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勞動法律關系范文第1篇

關鍵詞：勞動法律關系；勞動者；用人單位；社會團體；勞動行政關系部門

中圖分類號：D922.5 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）11－0154－02

勞動關系是市場經濟條件下最基本、最重要的社會關系。勞動關系的和諧穩定與和諧社會存在著極為密切的關系，也可以說，沒有和諧的勞動關系，和諧社會難以實現[1]。法律的研究應當以人為本。為了研究與勞動關系相關的法律制度，我們應當首先明白勞動法律關系所要研究的主體有哪些。我國現有的勞動法律關系中，公認的主體是勞動者和用人單位。然而，對勞動關系的研究，不應只限于對目前已經為法律規定所確認和規定的主體，還應當包括尚未被已有的立法包括而應該成為勞動關系主體的自然人、法人或者其他組織。對于法的主體除了法律本身認可的目前已經存在的社會實體、法律直接規定創設的法的主體之外，法律關系的參加者以及在法律關系中享有一定法律權利、承擔相應法律義務的主體也應當被認為是法律關系的主體。事實上，除了勞動者和用人單位這兩個勞動關系的主體之外，勞動關系還有其他的參加者，包括由勞動者、用人單位組成的社會團體和國家主體。

一、勞動者

勞動者為勞動法中的主要主體，相應的概念還有雇員。根據德國勞動法，“雇員”應包括任何的雇員，不局限于某些特殊雇主的雇員，除非法規中明確指出。“雇員”包括任何由于勞工爭端引起或造成的、由于不公平勞務活動而被迫停止或失去現在的工作、又不能找到與現在工作同等的、正常的工作的一切個人，但不包括受雇于農業的勞工、受雇于家庭和個人服務的勞工、受雇于父母和夫妻之間、獨立合同工、受雇于作為管理人員、受雇于隸屬于鐵路勞工法之下雇主的雇員、或任何人受雇于在這里沒有被定義的雇主[2]。這個定義描述了勞動者的性質，同時運用排除法排除了不能稱之為勞動者、卻和勞動者同樣付出勞動、獲取報酬的人。根據我國《勞動法》對其主體的規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者。這個條文主要是界定了適用主體的地域范圍，將勞動者定位在中華人民共和國境內，并沒有直接指出勞動者的概念，而是根據用人單位的定義來確定的，即指與用人單位形成勞動關系的勞動者。這是一種循環的描述方式，并沒有準確地表達勞動者的概念。

關于勞動者的定義有很多種。按照我們的一般理解，勞動者指具有勞動能力、以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民。當然，這個概念并不能體現作為勞動法律關系主體的勞動者的含義，也并不能揭示勞動者的內涵。其他國家例如德國和日本，在規定勞動者的概念的時候，在不同的法律中，“勞動者”這個詞所有的含義并不相同。在德國，一般認為，雇員是基于私法上的勞動合同為獲取工資而有義務處于從屬地位為他人（雇主）提供勞動給付的人[2]。這并不是法律上的定義，也不是由法律推斷出來的，德國的《社會法典》規定了不被認為是雇員的情形，而是學理上對雇員的界定。

但是從世界范圍內的主流觀點來講，勞動者的主要特征就是勞動者對用人單位的人身依賴性。按照德國傳統的主流觀點，人身依賴性包括廣泛的報告義務，在疾病時繼續支付工資，適用集體合同規則，缺乏自身的價格和廣告形式，不能獨立地招攬顧客，缺乏人工和物品費用的證據，只為勞務需要方工作，接受所有勞動指派的義務，不能參與利潤分配、參加企業委員會的選舉，償還雇主代付的工資稅和社會保險費用以及缺乏自己的助手[2]。日本的《勞動基準法》中，第九條規定的“勞動者”定義中的被使用的含義，實際上是把以上級對下級的人格支配關系為中心的勞動關系作為前置理念，是上級對下級的個別的指揮命令關系，具體來說，是把出勤、缺勤、工作時間、工作量、工作內容、工作方法等是否由本人自由決定作為“使用從屬性”的內容加以考慮，以此為中心判斷是否為勞動者[3]。在適用各種勞動基準法的時候，有必要首先確定是否為勞動者[4]。

至于具體說什么是勞動者，日本、德國的法律上并沒有一般定義，只是從反面說明什么不是勞動者。我們可以體會勞動者的意思，也可以判斷現實生活中一個人是否為勞動者，但是具體的概念還需要斟酌。從德國、日本的勞動法中，我們可以管窺出一些勞動者界定的共性。勞動者需要達到一定的年齡，例如在我國，勞動者需要滿十六周歲。勞動者在人身上、經濟上對用人單位的依賴性，以付出的勞動為主要生活來源，這就將勞動者和股東、高級管理人員區別開來。按照人身依賴性的觀點，一般認為，勞動者指達到法定年齡、具有勞動能力、以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源、依據法律或合同的規定、在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。

二、用人單位

我國勞動法將雇傭勞動者的人員成為用人單位，另外還有稱之為雇主的。根據美國的《國家勞工關系法》，“雇主” 包括任何直接或間接起到雇主人作用的人。但不包括美國國家、政府擁有的企業、聯邦儲蓄銀行、任何州政府及政治團體，或任何隸屬于鐵路勞工法的人、 ①隨每次修證而定，起雇主作用的勞工組織，或這樣的勞工組織的官員和人。②

在我國，用人單位一般指具有用人權利能力和用人行為能力，運用勞動力組織生產勞動，且向勞動者支付工資等勞動報酬的單位。根據勞動法的規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用勞動法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照勞動法執行。《勞動合同法》將用人單位的范圍進一步擴大，除了中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織之外，還增加了民辦非企業單位。另外，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。勞動合同法實施條例對此進行了進一步補充，依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。根據現有的法律規定，法律、行政法規和國務院規定另有規定的，就按照法律、行政法規和國務院的規定執行，法律、行政法規、國務院沒有特別規定的，也要按照本法執行。

現實中還存在著一些灰色的地帶需要進一步界定，如聘用離退休人員的雇主算不算用人單位。有學者認為，法律沒有列舉的不算，事實上，這樣的雇主如果符合我們所認為的用人單位的內涵，還是應當被認為是用人單位，是適用勞動法、勞動合同法的。這樣，在擴大用人單位適用范圍的同時，可以擴大勞動者的保護范圍，確保廣覆蓋。

三、其他主體

其他的主體指勞動關系中除了勞動者和用人單位之外其他的參與者。主要包括由勞動者構成的社會團體、由用人單位構成的社會團體、國家主體。勞動者構成的社會團體在我國甚至全世界范圍內體現為工會。工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。顧名思義，工會是由勞動者組成的為維護勞動者利益，增強勞動者博弈、談判能力的社會團體。

工會應當是勞動者利益的代表，維護職工合法權益是工會的基本職責，但是工會的利益不等同于勞動者的利益或勞動者的利益總和。這個團體是超脫了工人的個體利益而形成的代表工人集體利益的團體。在宏觀方面，工會的職能表現為代表職工進行集體談判。美國20世紀30年代至70年代被認為是集體合同時代，工會成為許多企業勞動關系的主導者。這種民主參與政策法律訂立的機制在企業的內部得到了體現。根據《勞動合同法》的規定，工會有參與直接涉及勞動者切身利益的規章制度制定的權利，在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。在微觀方面，工會的作用體現為維護職工的個體利益，如職工利益受到侵害時，工會可以幫助職工進行維權。

與工會作為勞動者的代言人不同的是，我國尚未形成真正代表企業方的雇主組織。現有的中國企業聯合會、中國企業家協會（兩會合署辦公，簡稱中國企聯），盡管在國際上以“中國雇主組織”的名義得到國際勞工組織的承認，但事實上并不具備在勞動關系中與工會組織相對應的雇主組織身份。中國企聯是國家經貿委授權的非營利性的社會組織，只是一種“聯誼性質的官辦機構”[5]。我國現有的用人單位的團體還包括商會，其中以地方商會為主，并沒有全國性的商會組織。并且商會“在商言商”，主要起到的是在用人單位之間溝通的作用，給用人單位提供一個相互交流的平臺，并沒有做到維護成員的權益，協調同業關系，代表用人單位的利益與工會進行協商。盡管工會和企聯各自都代表了一定的利益團體，但是兩者能從一種更加宏觀的角度來進行博弈和談判，從而從宏觀上平衡雙方之間的權利、義務。這種集體而宏觀的利益代表更為集體談判增加了理性程度，同時提高了集體談判的效率。

勞動關系中還有國家主體。勞動關系中的國家主體滲透著勞動關系相關法律的制定與運行。在勞動關系相關法律的運行過程中，國家主體以立法者、執法者、司法者的身份參與勞動關系。《勞動法》是由國家制定或認可的。《勞動合同法》就是在國家公權力的組織下制定的。在《勞動法》、《勞動合同法》所闡述的法律關系中，國家主體主要是以執法者的身份存在的，存在的形式即是勞動行政管理部門。目前在我國，主要的勞動行政管理部門包括中國人力資源和社會保障部以及地方各級勞動和社會保障部門。

法律的研究應當以人為本。界定清楚了勞動法律關系的主體，為我們進一步研究勞動法律關系中的權利義務關系奠定了理論基礎。只有了解了法律關系的主體，我們才能構建分配主體權利義務關系的法律機制。

參考文獻：

[1] 關懷.構建和諧勞動關系與勞動法制建設[J].法學雜志，2007，（3）：16-17.

[2] 杜茨.德國勞動法[M].張國文，譯.北京：法律出版社，2005.

[3] 松岡三郎.合理化下的勞動基準法的地位和作用[J].學會志勞動法，1963，（22）：8.

勞動法律關系范文第2篇

【關鍵詞】：和諧；勞動關系；法律；意義

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：

1、前言

勞動關系是一種特殊的人與人之間的關系，它受一定社會政治制度及其發展階段的經濟、文化、法律、制度、政策、科技等因素影響，一般表現為和諧穩定與矛盾沖突兩種形式和結果。和諧穩定的勞動關系作為我國構建和諧社會的前提和基礎，是勞動者及家庭生活幸福、用人單位得以持續發展、社會能夠穩定和全面建設小康社會的保證。我國現階段的勞動關系總體上是協調的，但是，現階段我國勞動關系建設中確實也存在著勞動法不健全、不適用、亟待完善的問題，勞動關系調整中存在法律制度不完善、社會保障不健全，收入分配差距大、執法標準難把握等問題，與和諧社會的要求與勞動關系的現狀存在較大差距。

2、現行《勞動法》存在的主要問題

由于時代的局限、立法技術的不成熟、對勞動關系本質認識的不足等因素的影響,《勞動法》存在不少缺陷,筆者認為我國現行勞動法主要存在以下幾方面問題。

2.1、立法體系不完善

目前我國勞動法體系相當復雜,《勞動法》體系包括勞動法律、勞動行政法規、勞動規章、地方性勞動法規,最高人民法院司法解釋等形式,該體系以法律的形式立法的較少,行政法規較多,大部分是部門規章,這種立法體系導致立法的層次較低,法律效力不高,其中的勞動規章、地方性勞動法規由于受部門或地方立法的局限,透明度不高,勞動關系的當事人難以準確把握有關《勞動法》的規定,無法達到《勞動法》對勞動關系的前瞻性調控,只能在勞動爭議發生后,進行事后補救,大大降低了《勞動法》的作用,而且由于地方性勞動立法過多,不同地方的勞動立法,經常存在沖突,不利于勞動法制的統一。

2.2、調整對象界定不清，范圍過窄

《勞動法》規定其調整對象為勞動關系,但對于什么是勞動關系等問題,沒有具體的規定,造成了人們在理論和實踐中的認識都不一致。由于勞動關系與民法調整的勞務關系極為相似,而勞動關系當事人之間的權利義務與勞務關系當事人之間的權利義務不同,當事人之間發生糾紛后,解決糾紛的程序也不同,如果不能在立法上解決勞動關系和勞務關系之間的界限問題,不利于保護勞動者的合法權益。根據《勞動法》第10條和勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干

問題的意見》第1 - 5條的規定,勞動法對勞動者的適用范圍,包括三個方面:第一，國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員；第二，實行企業化管理的事業組織的非工勤人員；第三，其他通過勞動合同與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者。公務員和比照實行公務員制度的事業單位和社會團體的工作人員、農村勞動者、現役軍人和家庭保姆等不適應勞動法，這就突出了其范圍的局限性。

2.3、立法技術存在缺陷

縱觀我國的勞動法,我們可以發現假定條件部分的內容基本上在憲法和勞動法中得到規定,行為模式部分的內容在勞動法中得到規定,法律后果部分在勞動法中雖有體現,但大多數的條文僅有假定條件和行為模式,而沒有法律后果,或法律后果不足以形成威懾,正是從這個意義上,勞動法不像法,而像勞動政策的宣言。比如《勞動法》第98條規定:“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正,對勞動者造成損害的應承擔賠償責任。”從有無法律后果的角度來看,應該說針對用人單位違法解除勞動合同是有制裁規定的,但由于沒有進一步規定賠償責任的內容,用人單位究竟在什么范圍內承擔賠償責任,如何承擔賠償責任,無法適用法律,根本達不到制裁的目的。

2.4、勞動爭議處理體制不盡合理

以“仲裁—訴訟”體制為例。首先，仲裁與訴訟互相脫節,仲裁不能自成體系。現行體制下當事人對勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決不服,提訟后,仲裁裁決成了一紙空文,失去了真正的法律意義。仲裁雖然是訴訟的前置程序,卻無法與訴訟有機地銜接,互相脫節,表面上給當事人最大限度的維護,客觀上卻形成仲裁訴訟各審各的,互相割裂的結果,仲裁無法自成體系,也缺乏必要的監督,容易導致裁決的任意性；其次，勞動爭議仲裁時效太短,勞動者難以及時維護自己的合法權益。《勞動法》第82條規定了勞動爭議的仲裁時效--自勞動爭議發生之日起60日,大大短于普通的民事訴訟時效--2年。實踐中,勞動者處于弱勢地位,勞動爭議發生后,勞動者一般是找單位協商,由于種種原因,很難在60日內達成一致意見。

3、完善《勞動法》的幾點建議

針對上述勞動法中存在的問題，作者提出以下幾點建議：第一，加快勞動立法,構建適應社會主義市場經濟秩序的勞動法律體系。在立法體系上,應以《勞動法》為母法,統率整個勞動法律制度,在勞動法典之下涉及主要的勞動法律制度再制定幾部子法,子法之下配之一系列行政法規和適量的部門規章,以提高勞動法的立法層次,保障《勞動法》的權威性和穩定性；在立法技術上，應對勞動法的所有規范進行梳理,著重建立和健全法律規范中的法律后果,使勞動法更具可操作性,讓用人單位和勞動者一看便知,什么樣的行為符合勞動法,什么樣的行為違反了勞動法,受到怎樣的法律制裁,這樣《勞動法》才能起到威懾和規范作用；第二，擴大勞動法的適用范圍。勞動權是社會成員基本人權的重要組成部分，作為面對所有社會勞動者的《勞動法》應具有普遍的適用性,而不能將部分勞動者排除在外,否則便缺乏起碼的平等性和公平性。通過勞動法調整對象彈性化,可以實現勞動法適用范圍最大化。具體做法是“采取專項排除法”即根據特定理由對特定對象加以排除的方法代替現行的“正面覆”可以最大限度地擴大勞動法的調整對象,改變目前非企業單位勞動關系無法可依的局面；第三，單獨制定勞動爭議處理法。針對目前勞動爭議處理體制存在的缺乏及時性、公正性問題，本人認為應設立獨立的勞動法院，這樣可以方便就近及時解決勞動爭議,減少環節,降低成本,有利于盡快恢復被破壞的勞動關系,促進經濟發展、社會和諧；第四，完善勞動保障制度,加大勞動法的執法力度。針對用人單位拖欠工資,不簽勞動合同,不繳納社會保險,非法職介等社會難點和熱點問題,有效地維護勞動者的合法權益,應盡快制定相應的法律法規,將促進就業和建立完善的社會保險制度明確規定為各級政府和用人單位的法定義務,并規定具體法律責任加以保障。對各級主管促進就業的機關未積極履行職責的應有明確的行政處罰措施,對未為勞動者投辦社會保險和繳納保險費的用人單位規定具體的民事責任、行政責任和刑事責任。

結尾

構建和諧勞動關系是構建和諧社會的前提和基礎，和諧勞動關系的構建需要完善合理的《勞動法》做保障，這就要求必須努力完善《勞動法》，盡快建立適應社會主義經濟發展的勞動法律，依法保護勞動者的合法權益，從而促進勞動關系的和諧穩定發展，促進社會全面和諧發展、進步。

【參考文獻】

[1]王淑波．建立和諧勞動關系夯實和諧社會基礎[J]．理論界，2007（7）：28-29．

勞動法律關系范文第3篇

關鍵詞：勞動合同；勞動關系 ；書面強制；用工；事實勞動關系

中圖分類號：D922.504 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2014）03-0099-06

一、勞動合同書面強制制度引起的邏輯困惑及問題之癥結

1.勞動合同書面強制背后的“邏輯困惑”。《勞動合同法》實施以后，勞動關系的認定從傳統的“書面說”轉變為了“用工說”，勞動關系的確立不再以書面勞動合同而以用工的發生與否為實質標志。不過，《勞動合同法》通過第7、10、14、82條以及《勞動合同法實施條例》第5-7條的組合式規定，確立了書面形式在勞動關系確立中的強制規范。從社會信用度對勞動合意的履行以及我國集體勞動合同、勞動基準不完備的基本現實角度，勞動合同書面強制的立法確具有必要性，然而，如果將強制制度當成一種“理論慣性”，貫徹于勞動主體意思合意的全過程，尤其是將書面形式置于效力性法律后果位置，試圖將企業用工全過程納入書面化管理，則雖有一定的制度意義，卻從邏輯上違背了勞動關系確立和發展的實際情況。譬如：《勞動合同法》第7條之“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”的規定，表明勞動關系“建立”的主導因素源于“用工”而非書面合同。那么，如何尋覓無書面合同時確立勞動關系的意思表示形式？有學者對《勞動合同法》的立法宗旨表達了自己的認識：“由于勞動關系的人身性和繼續性，以及勞動合同內容的不完全性，勞動合同的主要功能在于啟動和確立勞動關系，而不在于明確雙方當事人的權利義務。”然《勞動法》第16條之“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議”、第10條之“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”的規定，似乎又拉近了用工與書面勞動合同的關聯度。那么，在“用工論”下，書面形式的獨立性到底體現于何處？對《勞動合同法》第10條之“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”的規定，如何理解其造成的勞動關系與勞動合同關系在存續狀態上的錯位，因勞動者原因未簽訂合同時如何進行法律規制，勞動合同終期以后未續簽合同而默示繼續用工下的勞動狀態法律后果如何等問題，都引發了對勞動關系書面強制制度進行系統檢視之必要。

2.問題的癥結：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？隱藏在上述邏輯困惑背后的問題在于：如何認識表達勞動契約意思表示之形式？如何處理用工與書面形式之間的法律配置關系，進而理順我國《勞動合同法》存在的勞動關系與勞動合同關系的割裂狀態？筆者以為：主導勞動關系主體意思表示的基本要素在于用工事實本身，與現行《勞動合同法》所設計的諸多形式強制制度相較，用工所決定的勞動關系及其法律效果既客觀地反映了勞動關系的真實運行，也從實質上深化了勞動者權益保護的力度。應當強化客觀的“用工事實”本身對勞動關系主體合意的主導作用，并堅持實際履行原則，即“在個別勞動關系成立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實際合意履行的內容構成法律調整的勞動關系雙方的權利義務”，[1]建立起以“用工”法律意義為基礎的實體化的勞動關系調整機制。

要解決上述問題，需要首先弄清楚什么是用工？作為把握“勞動關系認定的節點”，[2]“用工”一詞在整部《勞動合同法》文本中出現達36次之多，然而作為一個重要的法律概念，其內涵、構成要件、法律意義如何，迄今尚未獲得學界明確認知。筆者認為：用工是指享有勞動者權利的主體為獲得勞動力的使用對價，與勞動力使用人（雇主）達成意思合致并受其管理和控制，而為職業上之勞動給付的行為或狀態。其構成要件應當包括：要達成用工合意，即雙方有勞動力使用與被使用的意思表示；行為主體處于“從屬性”關系中；雙方發生實際履行行為；勞動力給付以獲得對價為目的。而且，勞動關系建立的目的在于實現勞動過程，作為指示勞動關系建立標志的用工，其意義下的“管理和控制”必須發生在實現勞動過程的主體之間，那種“虛實”相間的雙重勞動關系實際上只有一重勞動關系。

二、對書面強制理論的解蔽與補正

1.理論補正一：“用工論”理順了書面形式與勞動合同和勞動關系兩者間法律功能上的關系。要對勞動關系與勞動合同關系之間割裂狀態進行解蔽，涉及到書面勞動合同與“用工”之間的法律協調問題。目前學界對于用工與書面合同之間的關系探討還不夠深入，主要存在三種學說：（1）“附生效要件說”（或稱附始期說）。此種學說認為“蓋勞動契約之締結與正式‘上班’之間往往有一定時間差距。此時即使契約已充分締結完妥，但因契約附始期，故尚未生效值得注意”。[3]130-131在這段時間內雙方并無勞動權利義務發生，但是“在此期限之內，雙方互負契約履行之準備義務”。如果違反該義務的損害賠償權的主張則只能待合同生效之后才可發生。[3]130-131《中華人民共和國勞動合同法（草案）2006年第二次審議稿》第16條第三款對該說作了確認：“用人單位與勞動者在用工之前簽訂勞動合同的，自用工之日起勞動合同生效。”但是，該學說未明確：若簽訂合同后始終未發生“上班”事實時，責任性質如何，又如何救濟？（2）“合同履行說”。該說認為在先訂立書面合同后發生用工行為時，勞動合同已經生效。但因沒有實際用工行為發生，勞動關系尚未建立，勞動合同處于“已經生效但尚未履行”之狀態。此時若有違反合同履行之義務，有約定的要按約定承擔違約責任，無約定則承擔賠償責任。（3）“書面合同預設-確認說”。該說體現在王全興教授的觀點中，他指出：“書面勞動合同生效的后果，先訂立書面勞動合同后用工的，只是對勞動關系的建立形成有約束力的預設；先用工后訂立書面勞動合同的，只是對已建立的勞動關系明確雙方權利義務和存續期限或其形式（即無固定期限）。”[4]因為用工中或多或少都包含著口頭（推定）形式的勞動合同，在先用工后訂立書面勞動合同時，“由于口頭（推定）勞動合同對雙方權利義務不盡明確或合理，故書面勞動合同對口頭（推定勞動合同）的內容不僅構成確認，而且構成補充和變更。”[4]

上述“三說”的要點是：其一，“附生效要件說”和“合同履行說”都認為書面勞動合同如同傳統民事合同一般，是勞動合意的基本載體，勞動關系主體的意思表示是通過書面形式來反映的。但是，在用工和書面形式出現錯位時，二者對于書面勞動合同的法律意義卻未能給出一個協調統一的認識，且使用工概念本身也難以自足。在“有書面合同但未發生實際用工而應當承擔的法律責任”認識上，前者按照合同法一般原理，承擔不生效的締約過失責任，但此時是否存在勞動關系則未予明確。后者合同生效而承擔勞動合同的違約責任，由于該責任的法定性，只能援引民事違約的相關規定適用。但該說仍無法有效闡明“有勞動合同卻無勞動關系”這一情形背后的法律邏輯。

其二，“預設-確認”說實際表明：“用工”本身包含有勞動合意，這種合意實際上才是勞動合同形成的根據，與書面形式相比，此種合意自勞動關系建立之始，就通過口頭或者默示推定的方式表現出來了。客觀的勞動活動本身具有“展示性”，可以說，“用工”才是勞動合意的最大昭示。“當勞動者事實上以用人單位雇員的身份從事勞動，并從用人單位獲得勞動報酬時，除被強制勞動之外，實際上就已經和用人單位形成合意或者說這是一種合意的結果，只不過這種合意是以口頭和默示的方式表現出來。”[5]該說認為，用工本身決定了勞動合意和勞動關系的發生與存續，因此勞動關系與勞動合同關系的發生應當是同步的，書面勞動合同不過是對勞動合意（合同）和勞動關系的存在進行“預設”和“確認”的工具或方式，欠缺其并不會影響勞動合意的存在，進而不對勞動合同的效力產生影響。只不過鑒于其明晰勞動權利義務的證據性作用和保護勞動者利益的便宜，我們在法律上將其定位為管理型強制性規范，違反它承擔的是公法上的責任，并不能否定作為合同本身的效力。筆者對此深以為然。

至于勞動合同簽訂后未發生實際用工行為的責任性質，筆者認為：雖然此時兩者發生了“關系錯位”，但勞動合同已經成立并隨著合同的簽訂行為而生效。盡管該勞動合同僅僅發揮著對用工合意的預設效力，但作為合意的形式載體本身，其已經生效，此時其作為勞動合意“唯一”存在的表現形式，與用工相較也不是預約與本約的關系，而就是本約。有學者認為該種契約屬于一種“準勞動合同”，基于該合同，在訂立合同到實際用工之前，用人單位享有勞動給付請求權，勞動者享有雇傭請求權，法律應當設置一定期間作為該請求權的除斥期間。“在勞動合同訂立后，實際用工之前，如果因勞動合同發生爭議，適用民法有關規定，不適用勞動法律的規定。”[6]所以，當未發生實際履行行為時，本屬依舊構成了書面勞動合同的違約。但是畢竟未發生實際用工，書面合同預設的用工合意未實際落實，勞動交易關系未實際發生，書面合同的預設、確認的目的和法律效果也致落空，也要尊重書面形式作為勞動合意重要“表征者”的法律效力。加之勞動合同違約責任的法定性，書面勞動合同相對本應發生的實際勞動合同，應當追究過錯方承擔為建立“實際”勞動合同和勞動合同關系的締約過失責任，以保護無過錯方的權益。

筆者之所以贊成“預設-確認”說，具體而言在于：

（1）能夠保持用工與勞動合同錯位時法律關系邏輯安排上的妥當，同時維持各自效力的獨立性。“履行說”和“附期限生效說”的最大弊端均在于：都站在勞動合同（包括書面、口頭等）將產生“效力性”法律后果的角度來安排“用工”的法律效力，實際上沒有充分認識到勞動合同的特殊性，以及用工事實本身對于勞動關系和勞動合意（合同）的決定作用。在書面合同與用工不一致時，其安排往往不能維持住“用工”效力本身的一貫性、獨立性。“預設-確認”說的最大優勢是將勞動主體之意思表示內化于用工事實本身之中，而書面合同、口頭合同不過是對該意思表示的“確認”和“預設”。這樣，不僅理順了用工與書面形式錯位時的關系，使書面勞動合同本身的法律意義保持住內涵上的獨立性，同時也符合了勞動合同本身的特殊性：是一個不完全合同、繼續性合同，用工事實本身才是勞動合意的動態展示器。

（2）契合勞動關系的本質。勞動關系的本質實際是勞動力和生產資料的結合關系，這兩個要素結合之日，即為勞動關系建立之時。對于書面勞動合同而言，在先用工后訂立書面形式時，合同中記載的意思合致來自于用工合意，且對其進行確認。在先有書面形式后發生用工時，書面形式對即將發生的實際勞動權利義務進行預設，書面形式記載的合意本身也就是將要實現的用工合意，而勞動關系直到勞動力與生產資料實際結合之時才開始建立。“可以用這樣一句話來概括：勞動關系以勞動力的使用和被使用為成立標志，而勞動合同則以雙方的合意為成立標志。”[7]而書面勞動合同記載的意思合致與作為其來源根據的“勞動合意”是區分的，是形式與內容的關系。可見，該說是對勞動關系本質思考的反映。

（3）能有效解釋勞動合同與勞動關系之間的功能協調。第一，在勞動關系確立上，在先發生實際用工時勞動合同只是對既已建立的勞動關系進行印證或確認，這種確認即使沒有也不妨礙對勞動關系存在的證明；在先訂立勞動合同時，勞動合同通過“預設”勞動權利義務的方式，只起到“觸發”勞動關系的作用，這里的“觸發”只表明主體具有構建勞動關系的意圖和計劃，對比發生客觀上的勞動關系運行狀態，只是準備，不是根據，對勞動關系的建立與否起到一種輔助證明的作用。第二，在明確權利義務上，“先用工后書面”的情形，書面形式的“確認”有效地明晰出主體的權利義務關系。在“先書面后用工”情形下，由于書面合同是對即將實際落實的用工合意的反映，也是對即將發生的實際用工權利義務的預設，以約束當事人尊重已經確立的用工合意并合理地履行用工合意所要求承擔的義務和責任，因此這種預設也具有法律效力。不過，假如我們擴展這種“預設效力”，賦予其如同真實用工合意一般的法律效力，當勞動合同的履行隨實踐動態變化時，則會導致違約責任的時常發生。從這個角度，這種預設效力是很弱小的，是可以被的。可見，勞動合同和用工均具有“證成”勞動關系和勞動權利義務存在的功能。但勞動合同與用工的功能層次是不同的，用工是建立勞動關系和確立勞動合同的直接原因和根據，而勞動合同（包括口頭）則主要通過對勞動權利義務的明晰，進而印證勞動關系的存在。第三，由于用工合意直接地表示出當事人建立勞動關系的意圖，同時也隨著用工過程不斷地確立出主體權利義務的內容，因此用工具有雙重功能。而書面、口頭等勞動合同作為其形式，通過“預設”和“確認”用工合意而對勞動關系進行“印證”，并沒有“建立”勞動關系的功能，因此說勞動合同的主要功能在于確立勞動關系有失偏頗。當然，勞動合同權利義務的“預設”和“確認”雖然并非主體合意來源的直接、基本根據，但基于勞動合同的不完全性和繼續性，只要勞動合同記載的權利義務適時地與“用工合意”保持一致，就已經達到了這一“明確”的要求，此時的“預設”和“確認”就已經發揮了其“明確”權利義務的功能。在用工和書面形式不一致時，勞動合同的“預設”和“確認”效力，實際上都是明晰用工合意（勞動權利義務）的手段。因此，認為勞動合同的主要功能不在于明確勞動權利義務的認識也只能是相對而言的。

2.理論補正二：“用工論”證成了勞動合同書面形式的非效力性性質。“用工論”事實上強化了“用工事實”本身對勞動關系意思表示的主導性，而弱化了書面形式對勞動主體意思表示法律效果的影響，可以說，書面形式非為勞動法律關系的生效要件，更非無效要件。具體而言：

（1）法律規定的“應當”未必等同于“必須”。一般而言，“立法者在規定某種合同為法定形式時，可賦予該法定形式四種不同的法律效力：其一為證據效力，其二為成立效力，其三為生效效力，其四為對抗效力。”[8]我國《勞動合同法》第10條對勞動關系的建立確定了書面形式的強制規定，而法律的強制性規定，又可以包括五種情形：“訓示規定，若不具備并非無效，僅有提示作用；效力規定，若未按規定為之則無效；證據規定；取締規定，違反之所簽合同依然有效；轉化規定，本應無效，但法律另有轉換成某一效果之規定。”[9]也就是說，只有違反效力規定，才可能導致所簽合同無效。基于勞動合同的不完全性，主體的意思表示內容要隨著勞動過程不斷更新、充實，用工事實本身以及內含的用工合意才是表征當事人意思合致的最大形式。而且“現代法律中的合同形式‘不過是立法者用以滿足一定目的和法律政策的工具’，其本質已從‘效力性形式’演變為‘保護性形式’或者說是‘目的性形式’。”[10]況且，社會法中的強制性規范往往屬于“相對強制性規范”，[11]需要進行利益的衡量，“由于現代勞動法制對勞動者之保護特別強調，因此在強行法違反時，仍需視其結果是否對勞工有利而定效果，如果對勞工不利時，當然無效；對勞工有利者則為有效。”[3]20勞動學雖然用“應當”二字來強調書面形式的法律調整優勢，但主要在于用更明晰的方式來警示主體合理履行勞動義務，而不在于進行合同的效力性判斷。

（2）書面形式的強制規定也不能被“用人單位排除勞動者的法定權利”的合同無效事由所涵攝。《勞動合同法》第26條規定的合同無效事由之一即是“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”。訂立書面形式的確屬于用人單位的法定義務，但這一義務實際運行的法律效果攸關勞動者的切身利益。如果欠缺書面形式導致勞動合同無效，不僅不利于勞動關系的穩定和勞動者利益的保護，而且也違背了一項制度設置的應然邏輯：“即使法律依據客觀標準斷定某項法律行為重要，而認為有必要提醒當事人引起重視，它所能做的，充其量也就是以建議的形式提出——表現為任意性規范，卻沒有理由將其作為強行規范，替當事人作出判斷。”[12]即使出于保護勞動者利益之目的而設置為強行性規范，“此種強制只能針對用人單位，表現為法律課以用人單位以書面形式訂立勞動合同的義務，而與勞動合同的成立或無效無關。”[10]

（3）實踐中導致勞動合同非書面形式的原因多種多樣。勞動者迫于生存壓力，很多時候并非故意違反書面形式要求，主要還是雇主自身造成的。況且簽訂合同的義務在雇主，不能因為雇主的過錯致合同無效而損害勞動者的利益。目前勞動供求關系失衡、勞動法制欠缺、社會誠信體系不健全，徑直將書面形式作為法定實質性要件，乃是一種“極高的法定模式”，反而會因合同大量無效而對勞動關系的穩定性造成沖擊，損害無過錯者的利益。

（4）成熟的市場經濟國家，對于勞動合同的形式要求一般并不以書面為必要。“無論是口頭形式還是書面形式，一般認為均屬于勞動合同的成立范疇，與效力范疇相對分開。”

對于靈活用工，我國立法也已經承認口頭形式的存在。可以預見，隨著勞動用工形式多元化的發展，對書面形式的效力性強制是不符合勞動關系法律保護趨勢的。

3.理論補正三：“用工論”厘清了事實勞動關系的內涵。（1）學界對于事實勞動關系涵義的爭論，主要集中在均承認事實勞動關系包含因勞動合同無效而形成的勞動關系，而對于范疇上是否應包括非書面形式產生的勞動關系這一點上持不同意見。筆者對此持否定態度，理由在于：

一是非書面形式形成的勞動關系實際是含有勞動合（意）同（口頭或推定形式）的有效勞動法律關系與欠缺實質要件而致合同無效形成的勞動關系性質相左。王全興教授認為欠缺書面形式的勞動關系仍然是有效的勞動法律關系，他歸納了勞動法律關系與事實勞動關系的區別，并認為欠缺書面形式屬于事實勞動關系，由于不符合法律關系的實質性要件，若這種“非法”模式不能轉化為有效的勞動法律關系，應當強令終止。依《勞動合同法》的規定，若欠缺書面形式到補簽勞動合同這一個月是一種事實勞動關系，或者用工關系中一直未補簽書面形式，意味著不能轉換為有效勞動法律關系，法律是不是要終止這種勞動關系的存在呢？顯然不能，而只能追究公法上的責任，不能就此否定用工合意以及勞動關系的存續。主體之權利義務仍然通過主體間發生的客觀的用工事實得以表現，只不過這一表現方式沒有書面形式那么直觀明確，欠缺書面形式不僅不能決定法律關系的效力，而且法律應當對這種勞動關系進行保護，應當要求雇主及時履行補簽義務，而事實勞動關系則直接終結勞動關系。由于性質相差甚遠，同一概念不能包含兩種法律性質相異的關系內容。

二是將非書面形式確定為事實勞動關系，使事實勞動關系的法律調整產生混亂。勞動合同是典型的繼續性合同和不完全合同，作為靜態的書面勞動合同只能證明勞動關系的存在，并不能反映勞動關系實際履行的動態過程，這“使得在沒有書面合同的情況下，也要尊重實際履行中產生的合意”，“即便有合同，雙方當事人的合意不見得都可以用書面形式來反映。如果只強調書面的內容，雇主的每一次調薪都有可能導致其違約，勞動者的不當得利，這也不利于保護勞動者的利益。”[13]因此，欠缺書面形式的勞動關系仍然屬于有效的勞動法律關系范疇，而事實勞動關系是不符合前者的有效要件但客觀存在從屬勞動關系的狀態，一般應強令終止，與有效的勞動法律關系相較，二者不是并列的勞動關系狀態。這是二者法律調整上的差異。

三是源于德國的事實勞動關系概念實際僅僅指由無效勞動合同引起的勞動關系。“事實勞動關系”的概念及理論源于德國學者Gunter Haupt于1941年發表的《論事實上的契約關系》一文，主要為解決諸如合伙、勞動契約等合同，在既已履行的客觀事實面前，為避免無效或可撤銷時適用不當得利制度帶來的邏輯失范，認為合伙、勞動契約在無效和被撤銷時，對既存事實仍應視同有效，進而保護合同主體的利益。而且德國勞動法中是完全承認勞動合同的口頭和默示形式的。可以推知，源于德國的事實上的勞動關系指代的是違反勞動合同生效要件而致合同無效或可撤銷時形成的勞動關系，而非欠缺書面形式的勞動關系。

（2）對于勞動合同終期后未簽訂書面合同，當事人對勞動關系的維系持默許態度，這種勞動關系狀態如何認識？ “最高法勞動司法解釋”對此規定為“勞動合同期滿后，勞動者在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持”。筆者認為，該解釋有如下不足之處：第一，規定可以在欠缺書面形式下任意“終止”勞動合同（無效的法律關系應當強令終止），說明立法者將未續簽勞動合同的關系當成一種無效的勞動關系看待。那么，若視書面形式是勞動合同的實質要件，無書面形式合同已致勞動主體意思表示無處尋覓，又何言繼續履行作為意思表示載體的“勞動合同”呢？第二，“繼續履行合同”，該合同屬新合同還是原合同的繼續？合同期限該如何確定？可以發現，產生該種認識的根因在于將書面形式作為合同的效力性要件，認為書面形式是意思表示的唯一形式，欠缺書面形式的合同是無效的，其形成的是事實勞動關系。

筆者以為，雖然原勞動合同期限截止了，但用工事實繼續存在，用工合意也繼續延續，雖然無書面合同對其進行及時確認，但作為其基礎的用工合意是客觀存在的，該種合意表現為對于原勞動合同所公示的勞動權利義務的默認，只不過對于勞動合同的期限并沒有通過書面的方式明確下來。這種勞動關系之所以依舊受到法律保護，就在于此種情形下不僅存在從屬勞動，而且存在勞動合意，且符合了勞動法律關系的生效要件，是有效的勞動法律關系。從另外一個角度，勞動合同不僅可以理解為勞動合同書，也可以理解為勞動合同行為。“簽訂勞動合同”表明的是訂立合同的行為，也即只要勞動者付出從屬性的勞動，而雇主表示接受，這就體現出了合同訂立的步驟——要約與承諾，勞動合同藉此行為本身而成立。至于是否通過書面形式將這種行為確立的合意表現出來，不影響合同成立，更不影響合同生效。這種關系正如前述“先有用工后有書面形式”的情形一樣，為了發揮書面形式的證據作用，更好地維護勞動者利益，法律應當要求雙方當事人及時補簽勞動合同來對先已存在的用工合意進行“確認”。當然，書面形式不過是通過公示的方式體現出較強的證據性，如果當事人通過口頭或者就依照行為本身對這種用工合意進行了“確認”，主體間依然存在著有效的勞動法律關系。鑒于對該種勞動（法律）關系有效論的認識，應當看到：既然原勞動合同期限屆滿，原勞動合同終止，基于新的用工事實形成的勞動關系是有效的勞動法律關系，這里的勞動合同理應指示一個新合同，該合同的勞動條件基于用工合意的“默認”至少應與原合同保持一致；對于合同期限，由于存在用工事實，不能斷然否定雙方對其進行了合意。基于公法上的法定要求，立法上應當要求當事人及時按照合意補簽書面形式予以明確。但是，未補簽書面形式也不意味著當事人的合同必然是不定期合同。未確定期限的，應當允許當事人協商確定，發生爭議時，當事人可以對合同期限進行舉證。如舉證后仍不能確定期限，可視為按原合同期限執行于新的合同。當然，這里的期限依學者的不同見解，可以參照民事合同認定為不定期勞動合同，也可以參酌規定為“自簽字之日起不得少于一年”；既然該種關系屬于有效勞動法律關系，如果用人單位提出解除勞動關系的，應當設定預告期或用“代通知金”的方式來保護勞動者的利益。

歸納起來，筆者對于該司法解釋的規定作如此修改：“勞動合同期滿后，勞動者在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方當事人同意以原條件繼續履行新的勞動合同。雙方當事人應當及時明確合同期限，并依法補訂書面勞動合同的手續。”

（3）對于因勞動者原因而致勞動合同未簽訂時的法律處置。作為對用人單位勞動合同書面強制義務的法律平衡，《勞動合同法實施條例》第5條和第6條對于因勞動者原因致勞動合同未簽訂時的法律后果作了原則性的規定。針對這兩條所體現出來的邏輯安排，筆者以為，其規定用人單位于“勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同”時“應當終止”勞動關系的認識是欠妥當的。理由在于：其一，在“用工論”法律意義下，書面形式的欠缺不能直接阻卻勞動關系的效力，事實上雙方的勞動合意一直體現在動態的用工行為本身中，雙方客觀上存在著有效的勞動合同，所以此處不能用“終止”二字，可改為“解除勞動關系”（合同無效才終止，合同解除只適用于有效合同）。其二，不能徑直強制用人單位終止勞動合同，應當賦予其解除勞動合同的選擇權。但前提是雇主首先履行對客觀上存在的勞動關系補簽書面合同的法定義務并且已書面通知了勞動者，且能夠證明“確屬因勞動者原因而致合同不能簽訂”這一事實。另外，該條例之規定與《勞動合同法》第14條及《勞動合同法實施條例》第7條關于無固定期限勞動合同強制規定的法意也存在矛盾之處，即并未明確用人單位超期一年未簽訂合同的過錯在何方，而一律視為簽訂了無固定期限合同，并強制規定用人單位“應當終止勞動關系”的權利。對此，《勞動法司法解釋（四）（征求意見稿）》第1條規定的“用人單位有充分證據證明未簽訂勞動合同的原因在于勞動者，勞動者請求用人單位每月支付兩倍工資的，不予支持”已經明確了合同未簽訂的勞動者過錯情形，此條并未強制用人單位此時“應當終止勞動關系”。其三，如果雙方確有維持勞動關系的意愿，也應當尊重，此時法律應當免除用人單位訂立書面合同的法定義務，無需支付二倍工資。如果雙方不想維系勞動關系，當然也可以依法解除。綜合上述，對因勞動者原因未簽訂書面勞動合同的情形，應作如此修訂：“自用工之日起未同時簽訂書面勞動合同的，勞動關系當事人應當依法及時補簽勞動合同。經用人單位書面通知后，勞動者無故不與用人單位訂立書面合同的，用人單位依法免除未簽訂書面勞動合同的法律責任，并可以解除勞動關系。”

4.理論補正四：基于用工事實的法律意義，勞動合同變更應當堅持實際履行原則。勞動合意是動態發展的，勞動關系是一系列通過履行事實表現和存在的契約。勞動合同固然也體現出一種合意，但此種合意充其量只是一種觸發性機制，書面勞動契約其實也只是事實勞動過程中的一個片斷， 有賴于實際履行過程的補充。[14]如果我們“強調所有的訂立、變更都只能是書面的，履行的也只是一紙書面合同，就會完全脫離勞動合同的實際運行”。[15]法律規制關系性契約的重點不在于契約內容本身，而在于決定該內容的過程性因素，勞動合同的規制重點應當在決定勞動合意的用工事實本身上，我們應當以實際履行的內容為主導來確定勞動關系雙方當事人的權利和義務。當書面勞動合同與實際履行內容不一致時，應當及時變更合同以契合客觀事實，而不能固守僵化的合同條款進而主張勞動合同的違約責任。

三、立法補正：對我國勞動合同法書面形式規定的完善建議

1.修改相關條款。將《勞動合同法》第10條第一款“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”修改為“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同予以明確”。這樣可以說明：勞動關系與勞動合同關系的發生和存在均是同步的，避免有勞動合同關系卻不存在勞動關系的邏輯矛盾。因為在先用工后訂立書面合同時，勞動關系和勞動（合意）合同已隨用工行為同時發生，補訂勞動合同不過是對已經發生的勞動關系和勞動合同關系的確認。我們鼓勵和要求用人單位未同時訂立書面合同時及時補訂（一個月內），但此時書面勞動合同的作用僅僅是通過更明晰的方式來“確認”或“明確”已經發生的勞動合意（合同）。鑒于“第10條第一款”有濃重的“書面勞動合同建立勞動關系”的意味，加上“明確”二字可以強化用工建立勞動關系的法意。

2.對于勞動者無故不簽訂勞動合同的修改。根據前文的討論及認識，應當強調：對于有用工關系而未訂書面合同的情形，雇主必須首先主動履行補簽書面合同的法定義務，此時若勞動者不簽訂勞動合同，用人單位應當證明已經履行了簽訂書面合同的通知義務并證明勞動者的過錯事實。達到證明條件的，用人單位即可免除未簽訂書面勞動合同的二倍工資懲罰責任。雙方當事人可以自愿選擇維持勞動關系存續，用人單位此時也可以解除勞動關系。不過，為穩定勞動關系，用人單位對簽訂無固定期限合同等其他法律責任的規定依法執行，超過一年期限的，其解除權喪失，視為雙方簽訂無固定期限勞動合同。結合前文論述，筆者將《勞動合同法實施條例》第5條修改為：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者無故不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者解除勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”將第6條修改為：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第82條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者無故不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者解除勞動關系，并依照勞動合同法第47條的規定支付經濟補償。 ”

3.在書面強制的同時明確“除外”規定。勞動合同法應明確規定“建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。法律、法規另有規定的除外”。這樣規定既照顧到非全日制用工的合理性，也否定了書面形式的效力性法律強制后果，使勞動關系的運行狀態更加契合實踐，也為逐步將非書面形式的勞動合同明確獲得法律認可提供制度發展的空間和依據。

4.基于書面勞動合同的證據優勢，在非全日制用工中也應鼓勵和提倡簽訂書面勞動合同。在勞動者要求簽訂書面形式時，用人單位應當以書面形式訂立勞動合同。但不簽訂并不意味著雙方不存在勞動關系，只是應承擔公法責任。

5.在承認勞動合同口頭或推定形式之余，明確雇主對于書面合同簽訂行為的通知義務。《勞動合同法實施條例》第5條規定了用人單位履行通知義務后勞動者承受的不利后果，但是并未明確用人單位對書面合同簽訂行為本身的通知義務。當然，這一義務顯然已經為勞動法所隱含，但是，鑒于勞資力量的懸殊，實踐中對于勞動合同未簽訂過錯方的證明的困難性，以及由此產生的對勞動者利益后果影響的審慎考慮，需要我們將這一義務明確出來，以對應雇主無過錯時減輕或免除責任的正當性。

（下轉第112頁）（上接第103頁）

結語

“用工論”的確立，使勞動關系的確立和法律評價更加契合我國用工實踐。“勞動契約當事人之間的合意不一定須具備特定形式，要約與承諾的表示方式，無論為明示或默示，僅需在客觀上有足以認定其有要約或承諾之意思表示即可。”這個客觀上的意思表示即為用工事實。可以說：不是用工建立了勞動關系，而是勞動合同建立了勞動關系，這個合同的依據就在于用工合意本身。我國《勞動合同法》試圖圍繞著書面合同形式，將勞動關系的全過程都納入書面化控制之中，將勞動過程全面書面化、證據化、形式化；而且建立了一套書面強制的法律規則，違背了勞動關系發生、運行和終結等諸多制度的應然邏輯。筆者期望未來我國《勞動合同法》通過進一步強化“用工”本身的法律意義，以“用工事實”為基礎對勞動關系進行實體化控制，平抑勞動合同關系與勞動關系割裂關系以及與勞動過程的虛實錯位狀態，使勞動關系的運行狀態更能夠反映制度設置的時空背景，真正有利于勞動者利益的保護。

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勞動法律關系范文第4篇

關鍵詞：事實勞動關系；非標準勞動關系；法律適用

中圖分類號：D922.5 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）25-0151-03

由于建立勞動關系的方式不同，以及參與勞動關系的主體、合乎法律法規的要求方面的差異，導致勞動關系表現出不同的形式，形成了不同類型的勞動關系，它們既有一定的共性，又存在一定的差別。為了尋找它們的共性，辨別其差異，更全面地了解勞動關系的內涵，正確地解決形形的勞動關系問題，本文對此進行了以下梳理。

一、規范勞動關系與事實勞動關系

規范勞動關系是指符合勞動法律規范的勞動關系，不僅有勞動關系的內容即用工行為，而且有符合勞動關系的法定形式即訂有書面勞動合同。我國《勞動法》和《勞動合同法》都規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”事實勞動關系是指沒有訂立書面的勞動合同但事實上具有用工行為的勞動關系，它是非規范的勞動關系[1]。我國《勞動合同法》規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”可見，雖沒有訂立書面勞動合同，只要有事實上的用工行為亦可形成勞動關系，只不過這種勞動關系由于缺乏法定的書面形式，因而學理上稱之為事實勞動關系。毫無疑問，規范勞動關系會得到勞動法律的認可，理所當然地轉化為勞動法律關系，勞動關系當事人受勞動法保護，享有承擔勞動法的權利義務；而事實勞動關系由于這樣或那樣的缺少法律規定的條件，能否轉化為勞動法律關系，多大程度的轉化，要區分不同情形來看待。

（一）未簽訂書面勞動合同的事實勞動關系

未簽訂書面的勞動合同，可能是用人單位的原因，也可能是勞動者的原因。有些用人單位出于經濟上的考慮，為了少繳納社會保險費，推遲工資支付時間，規避經濟補償金的支付，從而故意不與勞動者簽訂書面勞動合同，絕大部分用人單位不與勞動者簽訂書面合同恐怕是這方面的原因。而勞動者大多是由于就業壓力的影響，為急于找到工作，在未明確勞動條件、未訂立書面勞動合同的情況下就匆忙與用人單位建立了勞動關系。也有一些小企業的老板文化水平不高，再加上碰到一些文盲的勞動者，勞動關系的雙方當事人根本就沒有訂立書面勞動合同的意識，就直接建立起了勞動關系。實踐中，有的勞動者是因為雙重勞動關系的原因，第二個勞動關系不想簽訂勞動合同。不管是哪一方面的原因，就勞動關系建立而言，是符合雙方當事人意愿的，因此，只要勞動關系的內容不違法，即用人單位的用工不是在從事違法犯罪行為，勞動法就應認可這種勞動關系，使其轉化為勞動法律關系：第一，雙方補簽勞動合同；第二，用人單位向勞動者支付勞動報酬，需要依法支付雙倍工資的，還應支付雙倍工資；第三，辦理勞動關系存續期間的社會保險；第四，遵守勞動法規定的工資、工時、加班、勞動保護等制度；第五，終止勞動關系時，依法支付經濟補償金、賠償金。

（二）原勞動合同期滿未及時續訂所形成的事實勞動關系

勞動合同期滿，原單位沒有與勞動者續訂勞動合同，而勞動者卻繼續留在原單位工作，原用人單位也沒有提出異議，雙方仍按原工作崗位、工作地點、工作時間以及原工資待遇和社會保險等繼續履行原合同的一些內容，此時雙方形成是事實勞動關系，還是不定期勞動合同關系？不同的定性，直接影響著勞動關系當事人不同的權利義務。如果是事實勞動關系，雙方隨時都可以終止，而且不需要提前通知對方；但如果是不定期勞動合同關系，用人單位要解除必須具有法定情形下才可以，否則給勞動者造成損失須承擔賠償責任，任何一方要解除都必須提前通知。目前學界對此定性仍有不同看法，筆者贊同按事實勞動關系對待，因為雙方畢竟沒有“續簽”，存在這么一個客觀事實，既然沒有證據證明此時雙方有書面的勞動合同，就不應按勞動合同關系對待，當然如果此時已符合無固定期限勞動合同的條件，出于對勞動者權益的保護，可視同雙方存在無固定期限勞動合同法律關系。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解釋》第16條：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。根據《勞動法》第二十條規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，可視為雙方之間存在無固定期限勞動合同，并以原勞動合同確定雙方的權利義務。”可見，司法解釋的態度：第一，此種情況屬于事實勞動關系，使用“終止”而非“解除”；第二，雙方的權利義務按原勞動合同確定；第三，任何一方都有權隨時終止事實勞動關系。如果終止雙方的勞動關系，就應當按照勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（2005-05-25）規定：“用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。”如果雙方愿意維持勞動關系，就應該續訂或補簽書面的勞動合同。

（三）因履行無效勞動合同所形成的事實勞動關系

勞動合同一旦被確認無效，其所確立的勞動關系即為事實勞動關系[2]。我國勞動合同法對勞動合同的效力只涉及無效與有效兩種情況，也就是說勞動合同要么有效，要么無效，沒有第三種情況。勞動合同有效，參照民事法律是指同時具備三個條件：即主體合格、意思表示真實和內容不違反法律與社會公德。勞動合同無效當是不具備有效條件的情況，包括主體不合格無效、意思表示不真實無效和內容違法無效三種情形。我國《勞動合同法》第26條規定：“下列勞動合同無效或部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。”在該條規定的三種情形中，第一種屬意思表示不真實導致的無效，第二、三種屬內容違法導致的無效。該條規定并未涉及主體不合格勞動合同的效力，但根據王全興教授的分析，第三種無效情形的規定涉及了主體不合格情況下的合同效力。王教授認為，強行性規范是當事人不得通過約定排除其適用的規范，包括取締性規范和效力性規范，取締性規范被違反所發生的法律后果，是致使取締違反此規范的行為，對行為人給予制裁，而不影響違反此規范的行為在私法上的效力，亦即該行為并不因違反此規范而無效[2]，諸如勞動合同違反《勞動合同法》第9條要求勞動者提供擔保，或違反《勞動合同法》第17條缺少勞動合同必備條款等都不會導致合同無效，而是如《勞動合同法》第81條、第84條規定的那樣，由勞動行政部門，責令改正，并予以處罰。效力性規范是指違反此規范，不僅取締違反此規范的行為，對行為人給予制裁，而且否認此規范之行為在私法上的效力，亦即該行為因違反此規范而無效。例如，法律和行政法規中關于勞動者最低就業年齡的規定和用人單位必須具有合法經營資格的規定，就屬于效力性規范。招用童工或用人單位不具有合法資格的勞動合同不發生法律效力，其勞動關系應當終止。因此，本條規定中的“強制性規定”，僅限于效力性規范，而不包括取締性規范。

關于勞動合同被確認無效后的法律后果。根據我國《勞動合同法》第28條、第38條、第39條、第46條、第86條、第93條的規定，對于第26條第一種無效情形，如是勞動者的過錯造成的，用人單位可以隨時解除勞動合同，無需支付經濟補償金，給其造成損失的，有權要求勞動者賠償，但如勞動者付出勞動的，應當向其支付勞動報酬；如是用人單位的過錯造成的，勞動者可以隨時解除合同，并有權要求用人單位支付勞動報酬、經濟補償金，給其造成損失的，有權要求賠償。對于第26條規定的第二種無效情形，這種情況是用人單位利用自己的強勢故意在勞動合同中，規定免除自己的法定責任、排除勞動者權利的內容，直接侵害勞動者的合法權益。這種條款若不影響本合同的其他條款的效力，只是該條款無效，勞動者仍享有勞動法規定的各種權利；這種條款若影響到其他條款的效力，致使合同目的不能實現，將導致該勞動合同整體無效，勞動合同被確認無效后，除勞動者因付出勞動而享有勞動報酬權外，還享有哪些權利，《勞動合同法》未做出明確安排，這對勞動者極為不公平，因為這種情況完全是用人單位的過錯造成的，勞動者沒有任何過錯，這不能不說是《勞動合同法》的疏忽。對于第26條規定的第三種無效情形，它又可具體分為三種情況：一是勞動合同違反勞動基準法規定，如違反工資公示制度用人單位與勞動者約定半年支付一次工資、每天工作10個小時等、違反對特殊勞動者保護的法律規范規定結婚將解除合同等等，此種情況的法律后果同前述第二種無效情形；二是用人單位不具有合法經營資格卻非法用工，導致其勞動合同無效，用人單位不能以自己不具備用工資格而免責，勞動者仍有權依照相關定向用人單位索取勞動報酬、經濟補償金或賠償金，如果名義上的用人單位事實上并不存在或被取締了，那么就應由其出資人來對勞動者承擔有關法律責任；三是非法組織招用勞動者進行違法犯罪活動，第三種情況屬非法勞動關系，不能轉化為勞動法律關系，而是直接轉化為行政法律關系或刑事法律關系，是應當受到法律制裁的。

（四）掛名勞動者是否構成事實勞動關系

掛名勞動者或冒名頂替參加勞動，是否與用人單位構成勞動關系，視具體情況而定。如果勞動雙方主體與勞動內容都不違反法律禁止，從保護勞動者的角度出發，應認定為勞動關系，否則按無效勞動對待，勞動者無過錯的，應給予勞動法上的保護，但它們的關系不是勞動關系。

二、個別勞動關系與集體勞動關系

1.個別勞動關系，即勞動者個人與雇主之間的關系，又謂狹義上的或直接意義上的勞動關系，它是勞動關系的基本形態。人們通常所說的勞動關系，諸如建立勞動關系、事實勞動關系等，都是指的是個別勞動關系。

2.集體勞動關系，是指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織，為了勞動條件、勞動標準以及有關勞資事務的協商交涉而形成的社會關系[3]。集體勞動關系是在個別勞動關系的基礎上發展起來的，是勞動者為了改變對雇主的弱勢地位，通過斗爭而爭取到勞動三權（結社權、集體談判權和集體行動權）后所形成的一種社會關系。集體勞動關系形成的形式標志是生效的集體協議或叫集體勞動合同，集體勞動合同必須是書面形式，而且必須送交勞動行政部門備案才具有法律效力，因而集體勞動關系不會像個別勞動關系那樣有事實上的勞動關系。集體勞動關系的實施是為了保證個別勞動關系當事人的合法權益得到實現；正如個別勞動合同不得違反集體勞動合同一樣，個別勞動關系不得違反集體勞動關系，集體勞動關系中對勞動者的保護標準是最低標準，個別勞動關系可以高于這個標準，但不得低于它。

三、標準勞動關系與非標準勞動關系

根據用人單位和勞動者的用工模式，勞動關系分為標準勞動關系和非標準勞動關系[4]。標準勞動關系的特點表現為用人單位與勞動者之間為一重勞動關系、實行八小時全日制勞動、勞動者聽從一個雇主的指揮，法律在調整時也建立了相應的最低工資和基本的社會保險等一系列制度。對于雙重或多重勞動關系、非全日制勞動關系、遵守多個雇主指揮的用工關系，稱之為非標準勞動關系，有些地方立法稱之為特殊勞動關系。

（一）非標準勞動關系的類型

1.勞務派遣中的非標準勞動關系。勞動關系按照實現勞動過程的方式可以劃分為兩類：一類直接實現勞動過程的勞動關系，即用人單位與勞動者建立勞動關系后，由用人單位直接組織勞動者進行生產勞動的形式；另一類間接實現勞動過程的勞動關系，即勞動關系建立后，通過勞務輸出或借調等方式由勞動者為其他單位服務以實現勞動過程的形式。勞務派遣屬于第二種。在勞務派遣關系中，勞務派遣單位是法律上的雇主，是用人單位，承擔勞動法上用人單位的全部義務，它與勞動者是標準勞動關系，而用工單位是形式上的雇主，它與勞動者形成特殊勞動關系（不是實質意義上的勞動關系，只是形式上像勞動關系而已），又稱非標準勞動關系，但如果派遣單位不具有合法的派遣資質或未與勞動者簽訂勞動合同，那么用工單位就可能與勞動者形成事實勞動關系，成為標準勞動關系。

2.非全日制勞動關系。在勞動法范圍內的用工包括全日制用工和非全日制用工。國際勞工組織175號公約《非全日制工作公約》第一條規定，非全日制勞動，也稱部分時間勞動，是指勞動者可以與多個雇主建立勞動關系的一種就業形式。它與全日制勞動的區別：第一，非全日制的工作時間少于全日制勞動，我國勞動合同法規定，勞動者在同一用人單位一般平均日工時不超過4小時，周工時累計不超過24小時，否則，即為全日制用工。第二，全日制用工一般只有一重勞動關系，即“一人一職”，非全日制用工則可以同時存在雙重或多重勞動關系，稱之“一人多職”。非全日制勞動關系的特殊性決定了調整這種勞動關系應當適用勞動法的特別規定。

3.兼職形成的雙重勞動關系。一個勞動者不可能與兩個以上的用人單位同時建立全日制勞動關系，但他可以與一個用人單位建立全日制勞動關系后，利用業余時間再與其他單位建立非全日制的勞動關系，這種情況即通常所說的兼職，因兼職會形成雙重勞動關系。我國勞動法和勞動合同法對此既沒有明確禁止，也沒有從正面做出肯定。《勞動法》第99條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。”意為在不給原用人單位造成損失的情況下，可以招用兼職勞動者建立勞動關系。《勞動合同法》第39條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的。”只要不是兼職嚴重影響本單位的工作或者單位明確禁止兼職，勞動者都可以合法地建立雙重勞動關系。在其他法律文件中有明確允許特殊人員兼職的規定。1998年1月國務院辦公廳《國家科委關于科技人員業余兼職若干問題的意見》，允許科技人員在完成本職工作的前提下，在其他單位業余兼職。原勞動部辦公廳《關于因企業職工流動等問題發生過勞動爭議是否受理的復函》規定，“企業的科技人員在完成本職工作的前提下，可以在其他單位業余兼職（即從事第二職業），并簽訂聘用合同。因此，職工因從事第二職業與用人單位發生勞動爭議，勞動仲裁委員會可依據《勞動爭議處理條例》第二條受理，并依據上述文件規定和聘用合同予以處理。”該復函明確了兼職人員與兼職單位之間的爭議是勞動爭議，從而確認了兼職行為屬雙重勞動關系，而非勞務關系。只不過這種勞動關系不是標準勞動關系，而是特殊形態的勞動關系。

4.再就業形成的雙重勞動關系。一些國有企業，為了安置相對過剩的勞動者，根據不同情況對不同的勞動者采取停薪留置，或提前退休，或下崗待崗，甚至因經營性困難直接放長假等方式，長期達到分流過剩人員的目的。單位和這些被分流的人員約定保留勞動關系的同時，允許他們再就業，與新的用人單位建立勞動關系。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規定，對上述情況人民法院應當按勞動關系處理。相應的，勞動者與新的用人單位之間因勞動關系產生的爭議也應當適用勞動法律法規[5]。

（二）非標準勞動關系中用人單位的義務

標準勞動關系的當事人要遵守所有勞動基準法律規定；而非標準勞動關系則遵守部分勞動基準法律規定，如工作時間、勞動保護和最低工資等。至于社會保險，標準勞動關系實行用人單位和勞動者共同承擔，單位負責繳納的模式，而在非全日制用工中，由于存在多個用人單位，因而法律應做出特殊規定。勞動部《關于非全日制用工若干問題的意見》規定，從事非全日制用工的勞動者應當參照個體工商戶的參保辦法參加養老保險，可以以個人身份參加基本醫療保險，單位只負責繳納工傷保險。而對于雙重勞動關系，為了更好地保護勞動者的權益，筆者以為：第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務。第二，發生工傷事故時新的用人單位負有賠償義務。勞動者在新的用人單位工作期間發生工傷事故的，應當由新的用人單位承擔工傷待遇的各項義務。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補償的義務。

參考文獻：

[1]王林清.勞動爭議熱點問題司法實務指引[M].北京：人民法院出版社，2010：43.

[2]王全興.勞動合同法條文精解[M].北京：中國法制出版社，2007：98.

[3]鄭尚元，李明海，扈春海.勞動和社會保障法學[M].北京：中國政法大學出版社，2009：42.

勞動法律關系范文第5篇

    小劉1999年7月大學畢業后，未去分配所在地報到，留在北京尋找機會。1999年8月與一家廣告公司簽訂了為期兩年的勞動合同，期限為1999年8月1日至2001年8月1日。2000年5月公司以小劉私打長途電話，違反公司規章制度為由，對其作出辭退決定，小劉不服此決定，訴至當地勞動爭議仲裁委員會。

    申訴人（小劉）申訴請求：

    公司有許多人經常私打長途電話，但為何只對我一人予以辭退？我不服此辭退決定，要求公司支付一定數額的經濟補償金和精神損失費。

    被訴人（公司）答辯意見：

    要求仲裁庭駁回申訴人之申訴請求。

    律師意見：

    依據我國現行勞動法及相關法規、規章、政策性文件之規定，合法的勞動關系不僅僅是簽訂勞動合同，只有在勞動關系的主體、內容、形式符合有關法律規定的前提下所簽訂的勞動合同，雙方確立的勞動關系才是合法的勞動關系。而申訴人作為外地來京務工人員，未按照有關法律規定，辦理相應的證件，即“四證一卡”：身份證、暫住證、就業證、健康證、外出就業登記卡。申訴人屬非法務工，雙方當事人所簽訂的勞動合同及由此所確立的勞動關系屬違法建立。這種違法的勞動關系從建立之日起，就不受法律保護。此間，由于申訴人的過錯而導致被訴人作出對申訴人辭退處理的決定，由于雙方勞動關系建立的不合法，故不應得到法律支持。所以，申訴人之申訴請求也不應受到法律的保護。

    仲裁結果：

    經仲裁庭審理后查明，申訴人僅辦理了身份證，并稱其它證件均已辦理，但未提供相關證據，本委不予認定。經調解無效，仲裁委裁決駁回申訴人的申訴請求。

    述評：