社會契約論
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社會契約論范文第1篇
作者簡介：王永香（1985―），女，漢族，重慶人，博士生，研究方向：政治學理論；李景平（1958―），男，漢族，陜西人，教授，博士生導師，研究方向：政治學理論。
基金項目：（11B22055）
在歐洲近代思想史上，霍布斯一直是一個備受爭議的人物，本文詳細梳理了其社會契約思想，通過研究發現，其社會契約思想雖存在一定局限性，但也有可取之處。
一、締結社會契約的原因
對于締結社會契約的原因，霍布斯認為這源于人們對“一切人對一切人的戰爭”的自然狀態的恐懼，渴求建立一種和平安全的政治社會。霍布斯認為人類本性中存在兩種最基本的激情：欲望和嫌惡。人類在本性上總是欲求對自己有利的，逃避對自己有害的。人生的“幸福就是欲望從一個目標到另一個目標不斷發展”[1]。因此，霍布斯認為人類本性即“永無休止的權勢欲”。
在自然狀態中，人們的自然權利都是相同的，即“每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全生命的自由”[2]，由于在自然狀態中沒有法律及其他任何公共權威存在，人們可以自由追逐有利于自己的一切，人人在身心兩方面的能力大致相等，人們也希望可以根據自己的意志獲得一切有利于自己的權勢，而物質產品相對匱乏，每個人在自由追逐權勢時必然和他人發生沖突，自我保存的最好方法就是先發制人，這樣每個人都卷入了對權勢的爭斗之中，這就是一切人對一切人的戰爭的自然狀態的形成，“相互的恐懼就會使我們相信，我們必須從這樣一種狀態中擺脫出來，尋求聯盟”[3] “這一方面要靠人們的激情，另一方面則要靠人們的理性。”[4]通過社會契約擺脫這種戰爭狀態。
二、社會契約的締結
由于人類具有自我保存的天性，會理性地要求擺脫一切人對一切人的戰爭的自然狀態，由此理性地形成了某些一般原則，“自然法是正確理性的指令，它為了最持久的保存生命的可能，規定了什么是應該做的，什么是不該做的”[5]這種自然法的第一法則就是尋求和平、信守和平，利用一切可能辦法來保衛自己。第二法則，即每個人都應放棄自然人對一切事物的權利要求，且當每個人要求他人滿足自己的自由權利時，也必須滿足他人提出的同等要求。
締結契約的人們讓渡出在自然狀態下的權利，即所謂的契約的締結，并且“一個人不論在哪一種方式之下捐棄或讓出其權利之后，就謂之有義務或受約束不得妨害接受他所捐棄或允諾讓出權利的人享有該項權益。”[6]人們應力求對自己的行為負責，這就引出第三法則：遵守和履行所訂立契約。“這種契約所以有約束力，并不是在于其本質，而不過是由于畏懼毀約后所產生的某種有害后果。”[7]然而霍布斯認為“沒有武力，信約便只是一紙空文”[8]他認為只有建立一個具有強制力和威懾力的公共權力來震懾所有人，才能使人們平等履行契約。“在正義與不義等名稱出現之前，必須先有某種強制權力存在”[9]要形成這種公共權力“那就只有一條道路：把大家所有的權力和力量付托給某一個人或一個能通過多數的意見把大家的意志化為一個意志的多人組成的集體。”[10]
人們在訂立契約之后所保留的就是與自我保存、生命安全相關的基本權利，“人們也必須為了自己的生命而保留某些權利，如支配自己身體的權利。”[11]除此之外，人們所能做的就只是在公共權力所代表的統一人格控制下履行責任和義務。而代表著人們統一人格的某個人或某個組織也就成了他們統一人格的人。當自然狀態下的一切人在相互同意基礎上讓渡出權利并交付給某個人或某個多人組成的集體，形成某種統一的人格，公共權威得以確立，從而可以使人們成功擺脫自然狀態，這些統一于一個人格之中的一群人就成了國家，“這就是偉大的利維坦的誕生”[12] 。
霍布斯將國家分為三種形式：君主國家、民主國家和貴族國家。霍布斯認為君主制是最好的國家形式。“最絕對的君主制對國家來說是最好的條件。”[13]者沒有與臣民締約，不受契約約束。同時，臣民不能反對者。“已經按約建立一個國家的人，由于受信約束縛必須承認某一個人的行為與裁斷，按照法律，不得到這人的允許便不能在自己之間訂立新契約，在任何事物方面服從另一個人。”[14]因而契約一旦形成，國家一旦形成，臣民就應當完全服從者，者在行使臣民賦予其權力時就擁有了絕對自由。霍布斯不僅給予者使用權力的絕對自由，也賦予其絕對權力，“也就是說他（它）擁有或絕對權力，這種權力只受國家力量限制，而不受別的東西限制。”[15]
三、對霍布斯社會契約思想的分析
（一） 人性論基礎
霍布斯社會契約思想源于其關于人性及由此而推出的“自然狀態”的假設，正如黑格爾所說“在霍布斯的學說里，至少存在這樣一個特點，即在人性、人的欲求、嗜好等等的基礎上設定了國家的本性和機體。”[16]因而人性論在霍布斯的社會契約中占有重要地位。或許這種人性論和自然狀態的假設性前提是毫無歷史根據的，就連霍布斯本人也意識到了這一點，“也許有人認為這種時代和這種戰爭狀態從未存在過，我也相信決不會整個世界普遍出現這種狀況”[17]但是，這種假設性前提的歷史真實性問題并不會影響到霍布斯政治思想的邏輯和價值。對此，斯特勞斯指出“霍布斯不是在描繪一個真實的歷史，而是在把握一個典型的歷史”，從一種不完美的狀態出發，從人的本性，由人自身的能力自然地推出社會是人類運動的必然結果，人類有能力創造和控制這個社會。[18]
霍布斯的人性論表現出強烈個人主義色彩，他指出人在單純自然狀態下不受任何約束，是生而自由平等的，在身心兩方面的能力大致相等；強調人的自然權利在于保全生命；認為人為了保全生命而欲求的一切利益對其自身而言都是合理的。因此，霍布斯的人性論體現了一種不折不扣的個人主義，這種個人主義也充斥于整個社會契約過程中，霍布斯終將社會契約視為個人在自然理性指引下能動的自愿的行為，是一切人相互締約才締結了國家，國家的是從個體中轉讓過來的，而不是源于神授或天授，國家的目的也在于保護臣民生命的安全與舒適，國家成了為實現個人利益的某種工具性手段。
(二)君主
霍布斯將個人安全和生命視為首要，將國家本質視為“通過其威懾組織大家的意志，對內謀求和平，對外互相幫助抗御外敵。”[19]霍布斯實際上確立的是一種開明君主專制國家，君主盡管集各種大權于一身，但因為他代表人民的人格和意志，因而不會做出有背于臣民利益的事情。霍布斯充分論證了只有維護國家完整和統一，才能抵御外敵，保衛和平，這也充分體現了霍布斯對國家的重視，但霍布斯認為只有者永恒存在，才能永久地維持和平狀態。于是霍布斯賦予了者能夠使其自身永恒存在的權力―選擇自身繼承人的繼承權，然而正是由于這一權力的賦予引起了多數人的反對。霍布斯之所以意圖使者能夠永恒存在，也是害怕這種絕對有所松懈或中斷，就會使各種紛爭重新爆發，社會重新陷入戰爭狀態之中。
總的來說，霍布斯敏銳地洞察到了時代的氣息，其社會契約思想反映了資本主義早期市場社會中的自私自利的人性以及這一社會對穩定和平的市場環境的欲求，但由于其夸大了人性論基礎的適用性、過分恐懼戰爭和動亂帶來的不幸、過于恐懼權勢競爭中存在的分裂性和破壞性的力量，孤注一擲地求助于一個絕對的君主來保障和平與安全，在個人主義的基礎上得出了君主專制的結論。然而我們發現霍布斯社會契約思想也存在可取之處，他將個人視為國家的基礎和中心，強調了個人的權利和利益，充分肯定了法律在治理國家中的作用，全面而徹底地摒棄了神權和教權對政治的干預，已初步為人們展現出了近代國家和社會的模型。
參考文獻：
[1][2][4][5][6][7][8][9][10][11][12][13][14][15][17][19]【英】霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼 譯，北京：商務印書館，1986年，第72，97，96,97,97,99,99,130,109,131,117,132,13
3,70,95，132頁。
[3]【英】霍布斯：《論公民》，應星、馮克利譯，貴陽：貴州人民出版社，2003年，第10,13頁。
社會契約論范文第2篇
關鍵詞：弗格森；社會契約論；自然法；蘇格蘭啟蒙運動
中圖分類號：D091 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2012）08-0021-04
17世紀的自然狀態與市民社會的二元架構使得社會契約論到達了其黃金時代。自然狀態必須經由社會契約的達成才能進入市民社會，這樣一來，自然狀態與市民社會的二元劃分就成為了社會契約論的核心基礎。在西方，契約論思想源遠流長，它可以追溯到古希臘智者學派那里。中世紀是契約論盛行的時代，封建制度的出現和流布為契約論思想的盛行打下了良好的政治實踐基礎。然而，這一時期的契約論更多地關注的是統治者與被統治者之間訂立契約的問題，這就是所謂的國家或政府契約論。16世紀之后。契約論傳統中的另一分支社會契約論開始成為政治思想的主流，這種主導趨勢一直持續到了18世紀。社會契約論關注的是社會或國家的起源問題。其最終指涉的是政治權力的合法性來源問題。不論社會契約論有多少種不同的版本。持此論的學者們卻都無一例外地堅持自然狀態與市民社會的二元架構，自然狀態成為了這些論者進行政治思想邏輯推演的起點。
一、弗格森對社會契約論的批判
社會契約論的復興始于阿爾色修斯和格勞秀斯，他們二人都關注國家契約論和社會契約論的區分，但是毫無疑問，他們都是作為社會契約論開創者的角色而名留青史的。在這一方面，普芬道夫追隨了他們二人，然而，他卻沒有像霍布斯那樣將自然狀態設想為戰爭狀態。相反，他只是認為自然狀態是一種不穩定的狀態，這一洞見與洛克的觀點比較接近。在霍布斯的筆下，自然狀態就是戰爭狀態，這種戰爭是每一個人對每一個人的戰爭。這種所有人相互為敵的狀態必須被終結，其方式即是通過契約和同意，其后果自然是擔負領導作用的唯一意志的出現，這就是利維坦。與霍布斯不同，洛克筆下的自然狀態要美好得多。在他看來，自然狀態是自由而平等的狀態。但是，這種狀態卻是缺乏安全的和不穩定的。自然狀態下的人們對于自然權利的享有是不穩定的，為了更好地保有這種權利，人們必須放棄自然狀態下孤立的自由。而結成政治或市民社會。在對待自然狀態與市民社會二者的關系方面，霍布斯與洛克呈現出了一定的區別。在前者那里，自然狀態與市民社會形成了一種對比關系，非此即彼；而洛克則認為二者構成的是一種遞進關系。其次，霍布斯的自然狀態中的人是沒有社會聯系的；而洛克的自然狀態中存在著一定的社會聯系。社會契約論的另一位重要代表人物是盧梭。盧梭筆下的自然狀態是一種孤獨、自主和自由的狀態，這種幸福的狀態甚至與社會狀態本身都是對立的。如果加以道德的自由的管束，盧梭以為，進入社會狀態對于人類而言卻是一件幸事。
16和17世紀的思想家們對社會契約論的著力反映了那個時代西方的社會一政治背景，這個時代的首要任務便是社會形成問題，即如何構建政治社會或現代民族國家的問題，這些思想家們的思考無疑直接反映了這種背景的時代要求。在這些社會契約論思想家那里，自然狀態是一個構建理論體系的核心概念。無論他們所言的自然狀態有著什么樣的區別，有一點是相同的，那就是這種自然狀態實際上是一種前政治和社會狀態。對于這些思想家而言，所謂的自然狀態首先是一種思想實驗，它的基礎是非歷史的。盡管如普芬道夫和洛克等思想家賦予了自然狀態以一定的歷史維度，但是，他們的方法論卻無疑都是非歷史的。自然狀態實際上是這些思想家為了說明社會或國家起源問題而虛構的一個理論概念。對于像盧梭這樣的思想家來說，歷史事實對他來說是次要的，他總是把歷史事實置于從理性出發而得出的結論之下。如果沒有對自然狀態這一概念的虛構，那么，社會契約論單憑市民社會這個單獨的支點是構建不起來的，其最終意義仍在于為政治社會的形成尋求理論上的支撐點。然而，這種完全主宰了17世紀歐洲政治思考的理論卻在18世紀的英國四處碰壁，這不能不說與18世紀的英國已經解決了國家形成問題的背景密切相關，18世紀英國所面臨的主要問題是社會調節機制的問題。
18世紀英格蘭的學者們大都對社會契約論嗤之以鼻。他們大多認為。政治社會不是建立在什么古怪的契約之上。而是南先前的公社和部落演化而來的。這種基于歷史主義的反駁方式為蘇格蘭啟蒙思想家們所繼承。蘇格蘭啟蒙運動對歷史的關注使得這一運動中的思想家們根本沒有接受任何關于社會起源問題虛構圖式的可能。羅伯遜就曾經指出，自然狀態是不存在的，也是不可能出現的。而休謨則要溫和一些，他并沒有排除遠古時代社會契約出現的可能性，但是，他著重指出，這對理解現代社會毫無用處。他也傾向于認為，自然狀態是一種哲學上的虛構。斯密更加關注的是社會不同階段的演進問題，他也可以被視為社會契約論的一個含蓄批評者。而出生于愛爾蘭卻與蘇格蘭啟蒙思想有著極深關聯的柏克也認為，社會契約論是一種先驗的、抽象的理論設計。弗格森也是他們中的一員，盡管他可能走得最遠。
針對社會契約論，弗格森指出，“絕不會有任何先于人類社會的契約”的存在，所有契約只能是社會出現之后的產物。弗格森對自然狀態說非常熟悉，他曾經不指名地概括過霍布斯和盧梭筆下的自然狀態，并準確地把二者加以區分。然而，這種熟悉只是為弗格森嚴厲的批判打下了基礎。在弗格森看來，探究自然狀態雖說能夠引發不少奇思異想，但卻是無益的探索。因為所謂的自然狀態只是人們臆測的產物，這種臆測顯然是無視歷史的真實面目的。這種歷史主義的批判角度使得弗格森得出這樣的結論：人們應該從人類真實的歷史情境中去尋求它的歷史，而不是從他們處在被迫的或者罕見的狀況時的外表中去尋求。弗格森認為，各種自然狀態說都是持此論的作者們假想的理論體系，這些作者總是以先入為主之見，把準備好了的一大堆論據用以證實他們的立論。其次，弗格森從另外一個角度批判了社會契約論。弗格森特別強調人的社會性，在他的著作中，他總是不厭其煩地強調人天生具有社會性，并且生來即為社會一分子的觀點。對于他而言，把人類的狀況分成前社會的自然狀態和進入社會之后的市民社會是荒謬的，因為社會一直以來就是存在著的。弗格森關注的是人類從野蠻到蒙昧再到文雅等不同階段的歷史演進，而不是自然狀態/市民社會這種政治哲學構建出的虛假圖式。值得注意的是，弗格森的這種觀點在蘇格蘭啟蒙運動中是居于主流地位的，休謨、斯密、羅伯遜都持有這種看法。社會契約論的思想家們在人的社會性問題上基本都是反亞里土多德主義者，與亞里士多德對人的社會性的強調不同，他們所設定的自然狀態下的人基本都是孤立的、原子式的，缺乏社會聯系并被抽離了一切具體的社會屬性。從這個意義上說，蘇格蘭的思想家們回到了亞里士多德。這再一次為蘇格蘭啟蒙運動所具有的亞里士多德主義的背景提供了證明。
弗格森對社會契約論的批判并沒有停留在人云亦云的層次。他從對“自然”這一術語進行辨析的角度展開了他的這種批判中最富有個人特色的一個環節，這和他的進步觀是緊密結合在一起的。弗格森指出，在所有研究人類事務的術語中，“自然”或“不自然”是語義最不確切的。因為，如果是自然的，那么它就是合乎本性的，而人類所有的行為都是天性的結果，所以不存在自然或者不自然這種矛盾的表達方式。弗格森的這番解讀與歐洲政治思想傳統對“自然”一詞的理解是相符的，那就是自然與人的本性或天性是可以一致的。如此一來，自然狀態中的種種不符人性的對于人類的刻畫或者虛構當然就是“不自然”的了。所以，弗格森才會指出，剝離了人的社會性的自然狀態說是十分荒謬的，其最根本之處就在于這種狀態本就是不自然的卻被冠以自然之名。進而言之，在弗格森看來，只要人類順應了本性也就是自然的，那么，人類就是生活在了最自然的狀態之中了，這與野蠻無關，更與人類的進步無涉。正是基于這種認識，弗格森才會對野蠻民族的風尚大加贊賞，因為在他看來，這些野蠻民族無非是順應了自然而已。所以說，弗格森的自然狀態無所不在，“無論別人認為我們說的是大不列顛島、好望角還是麥哲倫海峽，都無關緊要”，所有的情況都是一樣的自然。這樣一來，弗格森消解了社會契約論式的自然狀態，從而取消了社會起源問題。盡管弗格森在人類文明進化問題上持有肯定的立場從而給了他的這種相對主義的論調打上了一針有效的解毒劑，但是不可否認的是，他是蘇格蘭啟蒙思想家中在這一問題上走得最遠的一位。盡管如此，弗格森并沒有像休謨那樣完全走向自然法傳統的對立面。
二、弗格森與自然法傳統的復雜關系
與契約論一樣，在西方思想史上，自然法傳統也占據了重要的地位，它是西方政治哲學和法理學的核心內容。其思想具有深刻的解釋學意義。自然法的傳統也可以說是源遠流長，它可以追溯到古希臘時期，它的第一次完整呈現是由處于希臘化時代的斯多葛學派完成的。學術界對于自然法的定義頗有歧見，但是毫無疑問的是，在西方思想史上，自然法是被當作法上之法來看待的，它是實在法和習慣法的基礎，它是一切道德規范和法律的基礎。古代的自然法學說深刻地影響了羅馬法學家們的自然法觀念。后者通過基督教傳承了這種認識，即自然法是一種高于人間特殊法律的普適的法。斯多葛學派認為。自然法是與人的本性相一致的，服從自然法就是服從自己的理性。在這個意義上，自然法就是理性。但是，斯多葛學派的自然法仍然是自然神學的產物，它所依托的基礎是自然神，而不是人的理性。理性當然可以感知到自然法的存在，但是自然法的存在與否卻不在于人的理性。自然法就是“邏格斯”，是神所安排的必然命運。斯多葛學派的自然法實際上是理性參與神性的產物。西塞羅追隨斯多葛學派，認為自然法與理性是一致的。然而，他也指出，自然法是上帝的創造。正是在這種人的理性參與神性的表述中，我們可以得出這樣的結論，即自然法觀念起源于自然神和人類靈魂中的正當理性。
基督教興起之后，自然法的自然神基礎逐漸被抽離了，其空白之處自然由基督教的上帝來填補。這種基礎的調換在中世紀基督教神學家阿奎那身上表現得最為明顯。阿奎那區分了四種不同的法，即永恒法、自然法、神法和人法。其中，永恒法是其他所有法的基礎，自然法是居于體現上帝智慧的永恒法之下的。永恒法是上帝的理性的體現，人類只能憑借信仰而不是理性來認識和理解。而自然法卻可以為人的理性所把握，但是，它是以上帝的意志為依據的，其動力來自于上帝的意志。從這個意義上說，自然法是理性的存在物即人對于永恒法的一種參與。但是，不可否認的是，對于阿奎那來說，自然法更多地是對神法的解釋和確認。一般而言，中世紀對自然法的認識路徑都是如此。這就導致了自然法的“非自然化”趨勢的出現，自然法的淵源被歸為神的意志。
宗教改革之后，隨著社會的世俗化發展，無論是教會的權威、《圣經》的權威還是宗教的任何啟示都不能再被作為自然法的基礎。這就意味著，人們不再從神學的高度而是從人性的高度來論證自然法的正當性。這也就是說。邏格斯、永恒法都不存在了，人類完全受自己的理性來引導了。這樣一來，法哲學掙脫了神學的羈絆，自然法世俗化了。17世紀之后，自然法理論出現了回歸理性的趨勢，自然法的基礎再次回到了理性之上而非神啟。但是，這時自然法的基礎即理性再也不是古希臘時期的理性了，它再也不是自然神的理性了，而是人的理性。這無疑標志著自然法理論的重大變化。這一開創性的成就是由格勞秀斯完成的。格勞秀斯之前，自然法可以被視為一種帶有神性的、不以人的意志為轉移的、放之四海皆準的、垂百世而不易的道德規范。盡管格勞秀斯并沒有完全擺脫神，但是，他已經開始把上帝放在了人的理性之下，明確地使自然法高于神法。格勞秀斯指出，自然法是正義理性的命令。這樣一來，他就為自然法奠定了世俗和理陛主義的基礎。在格勞秀斯之后，普芬道夫、霍布斯和洛克在論證自然法的基礎的時候繼續高揚人的理性，盡管他們并沒有完全排除上帝的作用。普芬道夫強調自然法就是理性的命令。霍布斯指出，自然法是正確理性的命令。而洛克更直接指出，自然法就是理性。17世紀的自然法理論強化了與神學分離的趨勢，自然法則推論的基礎偏向了人的理性。而到了18世紀，自然法徹底地理性主義化了，它斷言理性是唯一的最高級主宰，在理性之上不再有天啟的智慧。這樣一來，自然法就用無所不能的理性取代了無所不能的神意。這就是法國啟蒙運動唯理主義的濫觴。
學術界對自然法傳統和社會契約論的關系多有不同意見，有的學者認為自然法的內容就包括了社會契約論，而另外一些學者則持相反的觀點。但是，無論如何，17世紀之后的思想家們實際上表現出了一種共同的傾向，即把二者結合起來從而創立一種新的政治哲學。這種結合的基礎在于社會契約論中的自然狀態實際上必須受到自然法的指導，而社會契約的成立亦必須得到自然法的批準。這一點在霍布斯和洛克的思想中表現得最為明顯。然而，這種做法在蘇格蘭啟蒙運動中卻遭到了抵制。大部分的蘇格蘭啟蒙思想家都批判進而不接受社會契約論，弗格森表現得尤甚。
對于弗格森來說，對社會契約論的激烈批判并沒有使他完全倒向自然法傳統，他也沒有像休謨那樣完全走向自然法傳統的對立面。在蘇格蘭啟蒙思想家對待自然法的態度中，他們對人的理性所持的看法當是關鍵所在。一般而言，他們都提倡有限理性，反對將人的理性推到萬能的地位上去。弗格森并不反對理性，他指出，如果對自然法無知，那么這應該被視為理性的最大缺陷之一。他甚至認為，在人類的知識所及之處，自然乃為終極目的的體現。在其著作中，弗格森也多次以正面的態度提到自然法。但是，在弗格森看來，自然法的基礎卻主要不是基于人的理性，而是基于習俗，他認為這才是自然法則的關鍵所在。弗格森認為，任何特定的共同體都要遵從習俗。這是因為習俗具有強制性，這甚至可以被視為政治的自然法。在弗格森的思想中存在著一個主要的洞見，即凡是符合人的本性的就是自然的。但是，以本性來論證自然無異于同義反復。所以，弗格森所謂的人的本性的基礎實際上就在于社會的傳統和習俗。正是因為不同的社會具有不同的傳統和習俗，所以它們才呈現出了不同的面貌。而這種不同所反映的只是人的本性和社會環境互動結果的不同，它們都是自然的，都是人的本性的產物，受到人所處的形形的環境的影響。唯其如此，弗格森才一再拒絕為處于不同發展階段的社會明確地排列價值順序，原因無他，僅僅是因為不同的社會具有不同的傳統和習俗，然而它們都體現了人的理性。在此，我們再一次發現了弗格森的歷史思想對他的政治思想所產生的決定性影響，這種影響甚至與他的政體思想也緊密地連接在了一起。這樣一來，弗格森就抽離了自然法的理性基礎，而代之以人類和社會的傳統與習俗。
休謨的論證方式與弗格森的類似，但是他走得更遠。休謨區分了他所認為的自然法的三項不同原則，即邏輯、事實和價值。休謨指出，后二者絕對與理性無關，它們都是非理性的、無法加以證明的東西，事實上就是習俗。實際上，在休謨的論證中，他搬掉了理性，而以習俗、傳統和理念化了的歷史填補了空白。在這一點上，柏克追隨了休謨。但是，與弗格森不同，休謨對自然法理論是相對敵視的，他認為幾乎所有的自然法理論都是充滿謬論的。在西方歷史上，休謨之前對自然法傳統展開過如此激烈批判的只有法國思想家蒙田，他認為，自然法理論荒謬不已。但是，我們應該看到，休謨并沒有像一些學者認為的那樣實現了對自然法理論的最后一擊。自然法在蘇格蘭啟蒙運動中仍然是大學所教授的基本傳統之一。
社會契約論范文第3篇
內容摘要：企業社會責任的本質是一組契約，其中既包括顯性契約，也包括隱性契約。顯性契約和隱性契約的不同特征可以解釋企業社會責任失衡的原因，而通過建立完善的企業社會責任契約履行機制和構建企業財務共同治理機制可以在一定程度上解決企業社會責任失衡問題。
關鍵詞：企業社會責任 契約 失衡
企業社會責任的“契約本質”
企業契約理論認為：企業是各種要素投入者為了各自的目的聯合起來組成的一個有效率的“契約聯合體”。企業生存和發展的物質基礎不僅包括股東投入的股權資本，還包括債權人投入的債務資本、經營者和員工投入的人力資本、供應商和客戶投入的市場資本、政府投入的公共環境資本、以及社區和公眾投入的經營環境等等，所有這些向企業投入了專用性資本的主體共同構成了企業的利益相關者，即契約的締約方，他們通過一系列顯性契約和隱性契約將資源投入到企業這一“契約聯合體”中進行優化配置并實現自身的利益目標。契約各方將依據契約的約定履行相應的義務，并享受相應的權利。所以，企業契約理論將企業的本質為一種實現利益相關者利益目標的“契約載體”，企業應該通過自身的“生產”和“交易”行為實現利益相關者的利益目標，即企業必須履行契約責任。
企業社會責任問題是20世紀以來理論界和實務界共同關注的一個熱點問題。關于企業社會責任，目前還沒有一個統一的定義，筆者認為，企業社會責任既包括企業對股東所負的責任，也包括企業對股東之外的其他利益相關者所負的責任，即企業社會責任是企業在追求利潤、對股東負責的同時，還要承擔對員工、消費者、政府、生態環境和社區等利益相關者的社會責任。當上述利益相關者將自己的專用性資本投入到企業進行配置的時候，他們便與企業形成了契約關系，企業成為這些契約關系形成的一個聯結點。每一個利益相關者都期望通過企業的行為使自己的利益目標得到實現，這被稱為契約締結方的“契約要求權”。“契約要求權”的存在使得企業行為必須對利益相關者的利益要求做出反應，即按照公平互利原則執行契約―這就是企業各種社會責任的雛形。
從契約理論的角度看，企業社會責任的本質就是一種契約，是企業復雜契約系統中的一部分，企業社會責任本身是一種“契約責任”。當企業的本質被定義為“契約聯合體”時，企業社會責任也就隨之出現，它是企業契約本質的必然產物，其內容和存在形式都是通過一系列契約來規定的。
企業社會責任失衡的表現
企業社會責任的本質被定義為“契約本質”，企業行為實際上成為復雜契約系統的均衡行為，即企業應當通過自身的行為均衡地對待所負的社會責任，從而均衡地滿足各利益相關者的利益要求。但是，在實踐中企業總是會在所負的社會責任中有所偏重和取舍，造成企業社會責任的失衡。
（一）重經濟責任，輕其它社會責任
卡羅爾將企業社會責任的內容概括為四個部分：經濟責任、法律責任、倫理責任和慈善責任，由此形成了底部是經濟責任，然后是法律責任和倫理責任、最高處是慈善責任的企業社會責任金字塔模型。雖然卡羅爾強調了企業所負的這四重責任并不是相互排斥的，也不是相互疊加的，但是企業在履行社會責任時不可避免地存在重視經濟責任，輕視甚至排斥其它社會責任的現象。由于企業承擔社會責任會導致短期內經濟成本的增加，而承擔社會責任所帶來的經濟效益卻要在長遠中才能得以體現。所以，在經濟責任目標的驅使下，企業自然會輕視經濟責任之外的其它社會責任，尤其是當經濟責任與其它社會責任相沖突時，企業會拒絕承擔其它社會責任。企業的這種行為導致了企業社會責任內部關系的失衡，而這種失衡關系在企業的實踐行為中有諸多表現。
（二）重股東利益，輕其他利益相關者的利益
雖然企業的利益相關者都向企業投入了專用性資本，但是長期以來，財務資本在企業的諸多資本中占據了主導地位。一個企業所擁有的財務資本越雄厚，其實力就越大。因此，為企業提供了主要財務資本的股東，在企業中的地位和利益是至高無上的，對企業擁有絕對權力，從而形成了企業財務治理中的“股權至上”理念。雖然近幾年來，人力資本、市場資本、組織資本和關系資本等非財務性資本對企業的生存和發展越來越重要，致使企業在關注股東利益的同時，開始越來越多的關注為企業提供上述非財務性資本的利益相關者的利益，“股權至上”理念受到了一定的沖擊。但是，股東利益至上的現實并沒有真正改變，企業仍然沒有做到均衡地對待所有利益相關者的利益要求，尤其是當股東利益與其他利益相關者的利益產生沖突時，企業社會責任的這種失衡關系就表現得越為明顯。
從契約理論視角闡釋企業社會責任失衡的原因
在企業這組復雜的契約系統中，既包括顯性契約，也包括隱性契約。顯性契約和隱性契約的不同可以解釋企業社會責任失衡的原因。顯性契約是一種以明確的書面條款約定締約方的權利和義務，并由法律作為強制實施基礎的契約。顯性契約是基本契約，其內容強調滿足利益主體的基本物質利益要求，其存在具有普遍性。顯性契約的締結降低了市場利益主體的交易成本，其履行的基本保障是法律、法規等強制性力量。隱性契約則是指沒有明確的書面規定條款，主要是締約方關于未來交易的默契安排。隱性契約無法明確地寫入契約是因為契約的簽訂成本太高，它的存在降低了契約的締約成本。隱性契約是顯性契約的衍生契約，是對顯性契約的補充，它的履行主要取決于締約方的信用。
相對于顯性契約而言，隱性契約一方面具有動態性和不確定性，即契約的締約方會由于外界和自身條件的變化而改變對企業的利益要求權，從而改變契約的履行與否和履行方式；另一方面隱性契約的履行缺乏第三方強制性力量的保障，主要依賴于締約方的自我約束，即契約的自我履行機制。正因為如此，作為基本契約的顯性契約會被企業優先、重點履行，而作為補充契約的隱性契約則往往被企業有意或無意地忽視，從而造成契約關系的失衡。
將契約理論與卡羅爾所構建的企業社會責任金字塔模型相結合，我們可以將企業的社會責任契約劃分為經濟責任契約、法律責任契約、倫理責任契約和慈善責任契約。其中，企業與其利益相關者所締結的經濟責任契約通常是以顯性契約的形式存在，契約內容明確約定了企業對其利益相關者所負的經濟責任以及企業違約所受到的經濟懲罰。但是，由于締約成本的限制，企業社會責任不可能全部通過顯性契約來約定，其中的倫理責任契約和慈善責任契約則更多的以隱性契約的形式存在，契約內容對企業所負的倫理責任和慈善責任的約定并不明確。由于以顯性契約形式存在的經濟責任契約明確并且具有強制性，所以經濟責任契約成為企業社會責任契約中的基本契約，對企業構成了基本層面的責任約束，往往被企業置于基礎地位而優先、重點履行；而倫理責任契約和慈善責任契約則成為補充契約，由于其不確定性和缺乏強制性，對企業構成的是較高層面的責任約束，往往被企業置于次要地位而忽視履行甚至拒絕履行。即使是在經濟責任契約內部，由于股東投入的財務資本占據了統治地位，使得股東在企業中的權利和利益優于其他利益相關者的經濟利益，導致企業不可能均衡地對待所有利益相關者的經濟利益要求，而是把企業對股東所負的經濟責任放在了契約責任的首位。
顯性契約和隱性契約的不同，導致了靠顯性契約和隱性契約約定的企業社會責任的失衡，使企業形成了錯誤的社會責任觀，使企業在其“生產”和“交易”行為中普遍存在重經濟責任、輕其它社會責任；重股東利益、輕其他利益相關者利益的失衡現象，這種失衡雖然在短期內可能有助于實現企業的經濟責任目標，但是對企業實現長期可持續發展則是不利的。
企業社會責任失衡的解決對策
（一）建立完善的企業社會責任契約履行機制
1.建立完善的企業社會責任契約自我履行機制。企業社會責任之所以會失衡，其根源在于企業缺乏承擔隱性契約所約定的企業責任的內在驅動力，即企業社會責任契約的自我履行機制失效。因此，要解決企業社會責任的失衡問題，首要的是要建立完善的企業社會責任契約的自我履行機制，使企業變被動為主動，積極自覺的履行隱性契約所約定的社會責任。
要建立完善的自我履行機制，一方面要增強企業的社會責任意識，要使企業充分認識到承擔隱性契約所約定的企業社會責任與企業的經濟目標不是矛盾的，而是統一的，企業積極主動的承擔這些社會責任不僅可以直接形成企業的經濟效益，還可以通過提升企業社會聲譽、增強企業核心競爭力等途徑形成社會效益并轉化為企業的經濟效益，從而實現企業經濟上的可持續發展。另一方面要增加企業社會責任契約的違約成本，加大對企業不承擔社會責任的處罰力度，以推動企業自覺履行社會責任契約。
2.建立完善的企業社會責任契約強制履行機制。企業總是會在企業社會責任契約的履約與違約之間進行重復博弈，當違約所獲得的收益大于履約所獲得的收益時，企業就會選擇違約，從而造成企業社會責任契約的自我履行機制失效。所以，自我履行機制對解決企業社會責任失衡問題的作用范圍是有限的。此時，必須引入外部力量來強制性的約束企業執行契約，這就形成了企業社會責任契約的強制履行機制。政府是強制履行機制的執行主體，主要通過法律的強制性力量來保證契約的履行。
建立完善的強制履行機制是解決企業社會責任失衡問題的有效途徑。政府要通過不斷的健全和完善與企業社會責任有關的法律法規、制度規范，強制企業承擔隱性契約中所約定的社會責任，以保護隱性契約中的利益相關者的利益。同時，政府還可以通過政策激勵、政策傾斜和政策懲罰等政策措施來引導和強制企業承擔社會責任。
3.建立完善的企業社會責任契約社會監督履行機制。社會監督力量雖然不能對企業承擔社會責任形成強制性約束，但可以憑借其參與主體的多樣性和參與方式的靈活性等優勢改善隱性契約締約方之間的信息不對稱、減少隱性契約執行中的機會主義行為，從而監督隱性契約被更好地履行。要建立完善的社會監督履行機制，需要媒體加大對企業履行社會責任的宣傳報道，需要行業協會加強對企業履行社會責任的監督，需要非盈利組織等中介機構完善對企業履行社會責任情況的監督評價，需要審計部門加強對企業社會責任的審計。
（二）構建企業財務共同治理機制
財務共同治理機制是通過建立一套有效的制度安排使企業財權能夠平等地在各利益相關者之間配置。隱性契約所涉及的利益相關者既然已經將其專用性資本投入到企業中進行配置，那么他們理所當然的應該和股東一樣獲得相應的財權，即參與企業的財權配置。通過企業的財務共同治理機制，使企業的所有利益相關者直接或間接地參與到企業治理中來，并將企業的財權適當地分割給他們，讓其享有一定的財務收益分配權、財務執行權和財務監督權，以有效地保障自身利益目標的實現，從而在一定程度克服企業社會責任失衡問題。
構建企業財務共同治理機制的內容主要包括：共同的財務收益分享機制。即無論是顯性契約中的利益相關者，還是隱性契約中的利益相關者都應該從企業財務收益中獲得相應的報酬，企業進行“生產”和“交易”行為的目標不是股東財富最大化，而是相關者利益最大化；共同的財務決策機制。企業一方面可以通過累計投票制度、表決權行使制度和股東訴訟制度抑制大股東在企業中的財務決策權，另一方面通過在董事會中建立共同的財務決策機制如建立員工董事制度、獨立董事制度、政府代表董事制度等來保證各利益相關者都有平等的機會參與企業的財務決策；共同的財務監督機制。即通過在企業監事會中建立共同的財務監督機制來保證各利益相關者對企業財務行為實施有效監督。
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社會契約論范文第4篇
（20__年8月5日）同志們：
今天會議的主要任務是貫徹落實省委八屆八次全會、市委四屆十次全市和縣委大討論活動會議的精神，動員廣大干部職工按照省、市、縣委要求，掀起新一輪解放思想的熱潮，以思想的新解放，推動城鎮化建設快速發展。下面，根據局黨委研究的意見，我講四個問題：
一、充分認識開展解放思想大討論活動的重要意義，增強解放思想的緊迫感和責任感
在改革開放30周年到來之際，省委決定在全省集中開展“新解放、新跨越、新崛起”大討論活動，就是以實際行動吹響新一輪解放思想的號角，以實際行動貫徹落實黨的十七大精神，以思想的大解放推動經濟社會的大發展。各單位一定要站在戰略和全局的高度，充分認識解放思想大討論活動的重要性和必要性，切實增強進一步解放思想的緊迫感和責任感。
1、進一步解放思想是貫徹落實科學發展觀的必然要求。思想是行動的先導。貫徹落實科學發展觀，既要牢固樹立統籌理念，促進經濟、政治、文化、社會協調發展，又要正確把握我們經濟欠發達的縣情，保持較快的經濟發展速度，用科學發展來解決我們遇到的困難和問題，最大限度地實現好、維護好最廣大人民群眾的根本利益。我們必須結合不斷發展的實踐，進一步解放思想，更好地把握發展規律，創新發展理念，轉變發展方式，破解發展難題，以全新的理念、全新的思維來謀劃科學發展之策，凝聚科學發展之力，拓寬科學發展之路，真正把經濟社會發展轉入又好又快的軌道。
2、進一步解放思想是實現建設工作新跨越的迫切需要。特別是20__年以來，通過解放思想，明確城鎮化的發展戰略，增強開放發展、統籌發展的觀念，加大城鄉基礎設施建設力度，加快民生事業發展步伐，開創了城鎮化和新農村建設新局面。通過解放思想，全局廣大干部職工開闊了眼界，更新了觀念，思發展、議發展、謀發展的氛圍日益濃厚，大開放、大招商、大發展的格局已經形成。各單位一定要增強憂患意識和責任意識，站在全局的高度，切實把解放思想作為加快建設事業發展的原動力，破解發展難題，促進城鎮化建設的快速發展。
3、進一步解放思想是加強干部隊伍作風建設的有效途徑。當前，建設系統干部隊伍的作風總體是好的，但是對照科學發展觀的要求，對照廣大干部群眾的期望，一些同志身上不存在不少問題，亟待警醒，急需改進。主要表現在：一是精神狀態不佳。二是工作標準不高。三是大局意識不強。我們要通過解放思想大討論活動，對這些問題認真查擺，抓緊整改，努力營造一個風清氣正的政治生態環境，讓廣大群眾看到我們干部隊伍精神狀態、工作作風的新變化，進一步增強發展信心。
二、突出重點，以思想的新解放推動城建事業發展的新跨越
這次“新解放、新跨越、新崛起”大討論活動，主要任務是以貫徹落實科學發展觀為主線，按照省、市和縣委要求，結合建設工作實際，通過新一輪的思想大解放，重點解決好對外開放、科學發展、發展環境三個方面的突出問題，切實轉變發展方式，提高服務水平，推動城建事業發展新跨越。
1、要努力擴大對外開放。要結合紀念改革開放30周年，以思想的大解放開創對外開放新局面，實現招商引資新突破，形成全系統創業大格局。一要實現開放意識的新增強。要認清形勢，進一步強化開放意識和機遇意識，樹立“大開放大發展，不開放不發展”的觀念，在開放中尋求機遇，在下放中增進合作，在開放中謀劃發展，用思想的新解放帶來開放的新局面。二要實現招商引資的新突破。要堅持把招商引資和爭取項目作為縣域經濟發展的重要增長點來抓，進一步創新思路、方法和機制，實現招商引資和爭取項目工作的新突破。通過招商引資和項目建設，增強城鎮建設發展的后勁。三要開創全系統創業的新局面。努力把全系統干部職工的創業熱情充分激發出來、創業能量全面釋放出來、創業活動蓬勃開展起來，為城建事業發展提供強大持久的內生動力。
2、要深入推進科學發展。一要創新發展理念。要爭取新一輪發展的主動權，就必須切實在轉變發展觀念上下工夫，通過思想先解放、真解放、快解放，在干部職工中普遍、深入地樹立起科學發展的觀念，推動城鎮化建設轉入科學發展軌道。當前，我們既有保持發展勢頭的任務，又有轉變發展方式、提高質量效益的要求，因此，要正確處理“快”與“好”的關系，堅持“好字優先，快中求好”，努力實現科學發展、跨越發展、和諧發展。二要堅持統籌發展。我們必須把關注民生、重視民生、保障民生、改善民生放在更加重要的位置，讓廣大人民群眾共享城鎮化發展成果。三要構建和諧社會。進一步加強和改進群眾工作，暢通民意訴求渠道，積極排查化解社會矛盾，帶著感情做好城市拆遷、復轉軍人等穩定工作，不斷增進黨群、干群關系。要堅持深化社會治安綜合治理，維護良好的社會治安秩序，進一步增強群眾的安全感。
3、要進一步優化發展環境。一要進一步轉變職能。要按照建立和完善市場經濟體制的要求，明確定位，規范職能，把主要精力放在為建設各類市場主體服務和創造良好發展環境上。要確立“有限政府”的觀念，堅持有所為、有所不為，真正把職能從過去以微觀管理為主轉到宏觀管理、依法管理和搞好服務上來。二要進一步提高工作效能。要進一步清理行政審批事項，能減則減，能免則免，減少執行中的不確定性和隨意性。要充分發揮縣行政服務中心的作用，真正做到一站式辦公、一條龍服務，最大限度地方便群眾和投資者。三要進一步優化社會環境。加強信用體系建設，提高信用水平。加強素質教育，在全系統牢固樹立“人人都是城建形象”、“人人都是投資環境”的觀念，增強“親商、安商、護商、助商”的意識，營造“一切服務發展、一切服從發展”的濃厚氛圍，為推動城鎮化工作快速和諧發展創造良好環境。
三、抓住關鍵，確保大討論活動扎實有效開展
開展“新解放、新跨越、新崛起”大討論活動既是市委和縣委的戰略部署，也是我們推動建設工作發展新跨越的重大舉措。為確保大討論活動扎實有效，必須把握主題，抓住關鍵。
1、要把握主題，確保大討論活動的正確方向。要突出“新解放、新跨越、新崛起”這個主題，圍繞擴大對外開放、推動科學發展、優化發展環境三個方面找差距、想辦法、謀對策、求突破。要自始至終明確一個目的，就是通過思想新解放，組織各項工作新突破，推動建設工作新跨越。只有牢牢把握這一點，才能使“新解放、新跨越、新崛起”大討論活動沿著正確方向扎實推進，取得實效。
2、要抓好四個關鍵，確保大討論活動有序開展。要按照縣委統一部署，做到領導帶頭，社會參與，上下聯動，
有序推進。一是學習動員。主要任務是宣傳發動，加強學習，為深入開展大討論活動奠定良好的思想基礎。要突出學習重點，活化學習形式，提高學習實效，著力在聯系實際、學以致用、指導實踐上下工夫，真正使廣大干部職工受到科學發展觀的深刻再教育。二是查擺問題。主要任務是圍繞對外開放、科學發展、發展環境三個方面，結合實際，認真查擺思想認識、體制機制、自身素質、工作作風等方面存在的突出問題，深入剖析原因，提出整改措施，堅持邊查邊改。查擺問題要見人見事，分析原因要觸及思想，整改措施要實在管用。三是整改提高。主要任務是針對查擺出來的問題，研究制定加強和改進工作的具體措施，量化細化目標任務，加大整改工作力度，集中解決發展難題、群眾反映強烈的突出問題、影響社會和諧的重大課題。四是總結和鞏固成果。主要任務是完善加快發展的方法措施，形成推動工作的長效機制；對大討論活動進行全面總結，對繼續解放思想作出長遠規劃。
3、要確立三個堅持，確保大討論活動取得實效。一是堅持聯系實際、注重實效。要緊密聯系黨員干部思想實際，聯系建設工作實際和新野經濟社會發展實際，有針對性地開展大討論，認真查擺整改，有什么問題解決什么問題，敢于面對現實，勇于改進提高。二是堅持統籌兼顧、促進工作。要堅持把組織開展大討論活動同推進建設工作一并謀劃、統籌考慮，相互促進、共同發展。要把大討論活動同經濟發展、社會穩定等重大任務結合起來，同轉變政府職能、轉變工作作風、提高行政效能結合起來，同完成今年的各項目標任務結合起來，切實增強解放思想的針對性和實效性，做到解放思想和加快城市建設兩促進、兩不誤。三是堅持講究方法、把握方向。這次大討論活動重在查找和解決我們發展過程中的問題，進一步解放思想，加快發展。解放思想既不能偏離黨的基本路線又不能違背法律法規，既不能割斷歷史又不能超越現實，既要善于揚棄又不能簡單否定，既要鼓勵探索又要防止頭腦過熱。
四、精心組織，迅速掀起新一輪解放思想熱潮
一要精心組織。要高度重視，擺上重要日程，扎扎實實組織好，確保收到預期效果。為加強對整個活動的領導，局黨委成立了大討論活動領導小組，各單位按照局黨委的統一部署，制定出針對性強、便于操作的實施方案，不折不扣抓好落實。
二要領導帶頭，率先垂范。要認真履行好雙重責任，既要把大討論領導好、組織好，又要率先投身大討論活動。要從自身做起，從現在做起，帶頭加強學習，帶頭查找不足，帶頭落實整改措施，帶頭轉變思想工作作風，用自身思想大解放帶動全局廣大干部職工思想大解放，從而推動大討論活動深入開展。
社會契約論范文第5篇
關鍵詞：事實上之契約關系、本質、理論基礎、必要性
序言
在日常生活中，我們經常可以看到有“事實上之契約關系”，“事實上之勞動關系”之類的詞語見諸報端。理論界也經常用這類概念解釋一些法律問題，可見事實上之契約關系理論對人們的影響之深。然而根據傳統的民法理論，契約乃當事人之間相互交換意思表示而達成的一致性意見，契約的核心要素是意思表示，事實行為是不能成立契約關系的，最多能成立所謂的“準契約”而已。究竟何者較為合理？是傳統民法理論的因循守舊，固步自封？還是由于新理論的標新立異？事實契約理論是否有其存在之必要？本文擬對上述問題予以粗淺的探討：
一，事實上之契約關系的含義及本質
事實上之契約關系的創始者是德國著名的法學家豪普特教授，它給事實上之契約關系的經典性定義是：事實上之契約關系是指不是有合同的締結而形成的，而是有事實上的過程的完成所形成的法律關系。它與民法典所規定的合同的區別，只是它的形成過程差異，當一種事實成就的時候，這種合同關系就產生了。[①]haupt氏觀察法律交易的實際行動認為，由于強制締約制度的存在，尤其是一般契約條款的普遍適用。在甚多情形，契約關系之創設，不必采用締約的方式。例如就搭乘電車或利用瓦斯而言，向來之判例學說均認為契約關系必因要約與承諾的方式而成立，然為達此目的，常須藉默示，甚至解釋默示意思表示，豈能適應傳統思維模式。Hau pt氏此批評甚烈，認為泥守古老觀念不能解決問題，應有勇氣面對現實，承認一項新理論，即在若干情形，契約關系因事實過程而成立，非必以契約之方式不可，故當事人之意思如何，可不必問。[②]由上述豪普特教授對事實上之契約關系的理解，作者認為：所謂事實上之契約關系，是指不依意思表示達成一致為要素，而以一定事實過程的完成而成立的契約關系。欲弄清事實上之契約關系的含義，需要注意以下幾點：第一，事實上之契約關系是有一定事實的完成而成立的契約關系，故它不同于其他依要約和承諾的方式而成立的契約。根據傳統的契約法理論，契約的本質在于交易的雙方意思表示的達成一致，意思表示為其核心要素。而事實上之契約關系是因事實行為而成立的契約，民法上關于意思表示的規定不當然的適用于該理論。另外，事實上之契約關系也不同于意思實現。意思實現是指依照習慣，事件的性質或者要約人的聲明承諾無需通知的，根據客觀的事實認定受要約人有承諾的意思。[③]意思實現雖然也以一定的客觀事實認定契約的成立，但它仍以一定的效果意思為必要，雖然無明確的表示行為。然而事實上之契約關系并不要求一定的效果意思的存在。不難看出事實上的契約關系不同于一般的契約關系也不同于意思實現。第二，事實上之契約關系不是一種獨立的契約類型，而是僅是一種獨立締約方式而已。根據豪普特教授的觀點，其效力等均應適用契約的一般規定。然而還有一個需要探討的問題，事實上之契約關系究竟屬法定債之關系，還是屬于意定債之關系？還是另有所屬？對此問題有兩種觀點：其中甲說把傳統的以意思表示占主導地位的契約概念，擴張為客觀的，于意思表示無關的契約概念，反對說認為，事實契約關系屬于法定之債應規范的部分，卻漏為規范（由法律漏洞）。由于以意思表示主導的契約觀念，被認為是現代私法的主要特征，自不能輕易拋棄，反對說當于優先考慮，故為通說。（事實契約說將非以法律行為為基礎之特殊關系，準用以契約為基礎之當事人關系。事實上羅馬人早將此種情形以準契約的觀點，賦予以部分契約的效力，如無因管理。）。[④]筆者認為，私法自治乃民法之基石性原則，私法自治在民法中主要以法律行為為其實現的工具，而法律行為之核心部分乃意思表示，故意思表示在現代民法中居于非常重要的地位，實在不應放棄。而事實上之契約關系于民法上之契約觀念尤為相似，故不如直接將其納入準契約關系的范疇，其性質為法定之債之一種類型。
二，事實上之契約關系之理論基礎
誠如上所言，事實上之契約關系非屬民法上之以意思表示為要素的契約關系，然而它為何又被稱為契約關系呢？這正是事實上之契約關系之薄弱之處。劉德寬先生在其5民法諸問題于新展望中云：生存福祉給付關系之成立理由乃多樣的，或由于生存福祉企業所負之社會上給付義務（haupt）或因顧客客觀上事實之請求；對社會典型，由一般的交易觀念所給付法之評價（larenz）；或有信義所生之評價（tashe）有何須將此種給付關系視為契約關系？其理由：有的主張由這種關系之現有利益狀態分析，適用契約關系方為最適切的評價手段；亦有的著眼于契約所擔當之機能，將人類相互生活關系上自然形成之秩序，以廣泛的契約看待，這種秩序非僅在合意的場合，在事實行為場合亦應包括在內（raise）。[⑤]根據豪普特教授的觀點：給予一定事實過程而成立的合同類型有三：（一）基于社會接觸而成立之事實上的合同關系；（二）給予團體關系而成立的事實上的合同關系；（三）給予社會給付義務所產生的事實上的合同關系[⑥]
筆者認為：確立事實上之契約關系的理論基礎應當注意以下幾點；（一），事實上之契約關系的理論基礎可以是多元的。因為根據豪普特教授所提出的事實上契約關系的類型，這三種社會關系是三種獨立的社會關系，其共同性較少而其差異性比較大，難以抽象出共同的理念，若謂其共性，則全部為準契約為其最大的共同點，因此事實上之契約關系的理論基礎為多元的也不足為怪。（二），考察事實上之契約關系的理論基礎不能忽視該理論產生使得社會背景及社會思潮對其的影響。法律制度作為上層建筑要受到其他社會因素的影響當屬自然。基于上述兩項原則，作者認為事實上之契約關系的理論基礎為：其一，民法之帝王法則誠實信用原則，這條理論基礎主要適用于豪普特教授所提出的第一種社會關系。根據當今民法學多數學者的觀點，第一類社會關系實質上為耶林氏所提出的締約過失責任制度所調整。而締約過失責任的理論基礎為誠實信用原則在民法理論中當屬基本上無爭議之定論。第二，從事實上之契約關系成立時的社會背景和社會思潮考察，“最適切評價手段說”也為事實上契約關系的理論基礎。正如劉德寬先生在其著作中所提到的那樣，“有這種關系之利益狀態分析，適用契約關系方為最適切的評價手段”，不如暫且將該理論基礎稱為“最適切評價手段說”這種理論主要適用于第二和第三種類型的契約關系。“事實上團體關系”和“事實上之契約關”為社會生活中既成之現實，若以其無明確的意思表示合致為由，不將其適用契約的效力，勢必會損害雙方當事人之利益，特別是處于相對弱勢地位之一方的利益。反而言之，如果法律能從這種社會關系的現實利益狀態分析，適用契約關系來解決該類問題，似有利于雙方當事人利益的平衡。另外，如果從事實上之契約關系產生時的社會背景出發，不難發現上述論證是有其社會歷史根據的。在三十年代及四十年代之德國，法律學者再度排斥羅馬法的個人主義，致力于日耳曼法的團體主義思想，積極從事司法改革，并對既存的法律理論體系發生疑問，進行全面的探討，更提出了挑釁。[⑦]又三十年代之德國處于德國法西斯的專制主義的統治之下，這一時期強調國家的干涉主義，壓縮私人自治的空間，私法自治受到挑戰。故作者認為：上述的誠實信用原則及團體主義的思想正反映了當時的民法對私法自治的限制。而事實上之契約關系主張未經當事人意思合致亦可成立契約正反映了國家對個人主義的限制。故從這一方面講，事實上之契約關系的理論基礎為上述兩點，是有一定的依據的。然而，究竟為事實的吻合抑或為歷史的巧合尚需進一步的探討。
三，事實上之契約關系之檢討
事實上之契約關系自從1941年由豪普特教授提出以后就是一個倍受爭議的概念。主要是因為它觸及到了傳統民法理論的根基：私法自治原則。對于haupt氏之理論疾言痛擊者頗有其人，其著者如lehamann教授謂：haupt氏的理論是對根深蒂固契約觀念之沖擊：“其威力猶如一顆原子彈足以摧毀法律之思想模式。”nipperdey教授亦謂“haupt氏之整個理論結構，違背現行法之規定，與實際生活觀念既不相符，在實務上亦無必要，其所提出之問題，以傳統之理論，盡可獲得合理之解決，在激烈地批評中夸大其詞，誤會之處在所難免，例如有學者指責haupt教授欲以意思合致為基礎之整個契約法理論。6[⑧]，上述觀點固有其合理之處，然將事實上之契約理論貶低至一無是處之境地是一種非科學的態度。一方面，事實上之契約理論從其產生到現在已逾半個多世紀，而人們在處理法律問題時還經常論及它，可見其影響是相當深的，而且德國的司法判例亦多次肯定它的適用。另一方面，事實上之契約關系理論是有其深刻的理論淵源和社會根源的。故當我們評價事實上契約理論時應當通過全面地，透過現象看其本質的哲學觀點方可做出科學的答案。作者認為，事實上之契約關系理論是特定歷史背景的產物，在當時故有其存在的合理性，但隨著社會生活的變遷和民法理論的進步，其已經不能適應現代社會的發展，故有必要對其存在之必要性予以檢討。
第一，Haupt 教授創設之事實上契約關系理論之三種類型，在今日已基本上無適用的余地，其法律地位已為其它法律制度所取代。第一類型的基于社會接觸所產生的事實上之契約關系。所謂給予社會接觸所形成的事實上的契約關系，是旨在締約之際，當事人一方違反給予誠實信用而產生的照顧，保護，通知等附隨義務而造成對方信賴利益的損失所形成的損害賠償關系。時至今日，這種類型的案件已經由耶林所提出的締約過失理論所取代。第二種給予團體關系所形成的事實上的契約關系，對此類社會關系，正如有的學者所言，“一般的教科書雖普遍使用但極力反對者亦有其人”8[⑨]況且給予該類關系之當事人可基于不當得利的請求權予以救濟第三種給予社會給付義務所產生的事實上的契約關系，一般情況下可借助于意思實現理論及合同的解釋予以解決。故有今日觀點視之，事實上契約理論就其功能而言已基本上為其他理論所取代，實無存在之必要。
第二，事實上之契約關系理論觸及民法之基石：私法自治原則，有危及契約當事人自由及獨立人格尊嚴之嫌。事實上私法自治原則標志著社會中之個體已經從封建的身份關系中解脫出來，而能夠根據自己的意志建立法律關系，行使充分得自由。私法自治原則看到了解放了的個體能夠為自己的利益精心打算的規律，反映了新興資產階級的利益，極大的促進了社會的進步和經濟的發展。私法自治反映了法律對個人獨立人格和自由的尊重，反映憲法中所規定的人均具有的平等和自由的權利。因此，私法自治可謂是社會發展的劑，極大地出盡了社會的發展，是社會文明進步的表現。當然，私法自治的濫用將會對社會的實質正義構成挑戰，故為了克服私法自治所帶來的負面影響，現代民法中確立了誠實信用，公序良俗等原則以矯正私法自治所帶來的副面的影響。然而私法自治原則作為民法之基石性原則的地位是不能動搖的，另一方面講，上述原則的確立也是為了更好的維護私法自治原則。特別是在當今中國，繼續弘揚私法自治原則尤為重要。中國歷經幾千年的封建專制統治，歷來強調國家干預，而壓制私法自治，個人的自由受到很大的限制。雖然改革開放以來，這種狀況有一定的改變，但社會生活中民事主體私法自治的空間仍然相對狹窄，故為防止國家干預之手伸的過于長，保證私人自治的空間，仍須繼續維持私法自治的基礎性地位。而事實上之契約關系以一定的事實狀態而取代當事人之自由意思表示，實不足采。當代的趨勢是通過調整契約的概念并區分其不同的法律后果等方法，解決商業大眾化所帶來的問題，而不是放棄對意思表示的要求，從而徹底拋棄私法自治的理論。9[⑩]契約的基本理念實現自我約定和自我拘束，意思表示以外之客觀的行為是否代表意思主題之真實的意思，尚難預料，以一定的事實行為取代主體的意志，不免有專制武斷之嫌。
第三，事實上之契約關系的發展動向表明該理論是沒有發展前途的。正如前文所述，自1941年haupt教授提出事實上之契約關系理論以來，該理論曾經歷了復雜的變化過程。在提出之初曾倍受爭議，然而德國的司法機關卻在幾則案例中采納了該理論，其中最有影響的是“停車場案”，在該案中，某人將汽車駛入一個帶有明確的標記的收費停車場，但是他拒絕向管理人員繳納規定的停車費，理由是他認為根據習慣和慣例它有權在這里免費停車，而它根本上沒有訂立契約的意圖。聯邦最高法院認為，當汽車停放在該停車場上時，事實上的契約關系即已發生，盡管個別人可能強烈表示了相反的意圖，但這并不影響事實契約關系的成立。10[11]haupt教授提出的事實上之契約關系理論，遭到了許多學者的攻擊，其理論體系逐漸被其他理論所擊敗，如他列舉的第一種基于社會接觸而成立的事實上的契約關系被締約過失責任理論所取代，事實上團體關系和事實上勞動關系也分別被“有瑕疵的合伙”和“有瑕疵的勞動關系”所取代。而第三種類型則被拉倫茨教授的“社會典型性為理論”所代替。但尤為引人注意的是“社會典型性為理論”的主張者拉倫茨教授對自己的觀點也做出了檢討，主張應重視締約過程中的當事人的意思。“直至今天我都持這種觀點，它在學術文獻中醫愈來愈多地被人們所放棄，它并沒有法律根據，而是僅僅表現為現代大眾商業交往中存在這種需求也難以使這種觀點成立。從本書第三版其我持與豪普特不同的觀點，認為就是從這方面而言，起碼必須具有行為能力，因為這涉及參與法律關系交往。但是，這與學術界通行的觀點之間的差別就小了，因為在大多數情況下起碼存有交易的意思，即使使用者知道默示的同意，向它要求支付報酬。我現在放棄，就到目前為止所持的觀點，在這里只要有行為的意思以及相應的意思實現行為就足夠了。11[12]由此觀之，從1941年好普特教授之事實上之契約關系的誕生到社會典型性為理論在到社會典型性為理論的衰落，不到半個世紀的時間事實上契約理論便逐漸敗下陣來，這從一方面表明事實上之契約關系理論是經不住歷史的考驗的，其中就會被社會發展所淘汰。
第四，事實上之契約關系概念本身就缺乏妥當性。誠如前文所述，契約之本質在于當事人就契約內容通過意思表示的互相交換而達成的一致性意見。而事實上之契約關系理論并無任何之意思表示，僅存在客觀上的事實行為，與契約之本質全然不同，故事實上之契約關系的概念本身就是一個自相矛盾的概念，這也從一方面反映了該理論是難以作為一個獨立的理論在民法上立足的。
不難看出，事實上之契約關系理論在許多方面尤其難以補正的缺陷，實在不足采而應與拋棄。然而事實上之契約關系能作為一項理論持續達半個多世紀，還具有如此大的吸引力說明其肯定是具有一定的合理性的。首先，事實上之契約關系理論在處理某些類型的案件時，在適用法律時有其簡便之處，如在一些社會典型中就避免了從客觀上推斷當事人意思的繁瑣。其次，事實上之契約關系理論表明我們傳統的契約法理論有其不完善之處，應進一步加以審視。如何認定當事人在締約過程中的內心意思，如何認定默示的意義等都需要進一步的探討。再次，事實上之契約關系理論是我們在一次認識到契約自由與契約正義問題的關注。許多學者已經認識到了這一點。“但是我們也應看到這一理論的積極意義，他領我們再次從墳地體會在現代社會中消費者經濟和社會地位的可憐，留給其自由締約的空間已經非常狹窄，其締約使得意思表示越來越不具有實質的意義，或許有一天會被完全取消。這就要求我們對這一遠離契約自由和契約正義的問題加以足夠重視。”[13]
結語
行文至此，我們對開頭提出的問題或許已經有了一個較為清楚的認識：事實上之契約關系實質上并非真正之契約，乃是法定的準契約，事實上之契約關系在提出之時是有其理論基礎的，然而隨著社會的變遷，以及該理論其本身存在不可克服的缺點，致使該理論已經逐漸的不具有其獨立的意義，應與拋棄。故作者再次申明自己的觀點：事實上之契約關系理論應與拋棄。
主要參考資料：
⑴[德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·萊塞著，楚建譯，《德國民商法導論 》中國大百科全書出版社，1996年版。
⑵[德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵健東、程健英、徐國建、謝懷軾譯，《德國民法總論》，法律出版社 2002版，第740頁。
⑶王澤鑒著，《民法學說與判例研究》（1）中國政法大學出版社，1998年版。
⑷2002年版黃立著，《民法債編總論》，中國政法大學出版社。
⑸劉得寬著，《民法諸問題與新展望》中國政法大學出版社。
⑹李永軍，《合同法》，中國政法大學出版社，2003年版。
⑺郭明瑞房紹坤著，《新合同法原理》，中國人民大學出版社，2000年版。
（8）崔建遠主編，《合同法》，法律出版社，2000版。
[注釋]
[①]王澤鑒著，《民法學說與判例研究》（1）中國政法大學出版社，中國政法大學出版社，105頁。
[③]郭明瑞房紹坤著，《新合同法原理》，中國人民大學出版社，中國人民大學出版社，2000年版，2002年版。
[④]黃立著，《 民法債編總論》，中國政法大學出版社，122頁。
[⑤] 劉得寬著，《民法諸問題與新展望》中國政法大學出版社，第479頁。
[⑥] 崔建遠主編，《合同法 》，法律出版社，2000版，第60頁。
[⑦] 王澤鑒著，《民法學說與判例研究》（1）中國政法大學出版社，1998年版，第104頁。
[⑧] 王澤鑒著，《民法學說與判例研究》（1）中國政法大學出版社，1998年版，第109頁。
[⑨] 王澤鑒著，《民法學說與判例研究》（1）中國政法大學出版社，1998年版，第110頁。
[⑩] [德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·萊塞著，楚建譯，《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社，1996年版，第85頁。
[11] [德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·萊塞著，楚建譯《德國民商法導論》中國大百科全書出版社 1996年版，第85頁。
