法律的價值判斷是一種能夠被事實客觀檢驗的判斷。” 正是在他處理他的非還原的語義學觀點同來源命題和偶然性相關命題之間的張力時,一個人才能發現他對普通法律理論最富原創性的貢獻。正是這一張力直接引出了他最著名的學說,基礎規范(basic norm)學說。
三
在轉向檢視凱爾森在這方面的貢獻之前,我們不得不承認凱爾森自身對兩個實證主義命題的擁護,留有許多可探究的余地。凱爾森對來源命題的辯護很大程度上有賴于這樣一種觀點:如果法律的驗證依賴于道德論證,那么對法律的“科學”研究就將是不可能的。 然而這種論證顯然是荒謬的。法律研究必須適合于它的對象。如果其對象不能夠被“科學地”加以研究,那么對它的研究就不應當力爭是科學的。一個人能夠從對象的本質中認識到應當如何研究它,但不能因為他想用某種方式研究它所以假定這個對象有某種特征。
凱爾森為偶然性相關命題所做的辯護也不更有說服力。他不僅沒有證實不存在絕對的價值,甚至也沒證實所有的相對主義道德沒有基本的共同點,他沒能認識到問題的本質,并致力于這個錯誤的問題。四種要素促成了這種失敗。第一,從一個相對主義觀點看,適合于人們提的恰當問題是,他與他人共有道德是否導致了法律與這種道德之間存在著必然的關聯這一結論,也就是說,是否不管可能是什么樣的法律體系,所有的法律體系都必須銘記這種道德所宣稱的一些價值。對于一個實證主義者而言,這個問題具有實踐和理論的重要性。顯然,對此的肯定回答并不需要對凱爾森的問題-是否存在受所有的法律體系所尊重的,所有的相對主義道德的共同價值-也做肯定回答。
第二,法律依據其內容是否必須符合道德價值這并不是唯一可提的適切問題。另一個問題是服從法律是否總是道德的要求而與法律的內容無關。要求服從法律有可能是因為這是他人的期望,或者因為將會從他們的服從中得到互惠。畢竟,凱爾森認為只有實效的(efficacious)法律才是法律。我不愿意堅持說,這一事實引起了所有的道德義務。但是必須承認如果是這樣的話,那么這將表明法律和道德間有一種不依賴于法律內容的必然聯系。
第三,凱爾森的論述被他作為理論的自然法概念-一種主張非正義的法律根本不是有效的法律的理論-所歪曲。但是很多自然法理論并不符合這一觀點。想一想最近三個重要的例子。富勒(Lon Fuller,1902-1978)、德沃金(Ronald M. Dworkin,1931-)和菲尼斯(John Finnis,)主張法律和道德之間存在著必然的關聯。但他們三個都不否認可能存在有效的非正義的法律。
最后,就如同在其他地方一樣,凱爾森在這里只是考慮了確鑿的道德力量,而忽視了法律和道德之間相關的可能性,這種道德賦予法律一種可能被相抵觸的道德關懷所不理會的初步的(prima-facie)道德品質。
當檢視我所提及的三位作者的觀點時,我們會發現他們往往強調法律與道德之間的關聯取決于法律不同的內容獨立之特征,這不排除非正義法律有效的可能性,并且只賦予法律初步的道德力量。凱爾森對偶然性相關命題的論證不能充分對抗這些理論。當然,凱爾森論證的不充分性并不意味著他以此方式試圖證明的觀點本身是種誤解。但是在這兒我并不想去檢視這些命題。 因此,讓我們回到它們與對法律陳述加以分析的非還原的語義觀點的兼容性問題上。這一問題對純粹理論(Pure Theory)的第二種純粹性-即排除道德成分-的成功至關重要。這一純粹性似乎由來源學說和偶然性相關學說所保證。但是難道純粹性不是由法律陳述就像道德陳述一樣是普通的規范陳述,這個觀點在暗中破壞的?
四
我已經提到凱爾森對語義還原論的抵制與傳統的實證主義者觀點的背離。另一位持有這種反還原論的法哲學家是哈特(H.L.A.Hart,1907-1992),首先簡要地描述一下哈特的觀點可能會有助于澄清凱爾森的立場。
眾所周知,哈特通過使用義務(道義)文句(deontic sentence)來區分他所謂的內在的和外在的兩種權威產生的陳述。 外部陳述(external statements)是關于人們的行為與態度的陳述,與我們的論述無關。哈特內在陳述(internal statements)的觀念則困難重重。當它適用于法律時,我將不在正文中詳細的論證而只概述我對它的理解,并且我將稱這種陳述為法律陳述。 對哈特而言,法律是一種或一整套非常復雜的社會實踐。法律陳述的含意能夠部分地被給予一種事實條件(truth-condition)的分析。當且僅當法律陳述與復雜的法律實踐之間獲得特定關系時法律陳述才是真的。但是說法律陳述僅僅是關于那些實踐的存在的陳述是錯誤的。事實條件的分析并不窮盡法律陳述的含義。要理解它們(法律陳述)必須也要理解它們的常規用途和它們表達了什么。它們的典型用途就是通過批評、推薦、要求、建議、贊成等等提供指導,它們通過行為標準的言說者表達對遵從行為的贊同,以此這種陳述用于指導其接受者。
這種法律陳述的觀點有意要既適應它們社會事實方面,也適應于其規范方面。事實方面可由一種事實條件分析獲得。規范方面通過陳述的非表現?(illocutionary)力的解釋以及通過它們不僅表達言說者的信仰也表達其實踐態度,來說明由某種標準指導的他的意愿。
既然哈特的敘述也具有了凱爾森法律和法律論述(discourse)學說三個最重要的特征,有人會期待凱爾森提出一種類似于哈特那樣的法律陳述觀點。第一,法律的存在能夠被相關的社會事實客觀地加以確定。故此,哈特所說的-人們期待凱爾森會贊同-法律陳述要么是對的要么是錯的,它們的事實條件是它們與復雜的社會實踐的關系。第二,與凱爾森一樣,哈特把法律陳述看作具有一種規范性的維度,它不能被還原為任何社會事實的論述。第三,哈特根據法律陳述之話語表現力和表達的力量對規范維度的說明,避免涉及任何道德事實,并且不預設道德價值的存在。既然凱爾森否認絕對道德價值的存在,有人可能會期待他沿著與哈特相似的路徑提出一種對法律論述的分析。
盡管存在這些相似性,凱爾森法律陳述的觀點與哈特的有著根本的不同,因為凱爾森提出了一種對所有規范論述的知識論者的(cognitivist)?解釋。他抵制像哈特那樣的表達性解釋
。對他而言,一個規范陳述(法律的、道德的、或其他的)只有在它表達對一個有效規范存在的信仰時才表達一種實踐的態度,一個規范才有價值。 因此,法律陳述的規范方面既不是通過話語表現力來解釋,也不是通過其自身所采用的、表達一種對行為標準的接受之事實來解釋。它必須由這樣一種事實來解釋,即這種陳述宣稱或預設了一種價值或一個規范的存在,也就是(宣稱或預設了)一個在規范上有約束力的標準,而不僅僅是一種社會實踐。理解凱爾森這種立場并非沒有其困難之處。例如,他說“不存在也不可能存在一個正義的客觀標準,因為某事為正義或非正義的陳述是一種價值判斷(judgment of value )……并且這些價值判斷在其最根本上是與主觀相符的,因為它們基于我們頭腦中的情感因素、基于我們的感覺和愿望。它們不能像關于現實的陳述那樣為事實所驗證。終極價值判斷通常是行為的偏好……” 這段提出了對道德陳述的一種非認知(non-cognitive)的解釋。但是凱爾森在很大程度上采取了一種認知的觀點,把每一種規范的陳述(法律的或其他的)都視為有約束力的規范的陳述或創立價值的陳述。這樣一種語義的觀點當然與價值懷疑論(value-scepticism)不謀而合。這僅僅會導致懷疑論者相信所有的規范陳述都是錯誤的。然而,凱爾森不是個懷疑論者(sceptic)。他是一個主觀主義者(subjectivist)或一個相對主義者(relativist)。規范陳述可能是正確的或錯誤的。只是它們的正確性有賴于相對價值而非絕對價值的存在:“相對論的……實證主義并不宣稱不存在價值,或者不存在道德秩序,只是主張人們真正信仰的價值是相對價值而非絕對價值。”
令人遺憾的是,凱爾森相對主義的說法是隨便的和不連貫的,依此,相對主義便站在一種非相對主義者的立場:每個人的價值只適用于其自身,每個社會的價值也只適用于這個社會。 當然,我關心凱爾森的語義學說勝于其道德理論。但是這種相對主義道德的困境,影響了對道德陳述的解釋。這似乎提出了這樣一種奇談怪論:一個人關于其自身行為的真誠的道德陳述總是對的。既然他相信存在一種他應當履行某種行為的規范,那么根據相對主義道德就有這樣一種規范,他的陳述便是正確的。對于其自身不真誠的道德陳述則總是錯的。一個人不相信有這樣一種規范,所以它(這種規范)便不存在,所以這種陳述是錯誤的。按照這種觀點,關于他人的規范陳述當且僅當那些他人的信仰與自己的信仰相一致時才會是正確的。因此,種族主義者應按照種族主義的方式行事便是對的。
所有這些都是不可接受的,凱爾森也沒有明確地得出這一結論。他只是避免談論作為適用于道德陳述的事實,雖然他沒有與他其余的學說相符的其他說明。我認為為一位內在一致的相對主義者提供道德敘述是有可能的,并且它能夠作為道德陳述的一種認識主義者解釋的基礎。但是這顯然不是一項適于這個場合的任務。能從凱爾森自身所得的全部觀點就是:規范陳述應當被給予一種認識主義者的解釋,即是它們不僅僅表達言說者的態度,也宣稱義務、權利、權力或者許可的存在。其他言說無論產生什么樣的后果,都以規范論述的方式實現,這一言說行為產生效果的共同之處是陳述在這一情形下要宣稱的是什么。
五
法律陳述是規范性陳述,在同樣的意義和相同的方式上,道德陳述也是規范的。正如我們看到的,這就是凱爾森語義的反還原主義的主旨。他一再強調暗含著法律陳述是“應當”(ought)的陳述,不應與“是”(is)的陳述相混淆。這一觀點對一個人的法律理論純粹性的造成明顯的威脅。如果法律陳述與普通的道德陳述一樣規范的,如果法律規范就是道德規范,那么法律陳述說明法律、法律的存在和內容中的哪一個,似乎在本質上成了道德事實。但是對道德事實和道德事實證明的研究離不開道德關懷和道德論證。
凱爾森有三重解決方法。首先,他指出不使用規范的陳述,法律的存在也能夠被證實,其內容也能被確定。法律能用社會學的術語來描述,被描述成一個社會中的權力結構等等。這樣一種描述與法律的規范描述并不是同義的。如果其同義了,那么它將相當于一種規范描述的還原分析。但是這樣一種描述將會傳達形成法律事實基礎的所有社會事實,和被哈特視為法律存在構成的所有社會實踐。會被遺漏的主張是,這些社會事實是“在客觀上有效的”(objectively valid),它們產生了權利和義務,引出了其他規范結果。一些人具有相應的道德信仰,他們將法律視為規范的體系,并用法律陳述來描述它。那些沒有這種道德觀點的人否認法律是規范的。但是他們可能承認其作為一個社會事實的存在。
但對于問題的第一重回答是不夠充分的。它表明對法律作為一個復雜的社會事實進行純粹研究的可能性,但其自身沒有確立對法律作為一個規范的體系進行純粹研究的可能性。因此,凱爾森用第二步來補充第一個步驟。人們有很多道德信仰。對社會中的任何一個個人而言都有可能,他的一些道德信仰與法律相一致而另一些則與法律有分歧。然而設想有一個道德信仰與法律完全相同的人。他沒有增加也沒有減少法律的任何細節。進一步假設他的道德信仰完全來自于他對最終立法過程的道德權威的信仰。換句話說,他對所有(且只對)法律規范有效性的信仰并不是一個偶然的巧合的結果而是他的信仰的一個邏輯結果。我們稱這個人為法律人(legal man)。凱爾森講到,法律科學(lega science)研究一種作為規范體系的法律,而不對致力于研究其規范性(normativity)。基本上,法律科學的法律陳述是有條件的法律陳述:他們認為,如果法律人是對的,那么這便是你應當去做的。他(凱爾森)說“純粹理論將實證法描述成一種客觀上有效的規范秩序,并且宣稱只有在預設一個基礎規范-根據這一規范法律創造活動的主觀意義也是其客觀意義的條件下解釋才有可能。因此,純粹理論有可能(而不是必須)這種以這種解釋為特征,并且只是有條件地-也就是以預設的基礎規范為條件-提出實證法的客觀有效性。” 因此,所有的法律科學的法律陳述都是假設的。
我所謂的法律人是這樣一個人:他認可基礎規范,以及所有從基礎規范得出的規范,而別無其他(規范)。科學的法律陳述:“如果法律人是正確的,那么任何人應當……”或者“如果基礎規范是有效的,那么任何人應當……”等等,作為有條件的形式陳述是價值中立的(value-neutral)。它們排除了任何道德的預設。通過使用它們,法律科學能既是純粹的又能夠將法律描述成一個規范體系。
第二重回答的問題是,雖然它允許法律科學將法律描述成一個規范體系,但不允許法律科學使用明確的陳述(categorical statements),因為它們宣稱法律是一個有效的規范體系。這使得法律科學只能說出如果法律是有效的,那么法律是什么。這可能是法律學者需要做的全部。但是這不是法律從業者、出庭律師和事務律師們要做的全部。他們不僅僅談論法律。他們用它來給客戶提建議,用它在法院面前提出論證。凱爾森沒有區別學者和從業者。他對法律論述的分析意圖適用于兩者。但是(法律)從業者并不宣稱如果法律是有效的,那么法律是什么。他只宣稱它是有效的。然而如果法律理論是純粹的,這樣的陳述就不能夠成為道德陳述。他們不能成為純種的規范陳述。凱爾森要求一種明確的法律陳述的價值中立的解釋。他用他的第三個步驟來解決這個問題。他說,法律科學家不僅僅描述如果基礎規范是有效的,那么法律是什么。他們實際上預設基礎規范
自身。他們假設它的有效性。“基礎規范真實地存在于法學家的意識之中。”凱爾森有時候暗中利用假設(posit)基礎規范和預設 (presupposing)基礎規范之間的不同, 建議法律科學家(在此他也指法律從業者)應當預設但不要象實際上信仰法律的道德有效性的人們那樣假設它(基礎規范)。這一術語學的區分并不恰當。他的想法好像是并非所有科學的法律陳述都是上述分析類型的假定。有些或者絕大多數(法律陳述)是建立在預設基礎規范是虛構的基礎上的明確陳述。 明確的法律陳述因此有兩種類型,在別處我稱它們為堅定的和超然的(陳述)。 堅定的陳述(committed statements)是指因為他們相信或者宣稱相信法律的約束力,而使用規范語言的普通人在表述法律時的陳述。超然的陳述(detached statements)是法律科學的典型的陳述,它采取法律人的觀點,而不堅信它。它在規范陳述中描述法律,但不必從為言說者所接受的觀點中得出的這種描述。他仿佛接受了基礎規范那樣談論它,這種偽裝與凱爾森所指的預設的基礎規范一樣是虛構的。超然陳述宣稱法律為一種有效的規范體系;他們不僅僅描述如果基礎規范是有效的,那么什么將會是有效的。除此之外,他們還從一個他們并不堅信的法律人的角度進行陳述。因此,它盡管使用了規范語言,法律科學仍是純粹的、排除了道德承擔。
六
我將存在三種類型的法律陳述的觀點歸于凱爾森。
(1)以基礎規范有效性為條件的陳述,其是道德上不堅定的,因為它們的規范力取決于不確定的條件:如果基礎規范是有效的,那么……
(2)由于它們是源于一種見解的陳述,超然的陳述也是道德上不堅定的。它們在假設基礎規范是有效存在的基礎上宣稱有什么樣的權利和義務,但并不忠于這種假設。
(3)堅定陳述,它們是關于應當做什么,關于人們根據法律享有什么權利和負有什么義務的普通道德陳述。
法律理論只含有前兩種陳述,因此它是純粹的。
當然,必須承認,這更多地是個重構的而非直接得出的解釋。凱爾森沒有清楚地區分這三個層次,他自己也承認偶爾將后者與前兩者相混淆了。 更糟糕的是,雖然我認為他大體上意識到堅定陳述與其他陳述間的區別,他看起來完全沒有意識到超然陳述與以基礎規范有效性為條件的陳述間的差異。我想在這里指責他的混亂與模棱兩可是公道的。他的確從一種立場轉變到另一種立場,而沒有注意到其中的差別。我已經設法盡可能清楚地區分不同的思路。但這種重構勢必仍是嘗試性的和有爭議的。
除解釋之外,這些區分有何裨益的問題出現了。我問的是“有何裨益”,而非“它們是正確的嗎”,因為這顯然是個解釋的程序,而不是凱爾森提出的充分解釋。我們可以通過那凱爾森(或者我應該說重構過的凱爾森?)與哈特的比較來處理這個問題。
堅定陳述本質上與哈特的內在陳述相同,只是有兩個重要的差別。第一,凱爾森(的堅定陳述)是個認識主義者(立場),而哈特對陳述的規范所做的是非認識主義者者的解釋。對凱爾森而言,某一陳述是規范的是因為它們表達了對一條規范有效性的信仰。對哈特而言,它們是規范的是因為它們表達了愿意以某種方式被指導的態度。第二,凱爾森傾向于將所有的規范的態度和信仰等同于道德的態度和信仰。哈特則費盡心機地解釋道德因素只是接受規則和具有用內在陳述表明的那種實踐態度的原因之一。
我將暫時忽略第一個差異。第二個差異有時被認為解釋為何哈特不必訴諸凱爾森對堅定陳述和超然陳述的區分。哈特所必須確立的與他自己的法律與道德的超然學說 相一致的全部就是普通的法律論述不必使人信守對法律的道德認可。普通的法律論述包含內在陳述,這些內在陳述雖然表達了接受法律作為行為指導這樣一種實踐態度,但不必表達對道德基礎的接受。即使接受法律論述的解釋只是必須免除道德評價,而不必免除他種規范評價,哈特的立場仍然難以為繼。至關重要之處在于許多法律論述與他人的權利和義務有關。雖然一個人由于其自身個人的偏好或者私利的原因接受法律作為自己的行為指導,但他不能夠引證他的偏好或者自己的私利作為主張他人必須或有義務以某種方式行事的正當理由。要求他人必須以我的利益行事,通常要提出關于他的道德義務的一個道德要求。
存在能夠以其為基礎主張他人的權利和義務的可靠原因,但這既不是道德原因,也不是說話者的私利或偏好。然而,其中的任何一個或者它們的結合都不可能解釋規范語言在法律論述中的普遍使用。我認為不可能拒絕這樣的結論:多數的內在或堅定的法律陳述,至少那些關于他人權利和義務(的陳述),是道德主張。
這個結論造成進退兩難。不是大多數法律陳述表達法律的道德認可,就是并非所有的法律陳述都是如哈特所理解的內在陳述,或者按凱爾森方式理解的堅定陳述。哈特抵制這個兩難的第一個方面,他這么做的確是對的。顯然,很多法律陳述并沒有表達任何一種道德立場。這一事實不必引起自然法學家的爭論,而且確實為菲尼斯所接受。 因此哈特必然得出并非所有的法律陳述都是內在的這一結論。但它們不能被似是而非地說成是外部陳述(external statements),因為它們不是規范的陳述,而是與他人行為與信仰有關的陳述。哈特沒有其他的說明。凱爾森的超然陳述的學說,通過解釋一系列的陳述-它們通常使用規范語言來表述,它們不是關于行為或信仰而是關于權利和義務的,它們仍然不是堅定的陳述也不是內部的陳述-來為這一兩難局面的解決提供框架。
七
在我介紹性的評論中,我已經說過凱爾森最著名的學說-基礎規范學說-是法律理論純粹性的直接結果。最后,讓我們來評論這兩個命題之間的關系。首先,凱爾森對法律陳述的知識論者的解釋為其基礎規范學說準備了基礎。一個認為任何人應當依照某種社會實踐行事的人不僅僅有這樣一種態度,這使他傾向于遵奉實踐,并指責對實踐的背離。因為他相信規范的有效性要求這樣的行為,所以他便傾向于如此行事。
規范可以被分成兩種類型。有些是動態衍生的,而另一些則不是。如果一個規范的有效性有賴于創設它的行為的發生,那么它就是動態衍生的規范。如果行為被某些其他規范所授權,行為就能創設規范。這些其他規范它們自身有可能也是衍生的。但是任何規范體系必須含有至少一個非衍生的規范,并且所有的衍生規范必定包含在非衍生規范之下。這些結論都是凱爾森規范自治原則(principle of the autonomy of the normative)的直接結果,也是他堅持“應當”不能源于“是”,價值不能源于事實的直接結果。
正如我們上文所強調的,法律是實證規范。也就是說,它們都是動態衍生的規范。但是這意味著除非它也包含一個非衍生的,也即是非實證的規范(這個規范直接或者間接地授權給體系中所有的實證的法律),否則法律體系就不會完備。這個規范就是基礎規范,也就是授權歷史上第一部憲法的創造,并因此間接地授權給體系中所有的其他規范的那個規范。
我已經說過基礎規范必須是非衍生的、非實證的。這需要進一步解釋。那些不認為法律在規范上有效的人當然根本不相信基礎規范的有效性。那些承認法律的有效性的人,仍有可能不相信法律的基礎規范的有效性。例如,一些人可能認為許多(但并非所有的)法律規范在直觀上是不證自明的。他們可能認為另外一些規范(
但并非其余所有的規范),已經為神圣的命令所授權,剩下的(規范)有約束力是因為他們應當聽從父母的意愿。這些人雖然承認所有法律的有效性,但卻并不將它歸因于由法律理論所描述的基礎規范。另一些人可能相信體系中的一些(但非所有的)法律具有道德有效性。他們也不相信(授權給所有法律的)基礎規范的有效性。他們從其他規范中得到他們信仰的那些法律的有效性,這些其他規范并不必具有(他們不認為其有效性的那些法律的)有效性。要點在于,加以相對主義地理解的那些規范總是著眼于一些個人或者團體的觀點,每個個人或團體可能或多或少相信所有實證法的有效性。幾乎沒有人與上文假定的法律人是一樣的。但是法律人是唯一可能接受凱爾森主義者的基礎規范作為他們最終的非衍生性規范的人。盡管這一基礎規范是科學地理解法律的關鍵。原因在于保持純粹的法律理論,不能在深入這個或者那個人的道德信仰的范圍內研究法律。這樣就會違背來源命題,使得法律的驗證有賴于一套特殊的道德信仰。為了到達純粹,法律理論必須嚴格恪守來源命題,只用社會事實來驗證法律。因此,為了規范地描述它,它必須不堅定地、裝作接受法律人的基礎規范,也就是凱爾森主義者的基礎規范,因為它是唯一賦予且只賦予它根據經驗確立的法律有效性的(規范)。因而,就在這種意義上,基礎規范是法律思維的科學假定。
這一主張闡明了法律中法律創制事實(law-creating facts)的雙重作用。一方面它們確立了法律作為一種社會事實的特征。所有以某種大體上有效的方式創制和驗證的規范組成一個復雜的社會活動,社會成員通過它們來指導和調整他們的行動。這就是法律創制事實在確定社會上實施的一個體系中的某種規范的成員資格的作用。另一方面,那些事實從授權規范(authorizing norm)到被授權的規范(authorized norm)傳遞規范的力量。既然授權規范是有效的,而且既然它賦予了那些行為以法律創制的地位,那么它們想要創制的規范也是有效的。這是法律創制行為在賦予有效性,從一個規范向另一個規范傳遞約束力方面的作用。
另外,法律創制事實履行雙重作用并不是偶然的。法律理論是一種社會規范體系的規范研究。因此,假定它的純粹性,它作為規范只是代表那些歸屬于有效社會秩序的規則。換句話說,正是法律創制擔當在一個社會上有效的體系中的成員資格的標準的角色,這使它們具有從一個規范到另一個規范傳遞有效性之事實的資格。
我們可以再次通過與哈特之意圖的比較來提高我們對凱爾森意圖的理解。哈特興趣的焦點在于作為復雜社會活動的法律角色。他描述社會規則的存在條件,而后轉向規范的社會體系,并引進有效性標準的觀念作為在一個社會實踐中對成員資格測試的標準,間接地測試復雜活動中的法律規則。他對規范力量從一個到另一個規范的繼承沒有特別的興趣。對他而言,有效性只是表明了在一個以某種方式確立的體系內的成員資格。這與有約束力的規范力量沒什么關系。
因此,從哈特的觀點看,立法行動的作用與確立認知規則存在的社會實踐之間沒有差別。兩者都有關于確立法律體系中某一規則的成員資格。對凱爾森則不是如此:他強調立法行為不僅確立成員資格,也授予創制的規范以規范的力量這一事實。但是鏈結最終的法律規則與社會現實的社會活動不能履行傳遞規范的力量這個角色,雖然它也與在一個有實效的法律體系中確立規則的成員資格有關(并與確立體系的實效性有關)。另外,將法律視為只包含衍生的法律的假設,對凱爾森來說在邏輯上是不可能的。根據哈特(的觀點),如果確立認知規則存在的司法的活動也被賦予了規范的地位,那么這可能只是借助了另一個規范,而這個規范本身將會成為體系的最終規則。
我認為這一論證恰當地反映了我們對法律非反思性的思考。法官把成文法由議會制定的事實作為一個將它(成文法)視為有約束力并且主張訴訟當事人受其約束的原因。但是他們不必將迫使議會制定(法律)的司法實踐作為強迫他們(訴訟當事人)的原因,也就是說,作為接受識別規范具有約束力的原因。他們可能由于他們相信議會民主或相信一些法律和秩序的論證等而接受識別規則(rule of recognition)。但是那些使他們承認識別規則的有約束力的規范,它們本身并非法律的一部分。從研究法律的觀點看,最終的規則是指導法院適用議會立法的識別規則。遵循規則的司法活動將它視為在那個社會中有效體系的一部分,有助于確立整個體系的社會存在。在此哈特是對的,凱爾森忽視或過于簡化了很多確立法律之社會角色的事實是有錯的。但是凱爾森在指出這些司法社會活動沒有通常認為(它們)會做的那樣的,授予最終法律規則以約束力,這點上是正確的。在這點上,它們不同于其他法律創制活動。從法律的一個純粹研究的觀點來看,最終法律規則的有效性只不過是(非堅定地)假定的。
「注釋
1、文章名為譯者所加。
關鍵詞禁反言規則 基于信賴之禁反言規則 英美法
中圖分類號:d90 文獻標識碼:a 文章編號:1009-0592(2010)01-011-02
禁反言規則在英美法中是一個龐大而繁雜的規則體系,這一規則既體現在程序法中又體現在實體法中,既體現于普通法又體現于衡平法。它在英美法國家的司法實踐中運用非常靈活,在不同的具體案件中都有相應的禁反言規則予以適用,其表現為一種具體的、具有可操作性的適用方式,而非一種概括的、抽象的法律精神或法律政策。下面就這一規則的概念做一簡要分析。
一、禁反言規則的概念
禁反言①(名詞形式是estoppel,動詞形式是estop)一詞來源于法語單詞estoupe(直譯為受阻或堵住,名詞形式是estoupail)和英語單詞stop(停止)。最早對禁反言這一術語概括定義的可能要算柯克勛爵,早在16世紀柯克在其著作中寫道:“禁反言(estoppe)來源于法語單詞“受阻”(estoupe)和現在通常所說的英語單詞“停止”(stopped):之所以稱為禁反言或定論(conclusion)是因為一個人自身的行為或認同使他自緘其口而不能再主張某種事實……”②丹寧勛爵在20世紀70年代也曾對禁反言作出定義,即:“禁反言……是一項審判原則和衡平法的原則。它是這樣的:當一個人通過其言語或行為導致另一個人相信了某種特定的事實狀態時,如果他推翻他的言語或行為會產生不公正或不公平的話,那么他將不被允許那樣做。”③有許多學者和法官在著述或案件判決中都曾對禁反言的含義提出自己的見解,以上所列舉的兩種定義只是其中比較著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方當事人否認法律已經做出判決的事項,或者禁止一方當事人通過言語(表述或沉默)或行為(作為或不作為)做出與其之前所表述的(過去的或將來的)事實或主張的權利不一致的表示,尤其是當另一方當事人對之前的表示已經給予信賴并依此行事的時候。
從這一定義可以看出,禁反言規則大致分為兩支,一支是在法庭審理案件過程中,涉及審判事項的禁反言,也就是說為確保法院判決的既判力,禁止訴訟當事人就法院已決事項或爭議表示反對或再次提起訴訟,其實質就是“一事不再理”,包括記錄禁反言(estoppel by record)、既判爭點禁反言(issue estoppel /collateral estoppel)、判決禁反言(estoppel by judgement),等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方當事人的言語或行為或者是雙方當事人之間的契據或協議引起的禁反言,這其中又分為兩類:一類是僅憑當事人之間的書面文件即可禁止一方當事人反悔的禁反言,包括契據禁反言(estoppel by deed)和協議禁反言(estoppel by convention/estoppel by agreement)等;另一類是當一方當事人因信賴另一方當事人之前的陳述行事而導致損害時禁止另一方當事人反悔的禁反言規則,這種禁反言規則又被稱為基于信賴之禁反言(reliance-based estoppel)。包括陳述禁反言(estoppel by representation(of fact)/estoppel in pais)、允諾禁反言(promissory estoppel)和財產禁反言(proprietary estoppel)。下面將著重闡述基于信賴之禁反言的概念。
二、基于信賴之禁反言的概念
基于信賴之禁反言是在《霍斯貝利英國法》(halsbury's laws of england, vol 16(2), 2003)一書中提出的,認為在英國法中,事實陳述禁反言、允諾禁反言和財產禁反言都是基于信賴的禁反言。在他之前,學者和法官們一直在探討與爭論一方當事人在遭受信賴損害時所適用的各種禁反言規則,但是都不成體系。霍斯貝利提出基于信賴之禁反言這一觀點后,從理論上可以更清楚地了解各種具體禁反言規則之間的異同。
如前所述,基于信賴之禁反言規則是指當一方當事人對另一方當事人作出某中對既存事實的陳述(representation of existing fact)或者是對將來意圖的允諾(promise of future)并且誘使另一方當事人相信了這一陳述或允諾時,如果另一方當事人因信賴這一陳述或允諾行事而導致損害,那么法律會禁止做出陳述或允諾的一方當事人否認或改變其陳述或允諾。其中,確認基于信賴之禁反言規則的核心是“不正當性”(unconscionability)與“損害性信賴”(detrimental reliance)。④“不正當性”是針對陳述人或允諾人(reprensentor / promisor)而言的,指其改變先前的陳述或允諾會產生不公正的結果(inequity),“損害性信賴”是針對受陳述人或受允諾人(representee / promisee)而言的,指其因信賴陳述或允諾所作出的行為會給自己帶來不利后果(loss or detriment),如金錢的損失或優勢地位的改變。
具體而言,基于信賴的禁反言包括陳述禁反言、允諾禁反言和財產禁反言。
陳述禁反言(estoppel by representation)又稱為事實陳述禁反言(estoppel by representation of fact),是指當受陳述人按照陳述人的事實陳述行事時,禁止陳述人否認或改變其先前的事實陳述從而對受陳述人造成損害。在英國,陳述禁反言與事實禁反言(estoppel in pais)是可以互換的,而有時單獨使用“禁反言”一詞是陳述禁反言的縮略語。⑤按照言語或行為、作為與不作為的陳述方式不同,在具體案件中陳述禁反言又分為沉默禁反言(by silence)、默許禁反言(by acquiescence)、言詞禁反言(by words/statement)和行為禁反言(by conduct)等。
允諾禁反言(promissory estoppel)是指當沒有提供任何約因的受諾人因信賴允諾人的允諾而行事時,禁止允諾人否認或改變其允諾從而對受諾人造成損害。也就是說這一無約因的允諾(bare promise)具有強制執行力(enforceable)。
財產禁反言(proprietary estoppel)⑥產生于涉及土地權利(title to land)的交易。指一方當事人對另一方當事人聲稱他將來會把自己所有的土地或土地權益轉讓給另一方,但事實上這一聲明并未發生法律效力,另一方當事人因信賴這一聲明并耗費大量財力從而導致損害的發生,此時法律將禁止土地所有人改變或否認其轉讓聲明并使此聲明具有強制執行力。
在這里要強調兩點:第一點是陳述禁反言與允諾禁反言的區別首先在于前者是對已經發生的事實的陳述而后者是對將來意圖的陳述;第二點是在英國法、美國法與澳大利亞法中對這三類禁反言與衡平禁反言(equitable estoppel)的關系理解不同。衡平禁反言是指當一方當事人因信賴另一方當事人所做的陳述而行事時,如果允許另一方當事人改變或否認其先前做出的陳述會給一方當事人帶來不公正的損害,那么法律將禁止當事人這樣做。⑦從這個定義可以看出,衡平禁反言的實質與基于信賴之禁反言是相同的,也就是說它也具備兩個核心因素及“不正當性”和“信賴損害”。之所以會稱為衡平禁反言是為了與普通法的禁反言相區別,但是應當說在英美法系各國的司法實踐界與法學理論界這一概念是極具爭議的。因為在英國和澳大利亞的主流觀點是衡平禁反言包括允諾禁反言和財產禁反言,而陳述禁反言則被認為是一種證據規則而歸于普通法禁反言的范圍之內,而在美國衡平禁反言與英國的陳述禁反言是同義詞,也就是說二者可以互換。所以,在英國和澳大利亞衡平禁反言與陳述禁反言是并列的,而在美國衡平禁反言與允諾禁反言是并列的。
編輯整理
注釋:
①關于estoppel一詞,我國學者的譯法頗多,如“不容翻悔”([英]伊麗莎白·a·馬丁:《牛津法律詞典》中譯本)、“不得自食其言”(王軍:《美國合同法》)、“禁止翻約”([英]丹寧勛爵:《法律的訓誡》中譯本)、“不準反言”(沈達明:《英美證據法》、《衡平法初論》)、“禁止翻供”([英]戴維·m·沃克著:《牛津法律大辭典》中譯本)、“禁反言”(楊楨:《英美契約法》)等等,應當說“禁反言”是其中比較言簡意賅的譯法,本文即采納此譯法。
②elizabeth cooke, the modern law of estoppel, oxford university press 2000,at 6.
③moorgate mercantile co. ltd. v. twitchings [1976] 1 q.b. 225.
④see elizabeth cooke,the modern law of estoppel, oxford university press 2000,at 84-111.
⑤[美]加納(garner,b.a.)主編:《牛津現代法律用語詞典》(影印本),法律出版社2002年版,第328頁。