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《合同法》第二百一十二條規(guī)定,租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。
《合同法》第二百一十三條規(guī)定,租賃合同的內(nèi)容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。
《合同法》第二百一十四條規(guī)定,租賃期限不得超過二十年。超過二十年的,超過部分無效。租賃期間屆滿,當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同,但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。
《合同法》第二百一十五條規(guī)定,租賃期限六個月以上的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的,視為不定期租賃。等規(guī)定。
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(一)格式條款的優(yōu)點(diǎn)格式條款具有突出的優(yōu)越性。其無須與個別相對人逐一逐點(diǎn)磋商合同內(nèi)容,可以避免交易談判的麻煩,節(jié)省交易成本和時間。同時,其標(biāo)準(zhǔn)化使得條款漏洞少,切實(shí)保護(hù)了缺乏相關(guān)知識的一般消費(fèi)者的利益;其形式的固定化體現(xiàn)了一種強(qiáng)制的平等,對格式條款不加拒絕地所有被要約人都平等無差別地按照條款的規(guī)定享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù),不受政治資歷、行政級別等因素的影響。①(二)格式條款的固有弊端1.背離契約自由而格式條款的出現(xiàn),致使締約自由受限制、締約對象的選擇自由受限制、契約內(nèi)容的決定自由被剝奪、契約變更與解除自由被限制這些都是對契約自由的背離,這也是格式條款的顯著弊端。2.導(dǎo)致合同權(quán)益失衡格式合同在發(fā)揮著其優(yōu)點(diǎn)的同時,也日益暴露出格式合同恃強(qiáng)凌弱、合同權(quán)利失衡的弱點(diǎn)。表現(xiàn)為:其一是風(fēng)險分配不合理。其二是制定霸王條款。制定霸王條款,是格式條款是權(quán)益失衡的集中表現(xiàn)。
二、我國《合同法》對格式條款的規(guī)制
(一)提供格式條款當(dāng)事人的義務(wù)《合同法》第三十九條規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。(二)格式條款內(nèi)容無效格式條款無效是指格式條款中含有法律禁止的內(nèi)容,或者在訂立合同時違反法律規(guī)定而導(dǎo)致格式條款無效的情況。《合同法》第五十二條和五十三條均對此作出了規(guī)定。(三)對格式條款的理解有爭議時如何處理的規(guī)定《合同法》第四十一條明確規(guī)定:“對格式條款的理解發(fā)生爭議的,應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。四、我國格式條款規(guī)制的完善我國的對格式條款的規(guī)制尚有諸多不足,有必要在借鑒國外相關(guān)制度的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善,筆者認(rèn)為可以從以下著手:(一)立法完善縱觀世界,格式條款立法體例,無外乎兩種形式:其一是規(guī)制格式條款的有關(guān)條款散見于各單行法中,并由一部位階較高的法律如民法予以統(tǒng)攝。其二是在有位階較高的法律對格式條款作出抽象規(guī)定之外,又制定出對格式條款予以專門規(guī)范的法規(guī)。(二)行政模式行政模式,是指格式條款由行政監(jiān)管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)制定、審核、監(jiān)督、修改或撤銷,是對格式條款最早的規(guī)制方式。行政模式又分事前規(guī)制和事后規(guī)制。(三)加大社會監(jiān)督和控制除了借助公權(quán)力的介入來實(shí)現(xiàn)對格式條款的規(guī)制,還必須需求其他途徑來加以補(bǔ)充。社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)在此發(fā)揮積極的作用。在我國應(yīng)充分發(fā)揮消費(fèi)者協(xié)會等社會團(tuán)體的作用,對嚴(yán)重侵害消費(fèi)者利益的格式條款,消費(fèi)者協(xié)會等社會團(tuán)體有權(quán)要求格式條款提供方予以糾正。同時,賦予消費(fèi)者協(xié)會以公益訴權(quán),以自己的名義向人民法院,請求法院判決宣告某個行業(yè)、企業(yè)使用的某個格式條款無效。
三、結(jié)語
本文對于格式合同免責(zé)條款的相關(guān)問題進(jìn)行研究,是以民商法的規(guī)制為主要依據(jù)的,在格式合同免責(zé)條款中,各項內(nèi)容的有效使用也能夠極大的促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的完善和改善。希望本文的論述能夠?qū)γ裆谭ㄓ袠O大的促進(jìn)性作用,以下對此進(jìn)行詳細(xì)的敘述分析。
格式合同免責(zé)條款民商法規(guī)制的依據(jù)分析
格式合同當(dāng)中有很多免責(zé)條款,這些條款的建立主要是為了維護(hù)自身的利益性,并且制定了很多免責(zé)的款項,從廣義上講就是完全的免除法人的一些責(zé)任,或者限制法人責(zé)任,狹義上的分析就是完全免除責(zé)任。格式合同的條款是由一方的法人在第三方的監(jiān)督下制作成功的,但是合同中的內(nèi)容并沒有經(jīng)過雙方的上衣,這樣就會有損害一方情況的現(xiàn)象產(chǎn)生,特別是在一些免責(zé)條款上,更會傾向于制定方利益。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,一些市場經(jīng)濟(jì)地位優(yōu)勢的方面就會存在霸王性太寬,以此極大的削弱了一方的利益,另一方對這樣的條款也不得不接受,可以選擇的路徑只有合作和放棄。例如,在土地管理過程中,在工程施工時對于雙方所承擔(dān)的風(fēng)險在分配上就不是十分妥當(dāng)和平等,因此在這樣的背景狀態(tài)下,強(qiáng)勢的一方就會想到自己的利益,弱勢群體要想合作就要承擔(dān)更多的風(fēng)險和責(zé)任,順從的無聲無息。在現(xiàn)代化法治社會和法制生活中,這樣的現(xiàn)象嚴(yán)重的違背了公平和正義,因此需要對格式合同免責(zé)條款在民商法的規(guī)范中進(jìn)行修訂和完善,促進(jìn)商業(yè)的更好發(fā)展。
民商法規(guī)制在格式合同免責(zé)條款中應(yīng)用的途徑分析
強(qiáng)制性條款規(guī)制和任意性條款規(guī)制的途徑。強(qiáng)制性條款就是在法律的范圍中進(jìn)行強(qiáng)制性執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定,具有強(qiáng)制性,并且也不依賴于人的意志發(fā)生轉(zhuǎn)移。強(qiáng)制性條款主要包含了兩個方面的內(nèi)容,一種是在民法方面,這是我國的基本法律,所管轄主要有民商法規(guī)方面的內(nèi)容,這也包含合同法在內(nèi)。民法范圍內(nèi)的相關(guān)事宜要遵守憲法的規(guī)定,同時還要準(zhǔn)手民法方面的規(guī)定,對于民事行的一些誠信性原則和誠信性規(guī)定要予以履行。免責(zé)條款屬于民事行為,并且也有自己的特點(diǎn),它的作用是免除一方的責(zé)任,并且在此基礎(chǔ)上尊重民事法律的行為,增加了效果的發(fā)生難度以及法律的運(yùn)行成本,這樣給一方利益的維護(hù)也鑄就了一道防線,這樣的格式合同免責(zé)條款規(guī)制中的民法方面也是主要途徑之一。除此之外,還有合同法,合同法能夠直接免責(zé)法律條款中的一些實(shí)際性效力,能夠?qū)γ庳?zé)條款中的一方造成傷害,或者故意給對方的財產(chǎn)造成損失,宣布免責(zé)條款無效,并且對此進(jìn)行直接的規(guī)制。
強(qiáng)制性條款的規(guī)制,主要是用在人們能夠直接看到民商效果的基礎(chǔ)上,對于一些不公平的現(xiàn)象進(jìn)行約束,然后對于已經(jīng)產(chǎn)生疏漏或者不可預(yù)見的部分就需要使用任意性的條款進(jìn)行規(guī)制。任意性條款具有一定的彈性,每一個國家在民商法中都需要對任意性條款的作用進(jìn)行關(guān)注和重視,也可以通過強(qiáng)制性的條款保護(hù)消費(fèi)者的利益。任意性條款和強(qiáng)制性條款相對比來講,也是相互作用和也是相互補(bǔ)充的,能夠維護(hù)法律上的平衡性。強(qiáng)制性條款的規(guī)則極大的體現(xiàn)了法律的強(qiáng)制性和法律的威嚴(yán)性,這也充分的彌補(bǔ)了一些法律的空白和漏洞。強(qiáng)制性和任意性之間的結(jié)合能夠讓法律的剛性程度得到一定的緩解,極大促進(jìn)法律的公平和正義,并且維護(hù)群眾的利益不受到傷害[1]。
條文性規(guī)制和開闊性規(guī)制的主要途徑。條文性的規(guī)制在法律上需要作出一定的取舍,使用條文性規(guī)制能夠更加明確 的對合同中一些內(nèi)容進(jìn)行明確的規(guī)定,列舉出允許的內(nèi)容和不允許的內(nèi)容,但是在此其中也難免出現(xiàn)一些遺漏,不能把所有的條文都進(jìn)行規(guī)制,這就是法律的局限性和有限性。為了避免和減少這種局限性的產(chǎn)生,概括性的規(guī)制就產(chǎn)生了,對于一些不能細(xì)化的條文內(nèi)部蘊(yùn)含的抽象內(nèi)容進(jìn)行了概括。條文規(guī)制和概括性規(guī)制兩者是相互補(bǔ)充的,并且兩者一個對于細(xì)致的明文進(jìn)行規(guī)定,另一個是更加籠統(tǒng)性,更加模糊性以及概括性等等的條文,但是最后的目的都是對合同中的免責(zé)條款進(jìn)行規(guī)制。在免責(zé)條款當(dāng)中,有一些合同關(guān)系具有較大的復(fù)雜性,還具有多樣性。條款規(guī)制往往不能夠在一個法律中就能夠完全達(dá)到免責(zé)的目的,如果是概括性的規(guī)制則能夠達(dá)到這個目的,概括性規(guī)制不是針對個別的合同的進(jìn)行規(guī)制,而是面對所有合同。例如,在我國的《合同法》中已經(jīng)明確的固定,如果當(dāng)事人訂立并且履行了合同,那么就需要遵守法律法規(guī)以及行政法規(guī)等等,在社會道德允許的情況下進(jìn)行工作行為,不能出現(xiàn)擾亂公共秩序的現(xiàn)象,也不能損害公共利益。這種規(guī)定能夠把合同中的免責(zé)條款放在法律條文當(dāng)中,對社會公德的內(nèi)容以及相應(yīng)的條款進(jìn)行制約。人們在履行自己職責(zé)的過程中不可以損害公共利益,也不能損害他人的利益,對于合同免責(zé)條款的相關(guān)規(guī)制也要從更多角度更多層次以及更多的途徑方面進(jìn)行解析,這樣才能讓法律更加健全,民商法的使用也更加完善[2]。
一、 違約責(zé)任的內(nèi)涵界定及其特點(diǎn)
違約責(zé)任即違反了合同的民事責(zé)任,是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時,依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救(remedies for breach of contract),而在大陸法中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任之中,或者被視為債的效力的范疇。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對違約責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行了一定的修改和補(bǔ)充,其中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規(guī)定和借鑒了國外的有益經(jīng)驗,體現(xiàn)了我國違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施,它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系,合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提,違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。[2]我國《合同法》第七章專設(shè)違約責(zé)任,規(guī)定了預(yù)期違約及實(shí)際違約等所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
違約責(zé)任具有以下特點(diǎn):第一,違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思:其一,違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系,若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系,則無違約責(zé)任可言;其二,違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提,沒有違反合同義務(wù)的行為,便沒有違約責(zé)任。第二,違約責(zé)任具有相對性。違約責(zé)任的相對性,是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生,合同關(guān)系以外的第三人,不負(fù)違約責(zé)任。第三,違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任,主要是一種財產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看,無論是強(qiáng)制實(shí)際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補(bǔ)救措施,無不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然,在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則,合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式,違約金的數(shù)額等,但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性,因為這種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。[3]
二、 違約責(zé)任的歸責(zé)原則
綜觀各國立法實(shí)踐,對違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。
我國《合同法》確定了嚴(yán)格責(zé)任原則。《合同法》第107條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行,采取補(bǔ)救措施或賠償損失等違約的責(zé)任。”這里所確定的即為嚴(yán)格責(zé)任原則。
所謂嚴(yán)格責(zé)任,又稱無過錯責(zé)任,是指違約發(fā)生以后,確定違約當(dāng)事人的責(zé)任,應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任的理由主要有:第一,嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。第二,嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)。第三,嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)。因為違約責(zé)任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的,是當(dāng)事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責(zé)任,是在執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定,因而應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第四,確立嚴(yán)格責(zé)任,有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。[4]
三、 違約責(zé)任的樣態(tài)
對于違約責(zé)任的樣態(tài),又稱違約形態(tài)。綜合我國《合同法》及各國實(shí)踐,筆者認(rèn)為主要有以下幾種:
(一)、預(yù)期違約。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類型:[5]其一、預(yù)期拒絕履行,指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前,一方當(dāng)事人以言辭或行為向另一方當(dāng)事人表示其將不按約定履行合同義務(wù)。有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。其二、預(yù)期不能履行,指在合同履行期屆至前,有情況表明或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時不能履行合同義務(wù)。其亦有明示和默示兩種表現(xiàn)形式。我國《合同法》第108條:“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”對預(yù)期拒絕履行做了規(guī)定,而第68條關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人,有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù);(3)喪失商業(yè)信譽(yù);(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”則兼含有以上兩種類型的具體表現(xiàn)行為。筆者認(rèn)為,我國的立法分類不明確,實(shí)踐中的適用有一定困難。
(二)、不履行。即完全不履行,指當(dāng)事人根本未履行任何合同義務(wù)的違約情形。根據(jù)不履行的時間,有先期不履行(預(yù)期違約的一種)和實(shí)際違約兩種;根據(jù)當(dāng)事人的主觀態(tài)度,又可分為拒絕履行和履行不能,拒絕履行的行為若發(fā)生在履行期屆至前,則為預(yù)期違約,若發(fā)生在履行期屆滿后,則可能構(gòu)成履行遲延或履行不能(根據(jù)債務(wù)的具體性質(zhì)確定)。為避免重復(fù),筆者認(rèn)為此處不履行主要包括債務(wù)人屆期不能履行債務(wù)和屆期拒絕履行債務(wù)兩種。
(三)、遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務(wù)。包括債務(wù)人遲延履行和債權(quán)人遲延履行。債務(wù)人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時,在債權(quán)人指定的合理期限屆滿,債務(wù)人能履行債務(wù)而未履行。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,債務(wù)人遲延履行的,應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任,承擔(dān)對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責(zé)任。債權(quán)人遲延履行表現(xiàn)為債權(quán)人對于債務(wù)人的履行應(yīng)當(dāng)接受而無正當(dāng)理由拒不接受,即遲延受領(lǐng)。若債權(quán)人遲延造成債務(wù)人的損害,債權(quán)人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。
(四)、不適當(dāng)履行。即指雖有履行但履行質(zhì)量不符合合同約定或法律規(guī)定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質(zhì)量不合格的違約情形。債權(quán)人可依《合同法》第111條的規(guī)定,合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。加害給付,是指債務(wù)人因交付的標(biāo)的物的缺陷而造成他人的人身、財產(chǎn)損害的行為。根據(jù)《合同法》第112條,債務(wù)人由于交付的標(biāo)的物內(nèi)在缺陷而給債權(quán)人造成人身或合同標(biāo)的物以外的其他財產(chǎn)的損害時,債務(wù)人還應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
(五)、其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務(wù)人未按合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、履行方式和地點(diǎn)而履行債務(wù)的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當(dāng);(3)履行地點(diǎn)不適當(dāng);(4)其他違反附隨義務(wù)的行為。
四、 違反合同的免責(zé)事由
所謂免責(zé)事由,是指免除違反合同義務(wù)的債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的原因和理由。具體包括法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由。具體內(nèi)容如下:
(一)法定的免責(zé)事由。主要包括:
1、不可抗力
根據(jù)我國《合同法》,不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說,不可抗力獨(dú)立于人的意志和行為之外,且其影響到合同的正常履行。構(gòu)成不可抗力的事件繁多,一般而言,包括自然災(zāi)害和社會事件兩種。
不可抗力的法律后果。對于因不可抗力導(dǎo)致的合同不能履行,應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力的影響程度,部分或全部免除有關(guān)當(dāng)事人的責(zé)任。但在法律另有規(guī)定時,即使發(fā)生不可抗力也不能免除責(zé)任,主要有:其一、遲延履行后的責(zé)任。大陸法系民法典大都規(guī)定,一方遲延履行債務(wù)之后,應(yīng)對在逾期履行期間發(fā)生的不可抗力所致的損害負(fù)責(zé)。我國《合同法》第117條:“因不可抗力不能履行合同的,根據(jù)不可抗力的影響,部分或者全部免除責(zé)任,但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的,不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力,是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。”
此外,對于不可抗力免責(zé),還有一些必要條件,即發(fā)生不可抗力導(dǎo)致履行不能之時,債務(wù)人須及時通知債權(quán)人,還須將經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證實(shí)的文書作為有效證明提交債權(quán)人。
2、債權(quán)人過錯
債權(quán)人的過錯致使債務(wù)人不履行合同,債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任,我國《合同法》對此有明文規(guī)定的有第302條:“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無票旅客。”對承運(yùn)人采取了特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關(guān)規(guī)定。第311條(貨運(yùn)合同):“承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯造成的,不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”;第370條(保管合同):“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質(zhì)需要采取特殊保管措施的,寄存人應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況告知保管人。寄存人未告知,致使保管物受損失的,保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任;保管人因此受損失的,除保管人知道或者應(yīng)當(dāng)知道并且未采取補(bǔ)救措施的以外,寄存人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”等。
3、其他法定免責(zé)事由
主要有兩類:第一,對于標(biāo)的物的自然損耗,債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中。第二,未違約一方未采取適當(dāng)措施,導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的,債務(wù)人對擴(kuò)大的損失部分免責(zé),我國《合同法》第119條內(nèi)容:“當(dāng)事人一方違約后,對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的,不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用,由違約方承擔(dān)。”對此進(jìn)行了規(guī)定。
(二)約定的免責(zé)事由
約定免責(zé)事由,又稱免責(zé)條款,是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來責(zé)任的合同條款。分解開說,其一,免責(zé)條款是合同的組成部分,是一種合同條款,具有約定性;其二,免責(zé)條款的提出必須是明示的,不允許以默示方式作出,也不允許法官推定免責(zé)條款的存在;其三,免責(zé)條款旨在排除或限制未來的民事責(zé)任,具有免責(zé)功能。[7]
我國《合同法》從反面對免責(zé)條款作了規(guī)定。《合同法》第40條規(guī)定:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的,或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效。”第52條規(guī)定:“有下列情形之一的,合同無效:(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(2)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”第53條規(guī)定:“合同中的下列免責(zé)條款無效:(1)造成對方人身傷害的;(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”除以上規(guī)定的免責(zé)條款無效外,其他免責(zé)條款均屬有效免責(zé)條款。
五、 違約責(zé)任的承擔(dān)方式
《合同法》第107條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進(jìn)一步推敲,不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題:[8]
(一)、繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是合同當(dāng)事人的義務(wù)以及合同義務(wù)的延續(xù),都是違反合同后的處理措施,但不是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施是《合同法》規(guī)定的公平原則的體現(xiàn),屬于合同當(dāng)事人的義務(wù),不具有違約責(zé)任的作用。從性質(zhì)上看,繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施只屬于合同當(dāng)事人的義務(wù),其中的繼續(xù)履行屬于典型的合同義務(wù),采取補(bǔ)救措施則是合同義務(wù)的繼續(xù)。這兩者無論從實(shí)際作用上,還是從性質(zhì)上,都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施作為承擔(dān)違約責(zé)任的形式規(guī)定下來,是不準(zhǔn)確的,混淆了合同義務(wù)與違約責(zé)任[9]。
(二)、采取補(bǔ)救措施的規(guī)定也不恰當(dāng)。“采取補(bǔ)救措施”是一個不具體的概念,含義不明確,到底什么樣的措施屬于補(bǔ)救措施,《合同法》并沒有明確規(guī)定。繼續(xù)履行是補(bǔ)救措施,修理、更換、重作也是補(bǔ)救措施。另外,《合同法》將繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施并列規(guī)定下來,則又犯了一個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關(guān)系,不是并列關(guān)系,不能并列使用。
(三)、支付價款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式。我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規(guī)定在違約責(zé)任一章(第109條)中,把支付價款或者酬金作為一種違約責(zé)任,筆者認(rèn)為,這種立法安排不恰當(dāng)。支付價款或者酬金,這是合同當(dāng)事人的義務(wù),根本不是違約責(zé)任。無論合同當(dāng)事人是否違約,都應(yīng)當(dāng)履行其支付價款或者酬金的義務(wù)。支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質(zhì)是不相同的,兩者不能混淆。
因此,筆者認(rèn)為違約責(zé)任的承擔(dān)方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之,違約金是指合同約定的,違約方向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的一定數(shù)額的金錢;違約損害賠償是指違約方就其給對方當(dāng)事人造成的損失進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在數(shù)額的確定上,將完全賠償原則和可預(yù)見規(guī)則相結(jié)合,從而兼顧合同雙方當(dāng)事人的利益平衡。基此,我國《合同法》第113條中規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”
六、 責(zé)任競合和因第三人原因違約
責(zé)任競合,是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件,從而使該行為人有可能承擔(dān)兩種以上的法律責(zé)任的現(xiàn)象。《合同法》第122條規(guī)定:“因當(dāng)事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的,受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。” 可見,我國《合同法》允許違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產(chǎn)生的前提不同。違約責(zé)任是基于合同而產(chǎn)生的違反合同的責(zé)任;而侵權(quán)責(zé)任是基于行為人沒有履行法律上規(guī)定的或者認(rèn)可的應(yīng)盡的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第二,二者的歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任奉行嚴(yán)格責(zé)任原則即無過錯責(zé)任原則;而侵權(quán)責(zé)任以過錯責(zé)任原則為主,只有在法律有明文規(guī)定的情況才可以實(shí)行無過錯責(zé)任原則或公平原則。第三,免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中,除了有法定的免責(zé)事由以外,還可以在合同中約定免責(zé)事由;而在侵權(quán)責(zé)任中,其免責(zé)事由只能是法定的。第四,責(zé)任形式不同。違約金、定金等責(zé)任形式只能適用于違約責(zé)任;而停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等只能適用于侵權(quán)責(zé)任。第五,賠償范圍不同。違約責(zé)任是一種財產(chǎn)責(zé)任,因而主要是財產(chǎn)損失的賠償;而侵權(quán)責(zé)任不僅包括財產(chǎn)損失的賠償,還包括精神損害的賠償。[10]
至于當(dāng)事人一方因第三人原因違約,從我國《合同法》第121條的規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”從中可以看出,其堅持了合同的相對性原則。
七、結(jié) 語
上述是本人結(jié)合我國《合同法》對違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。總之,隨著市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟,違約責(zé)任制度也必將更加完善。新《合同法》對違約責(zé)任制度的規(guī)定雖有不盡完善之處,但在與國際法規(guī)和國際慣例接軌方面大大前進(jìn)了一步,并且保留了自己的特色,其內(nèi)容也更加全面、合理、科學(xué)。限于篇幅,對諸如違約責(zé)任與其他責(zé)任(如締約過失責(zé)任)的區(qū)別、支付違約金與違約損害賠償?shù)脑斍榈任茨茏魃钊氲恼撌觯@些都有待今后的不懈努力,以期立法規(guī)定日臻完善。
注釋:
[1] 張莉,方傳安:《淺析<合同法>違約責(zé)任制度若干問題》,載《泉州師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué))》2001年9月,第19卷第5期。
[2] 徐杰,趙景文主編:《合同法教程》,法律出版社2000年1月版,第247頁。
[3] 趙 明:《違約責(zé)任的研究》,載《遼寧金融學(xué)院學(xué)報》,2001年第1期。
[4] 參見梁彗星:《從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》,載《民商法論叢》(第八卷),法律出版社1997年版,第1—7頁。
[5] 參見彭學(xué)龍:《預(yù)期違約及相關(guān)制度比較研究》,載《商法研究》(第四輯),徐學(xué)鹿 主編,人民法院出版社2001年版。
[6] 對“特殊的嚴(yán)格責(zé)任原則”,可參見王澤鑒《侵權(quán)行為法(第一冊)》(中國政法大學(xué)出版社,2001年7月版)中的相關(guān)內(nèi)容。
[7] 崔建遠(yuǎn) 主編:《合同法》,法律出版社2000年4月版,第256頁。
[8] 參見孫春偉:《評合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定》,載《學(xué)術(shù)交流》,2000年,第2期,第77—78頁。
[9] 關(guān)于合同義務(wù)與違約責(zé)任的關(guān)系,可參見王小能:《<中華人民共和國合同法>中的違約責(zé)任制度》,載《河北省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1999年第3期,第10—11頁。
[10] 同[3]。
參考文獻(xiàn)資料:
《合同法教程》 徐杰、趙景文 主編,法律出版社2000年1月版。
《商法研究》(第四輯) 徐學(xué)鹿 主編,人民法院出版社2001年版。
《合同法》 崔建遠(yuǎn) 主編,法律出版社2000年4月版。
【關(guān) 鍵 詞】民商法/合同/裁判變更/立法完善
我國《合同法》第54條規(guī)定:“下列合同,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同,受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。”從此條的規(guī)定來看,在具備上述事由的情況下,人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不僅對合同享有撤銷權(quán),而且對合同內(nèi)容享有裁判變更權(quán),在司法實(shí)務(wù)中,法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)、在多大范圍內(nèi)對合同享有裁判變更權(quán)?對此問題的探討,不僅具有重要的理論價值,而且具有重要的實(shí)踐意義。
一、各國關(guān)于合同裁判變更的立法與實(shí)踐
在合同裁判變更問題上,各國立法者態(tài)度不一。大體分兩種情況:一種情況是,對重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同,法院依當(dāng)事人的請求,可以將之認(rèn)定為可撤銷的合同,對該合同享有撤銷權(quán),但立法并不直接授權(quán)法院可以變更合同的內(nèi)容。大多數(shù)國家的民法典均采此作法。例如《法國民法典》第1117條規(guī)定:“因錯誤、脅迫或者詐欺而締結(jié)的契約并非當(dāng)然無效,僅按本編第五章第七節(jié)規(guī)定的情形及方式發(fā)生請求宣告契約無效或撤銷契約的訴權(quán)。”《日本民法典》第96條亦規(guī)定:“因詐欺或脅迫而進(jìn)行之意思表示,得撤銷之。”上述條款中均不包含授權(quán)法院裁判變更合同的精神。另一種情況是,立法明文授權(quán)法院可以對合同的內(nèi)容進(jìn)行裁判變更。采此作法的國家只占少數(shù),其中尤以俄羅斯和意大利的民法典最為典型。1994年—1996年頒布的《俄羅斯民法典》第451條就規(guī)定,因?qū)嵸|(zhì)性的情更而導(dǎo)致合同一方當(dāng)事人全部或部分拒絕履行合同時,法院可以根據(jù)當(dāng)事人一方的請求,而直接變更或解除合同。1942年修改后的《意大利民法典》第1447條和第1450條也規(guī)定,乘人之危的合同,得根據(jù)承擔(dān)義務(wù)一方的請求而廢除;而接到廢除請求的締約人得提議修改契約以使之充分恢復(fù)公平,從而避免契約的廢除。就英美國家的立法來看,其制定法中也未明確授權(quán)法官可以對合同進(jìn)行裁判變更。
顯然,在合同裁判變更問題上,以立法方式直接加以肯定的國家僅占少數(shù),但這并不等于說各國的司法實(shí)務(wù)對此也采否定態(tài)度。事實(shí)上,1994年5月由國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》第3.10條就采納了直接授予法院合同裁判變更權(quán)的作法。依照該條的規(guī)定,對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同,受害一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。依有權(quán)宣告合同無效一方當(dāng)事人的請求,法庭可以變更該合同或其條款,以使其符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。雖然《國際商事合同通則》只具有示范法的性質(zhì),而不是國際公約,但它是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織眾多國家的專家、學(xué)者和律師共同制定的,它“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則,同時還總結(jié)吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規(guī)則,因而,對于指導(dǎo)和規(guī)范國際商事活動具有很大的影響力。”(注:張月姣:《國際商事合同通則》(中譯本)序言,法律出版社1996年版,第1-2頁。)也反映了各國司法實(shí)務(wù)和交易實(shí)踐在這一問題上的基本取向。就現(xiàn)有資料看,目前大多數(shù)國家主要通過其他途徑而不是立法,同樣可以使法院獲得變更合同的權(quán)力。這些途徑主要包括:
(1)通過特別法授權(quán)法院直接變更合同的內(nèi)容。比如《日本民法典》雖然沒有賦予法院對合同的裁判變更權(quán),但1992年施行的《借房借地法》第17條卻明文規(guī)定,法院在雙方當(dāng)事人就借地條件的變更達(dá)不成協(xié)議時,可以應(yīng)當(dāng)事人的請求,直接變更借地條件。(注:日本《借房借地法》第17條“(一)就建筑物的種類、構(gòu)造、規(guī)模或用途等有所限制,而因法令對土地利用規(guī)制的變更,附近利用土地情況的變化及其他情更,致當(dāng)時設(shè)定借地權(quán)則應(yīng)改變以建筑物所有為目的的借地條件為相當(dāng),而當(dāng)事人就借地條件的變更協(xié)議不成時,法院可以應(yīng)當(dāng)事人的請求,變更借地條件,(二)就建筑物的增建改建有定有限制的借地條件,而當(dāng)事人就正常利用土地應(yīng)增建改建事協(xié)議不成時,法院可以應(yīng)借地權(quán)人的請求,就增建改建予以許可,以代替借地人的承諾。(三)于前二款情形,法院認(rèn)為平衡當(dāng)事人利益所必要時,可以為變更其他借地條件、命令給付財產(chǎn)及其他相當(dāng)處分……”。)依照特別法優(yōu)于普通法的原則,通過特別法的補(bǔ)充規(guī)定,日本法院當(dāng)然獲得了合同的裁判變更權(quán)。
(2)通過執(zhí)行法律的強(qiáng)行性規(guī)定變更合同的內(nèi)容。例如各國關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益、勞動合同、保險合同等都有強(qiáng)制性現(xiàn)定,法院可據(jù)此修改合同。法國在本世紀(jì)30年代就曾通過立法,賦予法官直接裁判減少合同一方當(dāng)事人原來約定應(yīng)為的金錢給付,使價格降低,以推動通貨緊縮的政策。(注:尹田:《論意思自治原則》,載《政治與法律》1995年第3期。)
(3)通過對法律中彈性規(guī)則的解釋對合同加以變更。在十九世紀(jì),盛行在立法中費(fèi)盡心機(jī)、精雕細(xì)琢地面面俱到,試圖通過非凡的預(yù)見把生活中的一切都反映在法律規(guī)定當(dāng)中。但事實(shí)證明法律的規(guī)定永遠(yuǎn)趕不上社會的進(jìn)程。因而,當(dāng)代的法律更傾向于對各種法律制度提出一項基本要旨,其余的留給法院去加以充實(shí),一般條款于是有了相當(dāng)高的地位,法官的自由裁量權(quán)得到了重視。例如誠實(shí)信用原則、情更理論等在各國立法和實(shí)踐中得到了確認(rèn)。《瑞士民法典》第1條第2款即規(guī)定“如本法無相應(yīng)規(guī)定時,法官應(yīng)依據(jù)慣例,如無慣例時,依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判”。《美國統(tǒng)一商法典》則通篇貫穿著“公共利益”、“商業(yè)習(xí)慣”、“適當(dāng)?shù)摹薄ⅰ昂侠淼摹钡扔谜Z。法官只要通過對彈性規(guī)則的解釋,即足以“合法地”變更合同。在歐洲大陸,當(dāng)法官們“碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞句的情況時,他們就要靠尋求立法機(jī)構(gòu)的構(gòu)思和意圖,尋求立法機(jī)構(gòu)所要取得的效果的方法來解決這個問題,然后他們再解釋法規(guī),以便產(chǎn)生這種預(yù)期的效果。這意味著他們要填補(bǔ)空白,要理直氣壯,毫不躊躇地去填補(bǔ)空白。他們要簡單地問問自己:為了實(shí)現(xiàn)假定的立法意圖,處理這種情況的最明智的方法是什么?因而他們要制定法律”。(注:(英)丹寧:《法律的訓(xùn)誡》(中譯本),群眾出版社1985年版,第19頁。)
(4)通過對合同的解釋來修改合同。如果說大陸法系的法官較多地借助于法律解釋的方法來變更合同,那么,在缺少成文法傳統(tǒng)的英美法系,法官們則更多地借助于合同的解釋這種武器。英國雖信守“法院不得為當(dāng)事人訂立契約”的信條,但是,通過對合同解釋方法的改進(jìn)和暗含(默示)條款理論的發(fā)展,法院也可以為當(dāng)事人修改合同:“一種已經(jīng)被成功運(yùn)用的方法是要求修正合同,它的理由是成文合同沒有表述雙方的真實(shí)意圖……在很多案件中,法院都作出了對要求修正合同的一方有利的判決,但是這是在解釋合同的基礎(chǔ)上作出的。他們說,在這種情況下不需要對修正不修正作出判決。”(注:(英)丹寧:《法律的訓(xùn)誡》(中譯本),群眾出版社1985年版,第53頁。)而默示條款理論的巨大發(fā)展,使得“即使沒有明確的條款,法律本身——意即法院本身——就意味著一項條款。它把雙方?jīng)]有寫上的一條寫入了合同,而它們雙方從未就這一條取得過一致。這樣做為的是實(shí)現(xiàn)情理和正義的要求。”(注:(英)丹寧:《法律的訓(xùn)誡》(中譯本),群眾出版社1985年版,第32頁。)法院每遇到一種這樣的情況,就加進(jìn)一項暗含條款,以使之與案件的具體情況相適應(yīng)。這些條款后來被收進(jìn)了英國的《1893年貨物買賣法》。因此,可以說在英國,法院早就開始為當(dāng)事人修改合同了。“實(shí)際情況是,法院是根據(jù)在他們看來是公正的和合理的做法去解決這個問題的。法官根據(jù)他自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判決。在此意義上說,法院是在為雙方制訂一項合同,盡管這樣講幾乎是褻瀆神明的。”(注:(英)丹寧:《法律的訓(xùn)誡》(中譯本),群眾出版社1985年版,第37頁。)這一事實(shí)再次證明,法律的生命在于實(shí)踐而不是邏輯。
各國立法,鮮有授權(quán)法院對合同加以變更的。究其根源,各資本主義國家的民法典,大多制定時間較早,是自由資本主義時期的產(chǎn)物。即使是《德國民法典》,也被認(rèn)為是19世紀(jì)以契約自由和意思自治為中心的“一個歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié),而非一個新的未來的果敢開端。”(注:(德)茨威格特、克茨:《比較法總論》(中譯本),貴州人民出版社1992年版,第266頁。)私權(quán)神圣、契約自由的觀念根植其中,合同的裁判變更被視作離經(jīng)背道之舉,立法中不作規(guī)定,也就不難理解;而“法院不得為當(dāng)事人訂立合同”自然成了執(zhí)法者的最高信條。但法律須與時俱進(jìn),因而制定較晚的法律開始規(guī)定合同的裁判變更。《國際商事合同通則》綜合各國立法和實(shí)踐,后來居上,很大程度上代表了當(dāng)代契約法的走向,其影響不可忽視。我國立法在規(guī)定合同的裁判變更問題上,與《國際商事合同通則》保持一致,在我們看來,并非如有些學(xué)者所批評的那樣一無是處,相反,它有其存在的合理性。
二、合同裁判變更的法理分析
1.裁判變更與契約自由
裁判變更容許法院不經(jīng)合同當(dāng)事人的合意而直接對合同的內(nèi)容加以變更,從這個意義上講,是對契約自由的限制。但即使是把契約自由奉為圭臬的學(xué)者也認(rèn)為,契約自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德國著名學(xué)者康德就認(rèn)為,社會正義與自由是聯(lián)系在一起的,所謂“公正的普遍原則”是指“外在行為需要這樣,根據(jù)普遍法則,你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存。”(注:《西方法律思想史資料匯編》,北京大學(xué)出版社1983年版,第404頁。)而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派則從效率的角度來解釋契約自由,他們認(rèn)為,“依照自由交易的資源轉(zhuǎn)移,將導(dǎo)致高效率。”(注:張文顯:《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》,法律出版社1996年版,第208頁。)顯然契約自由的真諦在于公平和效率,而不在于“合意”的外在形式本身。
同時,還應(yīng)看到,契約自由的產(chǎn)生背景是近代自由競爭的市場經(jīng)濟(jì),它是作為防止封建專制經(jīng)濟(jì)復(fù)活的一面旗幟而存在的。在此種背景下,對之不加以干預(yù)和限制有其客觀合理性。但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)背景下,壟斷而不是自由競爭已成為社會的普遍現(xiàn)象。由于合同當(dāng)事人雙方經(jīng)濟(jì)地位的過分懸殊,使他們很難實(shí)現(xiàn)平等協(xié)商,更不必說契約自由了。再加上格式合同的廣泛運(yùn)用,當(dāng)事人一方經(jīng)常處于這么一種地位:要么接受,要么走開。如果存在其他選擇,也許合同就不會成立;但由于壟斷的普遍性,使得一方常常別無選擇。如果法律對此袖手旁觀,法院只能撤銷而不能變更,就等于法院叫當(dāng)事人走開,“契約自由”將導(dǎo)致自由的完全淪喪。因此,我們認(rèn)為,契約自由或?qū)ζ跫s自由的限制都不必然導(dǎo)致契約正義,但在這個時代,放任的契約自由必將導(dǎo)致合同正義的淪喪。正如臺灣學(xué)者王澤鑒所言:“契約自由應(yīng)受限制,系事理之當(dāng)然。無限制的自由,乃契約制度的自我揚(yáng)棄。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,經(jīng)由醇化,而促進(jìn)實(shí)踐正義的紀(jì)錄。”(注:王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第7冊,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第22頁。)合同的裁判變更,不僅體現(xiàn)了羅馬法“與其使之無效,不如使之有效”的古老法諺,體現(xiàn)了交易的效率原則,而且通過對合同內(nèi)容的部分變更,事實(shí)上起到了維護(hù)弱勢一方合同自由的目的。
2.裁判變更與誠實(shí)信用原則
誠實(shí)信用原則,已被學(xué)者公認(rèn)為民商事活動的帝王法則。就合同裁判變更與誠實(shí)信用原則的相互關(guān)系而言,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(1)誠實(shí)信用原則是合同裁判變更的法律依據(jù)。“誠信原則具有彈性,內(nèi)容不確定,系有待于特定案件予以具體化的規(guī)范,論其功能實(shí)為實(shí)體法之窗戶,實(shí)體法賴之以與外界的社會變遷,價值判斷及道德觀念相聯(lián)系,互相聲息,庶幾能與時俱進(jìn)。”(注:王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第1冊,中國政法大學(xué)出版社1998年版,第303頁。)“誠信原則一方面成為法官的白地委任狀,使法官擁有自由裁量權(quán),另一方面該委任狀本身也附有一定的裁量指示,從而使法官能夠根據(jù)誠實(shí)信用原則推導(dǎo)出具體的判決結(jié)果。”(注:傅靜坤:《二十世紀(jì)契約法》,法律出版社1997年版,第49頁。)因此,法官視具體案情,依誠實(shí)、善意、平等、公平的觀念對合同加以變更,即符合誠信原則。
(2)裁判變更是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)。誠實(shí)信用原則反對絕對的契約自由和片面的法律進(jìn)化主義,從而要求以誠實(shí)、善意、平等、公正等實(shí)質(zhì)性的法律倫理觀念代替絕對的理性主義和形式上的契約自由。但是,一個合同并不必然體現(xiàn)誠實(shí)信用的原則,在存在可變更、可撤銷的原因時,如果法院不能對合同加以合理變更,而僅僅撤銷合同,雖然從形式上了結(jié)了糾紛,但實(shí)際上并未能解決問題。例如,在一項供用電合同中,由于情更使供方提出的條件變得非常苛刻。供方的壟斷地位使用戶要么接受、要么走開,別無選擇。如果法院無權(quán)對此種不合理的合同加以變更,使之符合誠信原則,而只是簡單地判決撤銷,那么它就沒有真正解決糾紛,用戶仍處在同樣的困境中,誠信原則因雙方經(jīng)濟(jì)地位的懸殊差別就淪為一句空話。因此,有必要授予法院變更合同的權(quán)力,以體現(xiàn)誠信原則。
(3)誠信原則也是法院裁判變更的行為準(zhǔn)則。誠信原則既是對當(dāng)事人行為的要求,也是法院行為的準(zhǔn)則。法院對合同的變更也應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則而為之。由于壟斷的普遍存在,法院可能會傾向于支持弱勢一方的當(dāng)事人,但這只能是基于誠信原則的要求,而非法官的恣意和任性。
三、我國立法存在的問題及對策
我國《合同法》第54條確立了合同的裁判變更制度,與契約法的發(fā)展趨勢相吻合,因而是值得肯定的。但就具體操作而言,仍有許多不足,有待立法完善。表現(xiàn)在:
1.合同裁判變更的范圍。裁判變更合同的范圍,縱觀各國的立法和實(shí)務(wù),大體包括以下幾類(不限于下列):(1)發(fā)生了情更的合同。情更是合同變更的重要事由,已為各國立法和實(shí)踐所確認(rèn),法院可對此類合同以裁判方式予以變更。(2)存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述,我國立法及《國際商事合同通則》規(guī)定錯誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為可撤銷、可變更合同。(3)重大失衡的合同。《國際商事合同通則》規(guī)定此類合同,法院、仲裁機(jī)構(gòu)可裁判變更。我國立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。(4)一方實(shí)質(zhì)性違約。《俄羅斯民法典》有此規(guī)定。我國立法目前只規(guī)定了第(2)、(3)種合同可裁判變更。對一方實(shí)質(zhì)性違約的,法院是否應(yīng)根據(jù)一方當(dāng)事人的請求變更合同,可以繼續(xù)研究;但情更制度已比較成熟,我國立法應(yīng)采此規(guī)定。
2.裁判變更合同的標(biāo)準(zhǔn)。在明確法院可以裁判變更的合同范圍后,就應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的變更標(biāo)準(zhǔn),而我國立法對此則缺少規(guī)制。《國際商事合同通則》規(guī)定了兩種標(biāo)準(zhǔn):(1)符合公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn),這是變更重大失衡的合同的標(biāo)準(zhǔn)。(2)依據(jù)有權(quán)宣告合同無效一方對合同的理解予以變更,這主要適用于因錯誤、欺詐、脅迫而成立的合同,并以另一方的接受聲明為前提。筆者認(rèn)為,我國立法可以借鑒《通則》的規(guī)定,即使合同的變更具有一個合理的、可接受的標(biāo)準(zhǔn),也使法院的行為有了參照系,增加了行為的可預(yù)見性,以限制法官的恣意。
3.裁判變更合同的程序要求。我國現(xiàn)行立法對變更的程序幾乎沒有規(guī)定,這樣不利于公正地解決糾紛。日本《借地借房法》規(guī)定法院在裁判變更前,應(yīng)聽取鑒定委員會的意見,而鑒定委員會須由三個以上的委員組成,其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特殊知識和經(jīng)驗者中選任或者從當(dāng)事人合意選定者中指定。(注:日本《借地借房法》第44條。)不管這種制度對我國是否適用,但這種限制法官恣意,公正變更合同的意圖應(yīng)為我們肯定。筆者提出以下建議以供我國立法參考:
合同法論文 合同范本 合同法 合同履約管理 合同風(fēng)險論文 合同風(fēng)險防控 合同結(jié)算管理 合同流程管理 合同變更論文 合同法律論文 紀(jì)律教育問題 新時代教育價值觀