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懲罰性賠償的法律規定范文第1篇

，在商品房買賣中有許多糾紛，針對這些的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干問題的解釋》，該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規定了受害者不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償損失，還可以向出賣人主張要求其承擔不超過已付購房款一倍的“賠償責任”但是，在具體的適用中仍然存在一些問題。本文旨在就這些問題進行一些討論，以防在司法實踐中出現偏頗。

本文共分5部分，第一部分，闡明了懲罰性賠償的含義及功能。懲罰性賠償，又稱示范型賠償或報復性賠償，是指法庭做出的賠償數額超出實際賠償數額的賠償。懲罰性賠償是判決支付給原告而不是由國家收繳的，在英美法系國家，懲罰性賠償是由陪審團根據情況做出決定而不能由當事人主動提出請求；第二部分主要講了懲罰性賠償適用于商品房買賣；第三部分論述了商品房買賣適用懲罰性賠償的條件；第四部分了商品房買賣適用懲罰性賠償的具體情形；第五部分最后了作者的結論。

目前，在商品房買賣中有許多糾紛，針對這些問題的存在，最高人民法院于2003年4月28日了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋于2003年6月1日起正式施行。其中明確規定了受害者不僅可以要求解除、撤銷合同或者是要求宣告合同無效，而且可以要求出賣人返還購房款、支付利息及賠償損失，還可以向出賣人主張要求其承擔不超過已付購房款一倍的“賠償責任”。那么，懲罰性賠償在現實生活中應該如何使用，還存在那些問題，我主要就這方面的問題發表一下自己的看法，并與廣大法學愛好者進行交流與探討.

關鍵詞：商品房買賣 懲罰 賠償

一、懲罰性賠償的含義及功能

懲罰性賠償，又稱示范型賠償或報復性賠償，是指法庭做出的賠償數額超出實際賠償數額的賠償。懲罰性賠償是判決支付給原告而不是由國家收繳的，在英美法系國家，懲罰性賠償是由陪審團根據情況做出決定而不能由當事人主動提出請求。這項制度的主要目的在于通過作出數倍于實際損失的賠償判決，對違約或侵權行為者的惡意或重大過失行為進行懲罰，以避免該類行為的再發生。

我國在1993年制定的《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱"消法")中，首開懲罰性賠償制度之先河。該法第49條規定:"經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務費用的一倍。"近來進行的民法典的起草中，由院和中國人民大學分別主持起草的兩個民法典草案中，更進一步將懲罰性賠償引入了民法典草案中.可見，懲罰性賠償金制度的積極意義受到肯定已成為一個不可避免的趨勢。相信其在保護人民利益、維持正常的社會秩序中，會越來越起到積極的作用。

懲罰性賠償制度設立的必要性不僅在于它滿足了中外法律實踐的需要，從根本上說，它具有不可替代的社會功能。在英美法系國家，有三種關于懲罰性賠償基礎的觀點。大多數人認為懲罰性賠償適用的目的和根據在于威懾，他們認為只有補償性賠償不足以威懾被社會認為是非法的行為時，法院才應該授予懲罰性賠償。另一些人認為它的目的和功能在于懲罰，他們認為只有當被告的行為是十分惡性的，令人十分憎惡的時候才應該判決被告懲罰性賠償，它的目的在于"發泄受害者的憤怒"。另外一些人認為它的目的在于使原告得到充分的補償，以克服某些法律規則對原告補償不足的缺陷，如訴訟費等。

王利明教授認為懲罰性賠償的功能有賠償功能，制裁功能和遏制功能；有人認為它有補償功能，制裁功能和威懾功能；有人認為它有賠償功能，懲罰功能，威懾功能和激勵功能四項功能。筆者認為英美法系的三種理論都有其合理性，懲罰性賠償的主要目的和功能在于威懾，同時兼具其它一些功能。

二、懲罰性賠償適用于商品房買賣

2003年4月，最高人民法院出臺了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該《解釋》對出賣人的惡意違約和欺詐行為，規定了可以適用懲罰性賠償原則（即通常說的“雙倍賠償”），引起了廣泛的關注。但是就某些基礎問題卻缺乏必要的討論，因此仍有必要先就下述基礎問題先進行必要的探討。

1、房屋可否作為商品

關于房屋是否可以作為商品，得依具體情況而定，我國現行的法律中并沒有對其進行明確規定。《中國大百科全書》從學的角度對“商品”一詞所作的定義，商品是指“用來交換、能滿足人們某種需要的勞動產品”。根據該定義內涵來看，首先，商品必須是經過勞動生產而得來的產品，也就是說必須在這個產品中體現人類的勞動，那些非是經過人類勞動的產品，并非此種意義上的商品。其次，該產品應該必須是有用的，必須具有使用價值，能夠滿足人們對它的某種特定需求，沒有用的產品也是不能把他當作商品的。第三，該產品是用來交換而不是所有權人自己直接消費的。如果某一產品生產出來的目的只是用于自己使用和消費，那么這件產品同樣不是真正意義上的商品。通過我們對商品定義的分析，我們可以看出，對于以房屋的建造與銷售為主要經營范圍的房地產來說，他們所生產出來的房屋大多是銷售給他人所有并使用，符合前面商品定義中要求的條件，因此可以作為一種商品，無非這種商品具有自己的特點罷了。

2、 商品房買賣中對出賣人采用懲罰性賠償的法理與法律依據

由于房屋可以作為商品，那么我們就把用于買賣的房屋叫做商品房。對于在商品房買賣合同中對買受人提供保護時的法律適用，不僅可以適用民法通則的原則性規定及合同之債的有關規定，可以適用《中華人民共和國合同法》的具體規定，同樣也可適用《中華人民共和國消費者權益保護法》等法律規定，這點似乎沒有什么爭議。但在我國現有的法律體系中，僅僅只有《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條明確地規定了懲罰性賠償，其具體條文是：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。但是，我們從該解釋的條文中卻發現，其制定此解釋的依據是“根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》等相關法律，結合民事審判實踐，制定本解釋”，而惟獨沒有指明是依據《中華人民共和國消費者權益保護法》。筆者認為，這并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律規定的原因使然。有學者特別指出說：“需注意的是，司法解釋未以消費者權益保護法作為其制定依據，這就使得司法解釋所定懲罰性賠償可實質性避開消費者權益保護法第四十九條所稱“雙倍賠償”規則的僵化適用，從而賦予法官根據案情確定懲罰性賠償金額的自由裁量權?！盵1]筆者認為這種觀點特別強調了法官在審判中可以對賠償金額作出一定的“自由裁量”，在司法實踐可以較靈活地、根據不同案件的實際情況進行適當處理，在某些情形里可能會更好地達到懲罰性賠償的目的，從而避免了在適用消費者權益保護法的規定時適用一倍賠償的數額確定性。

三、商品房買賣適用懲罰性賠償的條件

有些遭遇購房糾紛的買受人，未對《解釋》相關條文仔細研讀，就在退房訴訟中提出了“雙倍賠償”的請求，結果不僅沒有得到法律支持，而且因索賠數額過大付出了高昂的訴訟費用。所以應對商品房買賣適用處罰性賠償的條件進行必要的探討，以防實務中的誤解。根據《解釋》適用懲罰性賠償原則的相關規定，購房人退房并要求“雙倍賠償”必須符合以下三個條件。

第一，所購房屋必須屬于該《解釋》調整范圍內的商品房?！督忉尅返谝粭l明確規定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發企業將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”根據這一規定，并不是所有的房產糾紛都受該《解釋》調整，該《解釋》調整的僅僅是房地產開發企業開發的商品房買賣合同糾紛。其他如政府組織建設的經濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房、再次出售的二手房等發生的買賣合同糾紛，都不屬于該《解釋》的調整范圍，如果購房人購買的不是商品房，依據該《解釋》的規定要求“雙倍賠償”，也就很難得到法律支持。因此，購房者在提出訴訟請求前首先要弄清所購房產的性質，根據不同房產的性質來確定索賠依據和索賠數額，避免因高額索賠而增加訴訟成本。

第二，出賣人欺詐和惡意違約必須屬于《解釋》規定的適用懲罰性賠償責任的五種情形。《解釋》第8條、第9條明確規定了商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，可以適用懲罰性賠償責任的五種情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；四是在訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；五是訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。這就是說，只有出現上述五種情形，購房人才可以依據《解釋》提出“雙倍賠償”的請求，上述五種情形之外的出賣人的違約行為，如虛假廣告、定金圈套、質量瑕疵、逾期辦證等，雖然有的也存在違約和欺詐事實，但不能適用懲罰性賠償責任，只能依據合同約定和有關法律規定要求出賣人承擔相應的違約責任。

第三，必須導致商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，買受人無法取得房屋。上述五種惡意違約和欺詐行為，是出賣人承擔懲罰性賠償責任的基本范圍，但并不是出現上述任意一種情形就可以要求退房并得到“雙倍賠償”。該《解釋》規定，上述五種情形必須導致該商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除，無法取得房屋時，買受人才可以在請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失之外，請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。這就意味著即使出賣人存在上述五種行為，但沒有導致商品房買賣合同無效或被撤銷、解除，買受人最終取得了房屋，也就不能追究出賣人“雙倍賠償”的責任。實踐中有以下兩種情況值得注意：（1）雖然出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，根據《解釋》第二條規定，可以認定合同有效。既然合同有效就得繼續履行，買受人也就無法要求其“雙倍賠償”。（2）雖然出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實或者在商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，但事后出賣人能采取相應的補救措施，如另行為抵押權人的債權提供擔保，涂銷所售房屋上所設定的抵押權，而使買受人能夠取得完全所有權的房屋的，這就使買受人行使合同撤銷權的阻卻事由發生，買賣合同應繼續履行，買受人請求撤銷合同、“雙倍賠償”就不會得到支持。因此，買受人在要求“雙倍賠償”時，必須對買賣合同的效力狀況以及能否實現合同目的進行認真全面的分析，弄清合同是否能夠被確認為無效、撤銷或解除，以此來決定是否提出“雙倍賠償”的訴訟請求。

另外，買受人在索賠時還應該考慮到法律規定的彈性，期望值不要太高。盡管《解釋》對適用懲罰性賠償責任作出了明確規定，但也為法官裁量案件留有較大空間。如《解釋》只是說“可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”，這里面彈性就比較大，“可以”不是“應當”，更不是“必須”，“不超過一倍”并不等同于“一倍”，“請求”也不是都會“同意”。在具體案件中，需要法官根據出賣人的違約程度、買受人的受損狀況來自由裁量。有時可能會裁決“雙倍賠償”，有時也可能裁決賠償一倍多一點，或者裁決只退回購房款、利息及賠償損失，不再有其他懲罰性賠償。這種根據案件具體情況由法官自由裁量形成的個案差異，是法律允許的。

四、商品房買賣適用懲罰性賠償的具體情形

根據有關司法解釋的規定，主要有以下五種情形買受人可以向出賣人主張要求其承擔不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償。但是適用條件各有不同，需要引起我們的足夠注意。下面筆者將具體進行：

1、 商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的。我們知道，在出賣人在與買受人簽訂買賣合同后又將該房屋抵押給其他第三人，并不必然會導致該合同無法實際履行，因為出賣人也有可能會在買賣合同約定的履行期限到來之前將該抵押撤銷，這樣并不會到買受人的合法權益。所以最高人民法院規定，在適用此條款時必須要達到“導致商品房買賣合同目的不能實現的”這一條件，簡單的說，主要包括房屋無法實際交付或無法辦理房屋權屬證書等。因為在這種情形下，才會導致出賣人的根本性違約，因此才會造成買受購買房屋的目的落空，嚴重影響到買受人的合法權益。

2、 商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的。當出賣人將同一標的物與他人簽訂買賣合同后又將此標的物出賣給第三人，并不能都適用懲罰性賠償。而且就算是適用該規定，也只能由在先與出賣人簽訂買賣合同的買受人主張懲罰性賠償。我們知道，出賣人將同一標的物先后數次出賣給他人，最多只能履行其中的一份合同并交付標的物。對于其他人來講，都無法履行，也都是欺詐，這一點是不言而喻的。對于一物二賣甚至多賣的情形，嚴重的甚至可能會構成刑事詐騙犯罪，行為人可能會因此還要承擔相應的刑事責任。

3、 出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，而導致房屋買賣合同無效或撤銷、被解除的。由于出賣人在與買受人簽訂合同時明知自己沒有取得商品房預售許可，但仍然向買受人銷售商品房。盡管出賣人在合同簽訂后到房屋交付前可能會取得銷售許可。但是由于其直接違反了《中華人民共和國合同法》第52條、《中華人民共和國房地產管理法》第37條、第38條的強制性規定，因此導致該買賣合同無效。在此需要注意的是，雖然出賣人在此時沒有取得預售許可，但并不能一定會出現無法交付或者是無法履行合同全部義務，也就是說其仍然存在能夠履行合同義務的可能，但由于違反了的強制性規定，所以才導致無效的。所以在適用此條款時，并不以出出賣人是否在以后能實際履行或全面履行為適用要件，而且一定要注意合同無效的原因。但是，該解釋卻又在第2條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”，此規定不僅與合同法的基本不相符合，與法律規定也不相同。我們在確定某一份合同是否有效，在合同沒有特別約定生效條件的情況下，只能以合同成立時來判斷。合同法第44條已經作出了明確規定：“依法成立的合同，自成立時生效?！倍罡叻ㄔ旱倪@一規定，不僅混亂了合同效力的理論體系，違反了法律的相關規定，更可能從反面告訴出賣人這樣一個判斷：有沒有預售許可證沒關系，只要以后在起訴時能取得預售許可即可。豈不是有鼓勵出賣人在沒有取得預售許可的情況下與買受人簽訂預售合同的嫌疑？筆者認為，此規定應當予以改正。同時，應注意此條規定僅僅限于在買賣合同被確認無效及被解除、撤銷時才能予以適用，而不是適用于合同生效后的違約處理。

4、 出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，而導致合同無效或者被撤銷、解除的。此時主要是指在雙方訂立買賣合同前出賣人已將出賣的房屋抵押給他人的情形。在此我們也應當注意，并不是只要出賣人在與買受訂立買賣合同時將該房屋抵押給他人，買受人就可以向出賣人主張懲罰性賠償。從現有法律特別是合同法的規定來看，當事人一方在與另一方簽訂合同時已經將標的物抵押給他人，并不會必然導致該買賣合同無效或者被解除、撤銷，也并不必然會導致出賣人無法履行買賣合同的義務。關于這一觀點，我們可以從合同法第40條、第52條、第54條、第94條可以清楚地看出。所以，只有當出賣人將其出賣給買受人的房屋抵押給其他第三人后違反了上述四條款所規定的情形時，買受人才可依據合同法的具體規定與本解釋的規定向出賣人主張懲罰性賠償的責任。

5、 出賣人訂立商品房買賣合同時，故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實，導致合同無效或者被撤銷、解除的。出賣人在出賣房屋時，不論其是故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人，還是已經將此出賣房屋作為拆遷補償安置房屋，此時對于買受人來說都屬于欺詐。因為其將房屋已經賣出，盡管出賣人可能會違反在先與第三人所簽訂的合同而將房屋實際交付給買受人，但是我們現在的秩序及法律秩序中都不能對這種現象予以默認或鼓勵，必須予以嚴厲的制裁，來充分保證交易安全。所以，對于此類欺詐行為，歷來都是民法中規范及懲罰的重點。如果在這種情況下對其適用懲罰性賠償，可以達到民事制裁或懲罰的目的，不僅符合法理，也與消費者權益保護法規定的條款相一致。

五、結論

總之，就商品房買賣中的懲罰性賠償，對維護弱者的利益，保障房地產行業的健康有非常積極的意義。但是我們也要注意到其適用范圍有很嚴格的限制。因此，在具體適用中，既要考慮買方的權益，又要注意其具體的適用范圍，以防出現不應有的偏頗。

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1、楊立新著作的《民商法熱點新探》 吉林人民出版社出版

2、《中華人民共和國房地產管理法》 法律出版社

3、陳文主編的《律師房地產業務》 延邊出版社

4、程信和主編的《房地產法》 中信出版社

懲罰性賠償的法律規定范文第2篇

論文摘要：違約金作為合同履行的擔保，是經濟活動穩定的重要保障。合同法第一百一十四條規定當事人可以申請對違約金進行調整，但違約金的性質以及違約金過高的判斷標準等問題在實踐中認識不一，導致司法實踐中做法各異，影響到法律的適用統一。本文擬就違約金調整問題進行探討。

一、違約金的內涵及性質

違約金是指由當事人約定或法律規定的、在一方當事人不履行或不完全履行時向另一方當事人支付的一筆金錢或其他給付。在許多國家的民法，違約金不僅具有根據約定所產生的擔保作用，同時具有根據法律規定所產生的制裁作用，故違約金具有補償性與懲罰性兩種特性。

補償性違約金，其功能主要是為了彌補一方違約后給另一方所造成的損失。在設定此種違約金時，當事人雙方應預先估計到違約可能發生的損失數額，并且在一方違約后，另一方可直接獲得預先約定的違約金數額，以彌補其遭受的實際損害。補償性違約金的功能重在補償違約相對方的損失。此種違約金的運用，使當事人免除了事后計算損害賠償數額的麻煩以及舉證困難。

懲罰性違約金，是指對債務人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行的違約金。懲罰性違約金與實際損失并無必然聯系，因此常常具有較高的數額。一般認為，在違約造成的損失數額高于違約金的數額時，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數額時，違約金屬于懲罰性的。懲罰性違約金的功能重在懲罰違約方，只要有違約的事實存在，違約方就應當承擔相應責任，除非有法定或約定的免責事由。懲罰性違約金的適用對于有效減少違約事實具有重要作用，起到保證合同履行和促成交易的作用。從這個角度來看，懲罰性違約金非常符合法律所追求的終極價值目標，即公平和正義。

違約金的性質可以由當事人約定，也可以不約定。在當事人沒有約定違約金性質的情況下，違約金性質應當視違約金的具體功能而定：當違約沒有造成實際損失或者造成的實際損失低于違約金數額時，此時的違約金是懲罰性違約金；當違約造成實際損失且實際損失高于或相當于違約金數額時，此時的違約金是補償性違約金，支付補償性違約金后仍不足以彌補實際損失的，仍應支付賠償金，以彌補實際損失。

二、關于違約金性質的認識誤區及其矯正

梁慧星先生認為懲罰性違約金即合同（或法律）規定在不履行或不適當履行時支付的作為懲罰的金額。而賠償性違約金，則為雙方預先估計的損害賠償的總額。這一區別在實踐上的意義在于，如果是懲罰性違約金，則債權人除請求違約金外，更得請求履行主債務或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得再請求履行主債務或額外請求損害賠償。崔建遠先生認為，對此二者的區分基本上可以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標準，其中懲罰性違約金的性質決定了受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或損害賠償；在合同不能履行的情況下，受害人除請求償付違約金以外，還有權請求損害賠償。而賠償性違約金的性質決定了受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在合同不能履行情況下，受害人只能請求償付違約金，并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純為遲延履行而約定時才承認。

上述觀點均認為，如果屬于補償性違約金，則在違約金之外，不得再額外請求損害賠償。若此，則此時所謂的"違約金"的實質是約定損害賠償，與違約金無關，而約定違約金與約定損害賠償有實質區別。違約金與賠償金是兩個不同的概念，具有不同的內涵和外延。故上述觀點忽略了補償性違約金與懲罰性違約金的本質區別，即違約金是否與實際損失相聯系。懲罰性違約金與實際損失無關，無論是否造成實際損失，均應按照約定支付違約金；而補償性違約金與實際損失密切相關，其支付旨在彌補違約造成的損失，且當補償性違約金不足彌補實際損失時，還應支付賠償金以彌補實際損失。/！/懲罰性違約金與實際損失沒有必然聯系，有無實際損失均不影響依約支付懲罰性違約金，而補償性違約金與實際損失密切相關，甚至可以說，補償性違約金的支付原本就是為了彌補實際損失。因此，關于違約金性質的界定，可以在下列層面展開：第一，違約金的性質可以由當事人約定，也可以不約定，有約定的，從其約定；沒有約定的，其性質應從是否有實際損失方面界定。第二，當沒有約定違約金性質時，其性質的界定應與實際損失相聯系。違約沒有造成實際損失或者違約金高于實際損失的，此時的違約金是懲罰性的；違約造成了實際損失，約定的違約金數額低于或相當于實際損失時，此時的違約金是補償性的。第三，如果法律規定或合同約定當事人在支付違約金后，還可以請求強制實際履行，此時的違約金是懲罰性的。

三、違約金過高的判斷標準與調整標準

（一）補償性違約金的判斷及調整

從性質上看，賠償性違約金是損害賠償的預設，債權人在賠償性違約金之外不能再主張損害賠償，補償性違約金責任的目的在于補償受害人所遭受的損失，使受害人恢復到合同訂立前或合同如約履行時的狀態，這決定了補償性違約金不可能過分偏離違約所造成的損失，這也是合同法第一百一十四條對賠償性違約金采干預主義的原因。一是約定的違約金低于造成的損失的判斷與調整。合同法第一百一十四條第二款規定，"約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加"。此處"低于"的判斷標準實際就是違約造成的損失，只要賠償性違約金低于造成的損失，債權人即可請求法院進行調整。至于調整的標準就是將違約金調整到與造成的損失相一致的水平。根據合同法第一百一十三條，造成的損失包括全部實際損失和可得利益損失。值得注意的是，合同解除或終止后所產生的損害 ，并非履行利益損害的范圍，不應當計人造成的損失之內。在計算造成的損失時，應當充分考慮損害賠償范圍限定規則的約束。這些規則包括合同法第一百一十三條可預計性規則、第一百一十九條減損規則、第一百二十條過錯相抵規則以及司法實踐中常用的損益相抵規則。由于第一百一十四條第二款規定的賠償性違約金采完全賠償原則，只要違約金低于造成的損失，就應當找齊，沒有回旋的余地。有學者擔心法院的自由裁量權無法受到節制，最終導致違約金規范目的落空，因此試圖對第一百一十四條第二款的"低于"一詞作限制性解釋，即主張只有在違約金明顯低于造成的損失時法院才能對違約金進行調整。其實合同法第一百一十四條之所以允許債權人在違約金一旦低于造成的損失時即可申請調整，其目的在于保護守約方，且該條將啟動違約金調整程序的權利賦予守約方。法院并沒有依職權主動調整違約金的權限。從法經濟學的角度來看，作為經濟人，實在難以想象守約方會為了違約金與造成的損失之間的微小差額而愿意付出巨大的訴訟成本。

筆者認為，過高違約金的判斷標準應當參照適用最高人民法院 《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房買賣解釋)第 16條，即若約定的違約金超過造成的損失的 130％則屬于約定的違約金過分高于造成的損失，債務人有權要求法院予以刪減。一是商品房買賣解釋第十六條是對商品房買賣中約定違約金過分高于造成的損失之判斷標準的直接規定，且該規定是合同法實施之后頒布的，反映了最高人民法院判定"約定的違約金過分高于造成的損失"的意見傾向。二是商品房買賣解釋第十六條的規定具體明確，易于操作，可以適用于針對所有違約情形而約定的違約金。至于過高違約金的調整標準，應在造成的損失額與該損失額的 130％之間允許法院依據公平原則自由裁量。在行使自由裁量權時，法院應當對相關因素給予充分考慮。有學者認為。如果違約沒有造成損失，法院可將違約金調整至原金額的 20％到 50％，但是不能將違約金調整為零。還有學者認為，對于賠償性違約金，若無損失發生，違約方又非故意違約 ，法院可以免除違約金責任。@筆者認為 ，如果違約未導致損失發生，法院在綜合考慮前述因素的基礎上可以把違約金調整為零，即免除違約金責任，這是法院自由裁量的范圍。

（二）懲罰性違約金的判斷及調整

如雙方當事人在合同中明確約定了懲罰性違約金，基于合同自愿原則，法律應當認可其效力。但這并不意味著懲罰性違約金可以不受任何規制，因為若放任其游離于法律的強行規制之外，有可能會使懲罰性違約金異化為當事人之間的賭博條款，成為一方當事人壓榨另一方的工具，有損社會公序良俗。總體而言，對懲罰性違約金的規制應當包括以下幾個方面：第一，合同無效與可撤銷制度。具體合同中的違約金條款應受到合同法第五十二條無效制度、第五十四條可撤銷制度的規制。第二 ，格式合同條款的限制性法律規定。如果懲罰性違約金條款是以格式條款形式訂立的，該條款還應當遵守合同法對格式條款的限制性規定。第三，公平原則。盡管懲罰性違約金本質上是對違約行為的懲罰，但是這也不意味著此類違約金可以背離公平原則。判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則，可以依據最高人民法院具體適用經濟合同法的若干問題的解答第9條"為防止當事人濫用自行約定的權利，違約金的數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限，對超出部分，可不予保護。"原因為：一是我國經濟合同法第三十一條采用的是以懲罰性違約金為主 、賠償性違約金為輔的立法體例，最高人民法院具體適用經濟合同法的若干問題的解答第9條作為對經濟合同法第三十一條的具體解釋 ，顯然也是針對懲罰性違約金而規定的。盡管該司法解釋已經隨著經濟合同法的失效而不再具有法律拘束力，但該司法解釋反映了最高人民法院在這一問題上的傾向性意見，對判斷懲罰性違約金是否過分背離了公平原則仍具有相當的借鑒意義。二是以不超過合同未履行部分的總值為標準，既可以體現對違約方的懲罰，符合懲罰性違約金的本質屬性 ，又沒有損害當事人信賴合同如約履行的期待利益，有利于平衡當事人的利益，具有合理性。

至于懲罰性違約金的調整標準，應當屬于法院自由裁量的范圍，即法院有權在合同未履行部分的總值以下依公平原則對懲罰性違約金進行調整。同對賠償性違約金做出具體調整時一樣，法院在行使該自由裁量權時，也需要對相關因素給予充分的考慮 ，如當事人依據合同可以獲得的利益，雙方當事人的談判交涉能力是否對等。法院在對懲罰性違約金進行調整時，應當尊重雙方當事人懲罰違約行為的合意，使調整的結果仍保留對違約方的懲罰性。故法院一般不宜免除懲罰性違約金責任，即不得將懲罰性違約金調整為零。

四、司法實踐中違約金調整的幾個原則

（一）要審查合同是否生效。依法成立的合同在當事人之間方產生一定的法律約束力。合同雖由當事人自愿訂立，但如果其訂立的合同有危害國家利益和社會公共利益等法定歸于無效的情形，均應確認其是無效合同。

（二）要基于當事人的請求。對于依法成立的合同，違約條款對當事人雙方均具有法律約束力，非得雙方協商認 可或依法定程序不得變更。法官對當事人自愿約定的違約金應予充分尊重，即使根據一般交易規則和法官本人的認知經驗能明顯地作出違約金數額過低或過高的判斷，在當事人未提出申請變更的情況下，不宜主動依職權干預。但司法對于約定違約金的干預，并不應始終處于消極的狀態。在訴訟中，如果一方當事人由于對合同條款或法律規定的理解出現偏差或受認知能力的局限，對明顯不合理的違約金條款末主動提出異議申請變更，法官對此負有釋明的義務，可以某種方式告知當事人，其有權申請人民法院予適當變更。當然，在法官就有關法律規定作出闡釋后，當事人仍未提出變更申請的，法官亦不得直接判決變更。

（三）要以受害方損失為比照。我國《合同法》確定了"以賠償性違約金為主，懲罰性違約金為輔"的立法精神，強調違約金主要是有補償性，它是預定的損失賠償額，這種損失賠償額的預定，應當是公平合理和恰如其分的，且不具有懲罰目的，但在特定情況下也承認懲罰性違約金。如違約金單純為遲延履行而約定。這種立法體例改變了原《經濟合同法》違約金的懲罰性原則為主，補償性為輔的規定，從而防止產生"違約越重、制裁越輕，違約越輕、制裁越重的奇怪現象。由此不難理解當事人對違約金所作的約定，主要是補償受害人所受損失，以實現合同目的。所謂約定違約金數額的過高或過低是與所受的損失相比較而言的。因此，在司法實踐中，當違約行為發生后，一方當事人申請變更約定違約金時。法官可以比照受害方所受損失對約定的違約金數額予以適當調整。這里的損失既包括受害方的實際損失，也包括所失利益。

（四）要區分不同的違約形態。違約主要分為預期不履行、完全不履行、不適當履行三種形態，具體的違約形態還有拒絕履行、履行不能、遲延履行、部分履行、加害履行等。不同的違約形態違約方在主觀上的過錯、違約原因、違約的法律后果及補救方式是不相同的。如遲延履行與拒絕履行的主要區別在于當事人的主觀意志不同。在遲延履行的情形下，當事人是愿意履行的，并且沒有作出不履行的意思表示，而在拒絕履行的情形下，當事人已沒有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。雖然我國《合同法》對違約責任的歸責原則采用了嚴格責任原則，但并不妨礙法官在堅持該原則的前提下對約定的違約金進行適當調整時，綜合考慮到違約的具體形態以及違約方的主觀過錯。因為只有在確認違約方應承擔違約責任的基礎上才會論及對違約金數額的調整。如果違約方并無過錯或僅有過失而造成自己違約，對方因違約所受損失又明顯小于約定違約金數額時，則可適當調減。反之亦然，如果約定的違約金是一筆整數，而違約僅僅只是部分不履行，而不是對整個合同義務的不履行，即在合同的主債務可以分開的情況下，債務人已經履行了部分債務，此時法官可根據具體情況，如已履行的比例，減少違約金的數額。

（五）要分析違約方的經濟承受能力。當違約方經濟上確有困難時，如不適當減少違約金數額，確實會使違約方難 以開展正常的生產經營。但此點應從嚴掌握。因為如果違約金數額是合理的，是違約方應當支付的，則違約方一般不能以其經濟困難為由而隨意要求減免，否則必然會弱化違約金責任的約束，使違約金條款不能發揮應有的作用。只有在特殊情況下，法院認為酌情考慮違約方的經濟情況符合公平和誠實信用原則，才能減少違約金數額。

參考文獻 ：

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[5] 李永軍：《合同法》，法律出版社 20__年版。

懲罰性賠償的法律規定范文第3篇

[關鍵詞] 違約金 賠償性 懲罰性

一、違約金的概念和法律特征

違約金是由當事人事先約定或法律直接規定的，在一方當事人不履行或不完全履行合同時才生效的，由違約方向非違約方支付一定數額的金錢或其他給付的一種民事責任的承擔方式。具體分析違約金的法律特征有：

1.預先確定性。違約金條款是當事人在合同簽訂時，針對任何一方未來可能的違約行為而預先訂立的，數額也是預先確定的。如《日本民法》第420條規定：如果當事人無明確約定，違約金原則上應被推定為損害賠償預定額。這不僅與實際損失沒有直接的對應關系，也省去了當事人違約后計算損失的麻煩和舉證的困難。

2.事后生效性。違約金條款雖然是合同的一部分，但是其他條款都是在合同簽訂時就生效了（除了一些附條件的合同），只有違約金條款是在一方當事人有違約行為時才生效。

3.自主性與獨立性。自主性是指違約金條款是由當事人在共同協商、真實意思表示一致的情況下自主訂立的，法律一般不強制當事人必須訂立這類條款。獨立性是指違約金條款所規定的因一方不履行所產生的金錢支付的義務是獨立于履行行為以外的給付。

4.民事責任的承擔方式。大陸法系大都繼承了羅馬法關于違約金是一種債的特別擔保方式的觀點，但我國《合同法》卻傾向于英美法系的做法，將其歸入到違約責任的承擔方式中。筆者比較贊同我國的做法。首先，違約金的支付要以違約責任的成立為前提。其次，違約金作為一種在違約行為發生后生效的補救措施，當然是一種違約行為人違反了合同義務承擔民事責任的方式。

二、兩大法系對于違約金性質的立法態度比較

兩大法系對違約金性質大相徑庭的立法態度。大陸法系繼承了羅馬法中違約金屬于一種債的擔保形式的觀點，同時也認為其是一種對違約造成的損害進行補償的預定，實際上承認了違約金兼具懲罰性和賠償性雙重性質；而英美法系卻旗幟鮮明地拒絕承認違約金的懲罰性。造成這天壤之別的主要原因是：大陸法系大都認為違約金是作為強制債務履行并確保合同履行效果的維持,以及強化合同效力的手段的觀點；而英美法系則認為當事人雙方的地位是平等的，一方無權對另一方實行懲罰。違約金條款是當事人雙方真實意思表示一致的結果，違約不應在道德上受到譴責，正如美國大法官霍爾姆斯所指出的：“沒有什么比合同法中的法律和道德觀念更糾纏不清了，在普通法中，所謂履約責任也不過意味著，你如果不想履約，則須承擔賠償，僅此而已?！币恍┟绹鴮W者甚至認為違約金的設定給予了當事人一種違約的權利。第二、大陸法系繼承了傳統民法判斷違約金賠償性和懲罰性的標準，即以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標準；英美法系則是以當事人訂立違約金條款的目的為標準來判斷的。

三、違約金性質的法理分析

根據各國立法實踐一般將違約金按性質分為：懲罰性違約金和賠償性違約金。懲罰性違約金是指在違約時，債務人除須支付違約金外，其他因債之關系所應付的一切責任，均不因之而受影響。賠償性違約金是指當事人雙方預先估計的損害賠償總額。不同性質的違約金有不同的目的和功能，體現不同的法的價值：

1.懲罰性違約金的目的、功能和價值。懲罰性違約金的目的和功能主要在于：對債務人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行，但其與傳統的擔保有著本質的區別：擔保的本質應當是債務人責任財產的特定化或擴大化，而違約金則是以預先確定違約代價為手段來確保債權的實現，而且一旦債務人喪失清償能力，違約金就和主債一樣無法清償，根本談不上對主債的擔保。因此違約金顯然不屬于擔保方式，而是民事責任的一種承擔方式。正如周林彬先生指出：如果一定說違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任所具有的擔保作用的限度。懲罰性違約金同時實現了法律責任的救濟功能、懲罰功能和預防功能。因而在懲罰性違約金的條件下，當事人在選擇違約或者履行合同時必然要進行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現違約時慎重行事。另外，從法經濟學的角度分析，如果違約金僅具賠償性，當事人的違約成本可能為零或是小于等于其違約后獲得的利益，那么違約行為將失去法律的約束，使法律責任的有效性降低甚至消失。因此懲罰性違約金體現了一定的法的價值，如法對安全和秩序的要求，而對平等、效率、正義等法價值的其它要素卻是心有余而力不足。

2.賠償性違約金的目的、功能和價值。賠償性違約金的目的和功能在于：彌補一方因他方的違約所受的損失。其與民法中規定的損害賠償的區別在于：損害賠償在合同中是指債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。而作為損害賠償預定的違約金首先是當事人之間在平等自愿的基礎上的特別約定，它的效力強于法律的一般規定，應當優先適用，否則必然使這一規范的目的落空。賠償性違約金實現了法律責任功能中的救濟功能和預防功能。因為民事法律關系的主體是平等的，一方沒有懲罰另一方的權利。而從法經濟學的角度分析，懲罰可能會由于使違約者的違約成本高于受害者遭受的違約成本而在阻止無效率違約的同時也阻礙了有效率違約（是指如果違約方在依法賠償對方損失后，尚能從另一項生意中獲取比原合同可獲取的更大收益，或者能避免比賠償對方損失更大的損失時而采取的違約行為），這可能會產生雙邊壟斷問題，而且還可能促使潛在的受害者挑起違約，因他能從中得益。波斯納還認為懲罰增加了違約造成的破產風險，增加了破產的數量從而也增加了破產的總成本，同時還會增加商業周期的幅度。因此從法的價值上看，賠償性違約金體現了法對自由、平等、秩序、安全、效率和正義的各方面要求。

四、對我國違約金制度的剖析與完善

1999年施行的《合同法》在第114條對違約金做出具體規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！蔽覈倪`約金制度主要涉及以下三方面的問題：

1.違約金屬于違約責任還是屬于債的擔保方式，或二者兼屬?，F行《合同法》已經明確將違約金規定為一種違約責任的承擔方式，但這并不妨礙違約金發揮對主債的擔保作用。因為懲罰性違約金使得當事人都有一定的預期的負擔，當事人在選擇違約或者履行合同時必然要進行利益衡量，使得潛在的違約人在有可能出現違約時慎重行事，此時，違約金對于主債的履行就起到了一定的擔保作用。但是我們必須將這種擔保作用與擔保方式嚴格區分，它是以違約金作為一種違約責任的承擔方式為基礎的。

2.違約金具有賠償性還是懲罰性，或二者兼有。筆者認為現行《合同法》114條第3款并非是對懲罰性違約金的法律規定，而是對遲延賠償之賠償額的預定，因此仍應屬于賠償性違約金。但這并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位，根據《合同法》第4條自愿原則，當事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強制性規定，便仍屬有效。正如張文顯教授所指出的“在市場經濟條件下，在社會生活空前豐富的時代，什么事情都由法律明確規定下來，特別是人們可以做什么的自由都由法律規定，那是不可能，也沒有必要的。法律只有權禁止有害于社會的行為，凡未經法律禁止的一切行動，都不受阻礙。”因此筆者主張在違約金制度的選擇上，應以賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外和補充，但懲罰性違約金應受到公平原則、誠實信用原則等的限制。

3.違約金是否為獨立于賠償金之外的違約責任形式。這個問題也迎刃而解，在當事人沒有特別約定的情況下違約金即應推定為是對于損害賠償的預定，所以違約金與損害賠償的關系較為復雜。對于同種損害應優先適用違約金，不得再請求損害賠償；對于不同的損害，違約金請求權與損害賠償請求權不但并行不悖而且相得益彰，此時，違約金仍然是作為損害賠償的預定，因為二者目的不同，是分別針對各自的損害進行的賠償。違約金相對于損害賠償最大的優點就是：它是由當事人在平等自愿的基礎上協商一致的結果，它省卻了當事人在違約行為發生后進行舉證以及計算損失的麻煩。

綜上所述，筆者期望在即將出臺的《民法典》中能夠進一步完善違約金制度，準確規定違約金的法律概念，明確界定違約金的性質，完善對違約金制度的干預，既照顧債務人不因不公正的違約金條款而受壓榨，又能保持合同的約定成為當事人規劃自己未來事務、合理安排風險的工具。

參考文獻：

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[7]崔建遠:合同法（第三版）,法律出版社,2003年版,第257頁

懲罰性賠償的法律規定范文第4篇

《合同法》第一百一十四條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約的情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！痹摋l的規定確立了違約金數額的調整規則，但該條規定的違約金的性質是賠償性的違約金，還是懲罰性的違約金，卻是很有爭議的問題。我們認為，正確界定和認識違約金的性質，是確立違約金數額調整規則的前提和基礎，否則將導致違約金數額調整規則的扭曲，并進一步導致對違約金性質的錯誤判斷和認識。因此，正確認識違約金性質是確立違約金數額調整規則的充分必要條件，如果對違約金性質認識含糊、模糊甚至錯誤，則必然導致對違約金數額調整規則的認識不當甚至錯誤，二者的關系如此緊密，以至于在沒有充分界定和認識違約金的性質問題之前，要想正確認識和確立違約金數額調整的規則幾乎是不可能的。

目前，對違約金性質的認識不同，觀點各異，在理論層面需要梳理；這種局面導致了對違約金數額的調整規則也存在認識誤區，甚至出現似是而非、難以自圓其說的調整規則，導致實踐中的矛盾裁判，影響法律的權威和尊嚴。本文旨在對紛繁雜亂的觀點進行初步梳理，便于正確理解和認識。

我們始終認為，無論討論任何問題，均應在同一語境中進行，也就是說，討論問題的前提和基礎應當是一致的，關于相關的概念的內涵和外延的界定應當是一致的，否則便是毫無意義的假辯論，沒有實事求是之意，只有嘩眾取寵之心。我們認為，在本文論題正式討論之前，應首先明確以下兩個規則：第一，參加民事活動的當事人意思自治，不違反法律規定是意思自治規則的題中應有之義，因此，關于違約金的性質，既可以約定，也可以不約定。第二，合同自由不是絕對的，民事主體的權利應受到必要的限制，因此才可能存在違約金數額的調整規則，否則便沒有其存在的理由。但是，這種限制不應成為常態，否則便違背意思自治這一根本的民法規則，有舍本逐末之嫌。

二、關于違約金的性質的探討

（一）關于違約金內涵的分析

違約金是指由當事人約定或法律規定的、在一方當事人不履行或不完全履行時向另一方當事人支付的一筆金錢或其他給付[1].在許多國家的民法，違約金不僅具有根據約定所產生的擔保作用，同時具有根據法律規定所產生的制裁作用[2].根據其性質不同，違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金。

所謂補償性違約金，是指此種違約金在功能上主要是為了彌補一方違約后另一方所造成的損失。在設定此種違約金時，當事人雙方應預先估計到違約可能發生的損失數額，并且在一方違約后，另一方可直接獲得預先約定的違約金數額，以彌補其遭受的實際損害。此種違約金的運用，使當事人免除了事后計算損害賠償數額的麻煩以及舉證困難[3].賠償性違約金的功能重在補償違約相對方的損失。當事人一方違約，造成了違約相對方的損失，按照約定向對方支付違約金。補償性違約金可能不足以彌補對方的損失，因此需要再支付一定數額的金錢以彌補對方損失，這種金錢即是賠償金。

所謂懲罰性違約金，又稱為固有意義上的違約金，是指對債務人的過錯違約行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行的違約金。懲罰性違約金與實際損失并無必然聯系，因此常常具有較高的數額。一般認為，在違約造成的損失數額高于違約金的數額時，違約金屬于賠償性的；在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數額時，違約金屬于懲罰性的[4].懲罰性違約金的功能重在懲罰違約方，只要有違約的事實存在，違約方就應當承擔相應責任，除非有法定或約定的免責事由。應當承認，懲罰性違約金的適用對于有效減少違約事實具有重要作用，起到保證合同履行和促成交易的作用。從這個角度來看，懲罰性違約金非常符合法律所追求的終極價值目標，即公平和正義。

通過上述分析，我們能夠得出以下結論：違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金，違約金的性質可以由當事人約定，也可以不約定。在當事人沒有約定違約金性質的場合，關于違約金性質的認定，應當視違約金的具體功能而定：當違約沒有造成實際損失或者造成的實際損失低于違約金數額時，此時的違約金是懲罰性違約金；當違約造成實際損失且實際損失高于或相當于違約金數額時，此時的違約金是補償性違約金，支付補償性違約金后仍不足以彌補實際損失的，仍應支付賠償金，以彌補實際損失。

（二）關于違約金性質的認識誤區及其矯正

我們認為，一些學者關于違約金性質的論述以及關于補償性違約金與懲罰性違約金的區別的論述是不妥當的，其論述忽略了二者的本質區別，而過分強調了形式方面，因此存在認識誤區，故應予矯正。

梁慧星先生認為：懲罰性違約金，即合同（或法律）規定在不履行或不適當履行時支付的作為懲罰的一筆金額。而賠償性違約金，則為雙方預先估計的損害賠償的總額。這一區別在實踐上的意義在于：如果是懲罰性違約金，則債權人除請求違約金外，更得請求履行主債務或請求損害賠償；反之，如果屬于賠償性違約金，則只能請求違約金，不得再請求履行主債務或額外請求損害賠償[5].崔建遠先生認為：對此二者的區分基本上可以違約金能否排斥強制實際履行或損害賠償為標準，其中懲罰性違約金的性質決定了受害人除請求償付違約金外，更得請求強制實際履行或損害賠償；在合同不能履行J情況下，受害人除請求償付違約金以外，還有權請求損害賠償。而賠償性違約金的性質決定了受害人只能請求強制實際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在合同不能履行情況下，受害人只能請求償付違約金。并將懲罰性違約金解讀為只有在違約金純為遲延履行而約定時才承認[6].上述觀點均認為，如果屬于補償性違約金，則在違約金之外，不得再額外請求損害賠償。若此，則此時所謂的“違約金”的實質是約定損害賠償，與違約金何干？而約定違約金與約定損害賠償有實質區別。違約金與賠償金是兩個不同的概念，具有不同的內涵和外延。因此，我們認為，上述觀點忽略了補償性違約金與懲罰性違約金最本質的區別，即違約金是否與實際損失相聯系。懲罰性違約金與實際損失無關，無論是否造成實際損失，均應按照約定支付違約金；而補償性違約金與實際損失密切相關，其支付旨在彌補違約造成的損失，而且，當補償性違約金不足以彌補實際損失時，還應支付賠償金以彌補實際損失。怎么可以說“請求違約金后，不得再額外請求損害賠償”？

我們認為，補償性違約金與懲罰性違約金最本質的區別表現為以下方面：懲罰性違約金與實際損失沒有必然聯系，有無實際損失均不影響依約支付懲罰性違約金，而補償性違約金與實際損失密切相關，甚至可以說，補償性違約金的支付原本就是為了彌補實際損失。因此，關于違約金性質的界定，可以在下列層面展開：第一，違約金的性質可以由當事人約定，也可以不約定。有約定的，從其約定；沒有約定的，其性質應從是否有實際損失方面界定。第二，當沒有約定違約金性質時，其性質的界定應與實際損失相聯系。違約沒有造成實際損失或者違約金高于實際損失的，此時的違約金是懲罰性的；違約造成了實際損失，約定的違約金數額低于或相當于實際損失時，此時的違約金是補償性的。第三，如果法律規定或合同約定當事人在支付違約金后，還可以請求強制實際履行，此時的違約金是懲罰性的。

（三）關于違約金和賠償金關系的分析

賠償金是指因當事人一方違約，沒有違約金條款或者違約金不足以彌補對方損失的，支付一定數額的金錢，以彌補對方損失。賠償金的功能在于彌補違約所造成的損失。

總的來說，違約金和賠償金的適用，在于使違約方承擔不利后果，并彌補違約相對方的損失。違約金可以通過約定或者法定方式予以確定，而賠償金雖然可以約定，但更多的是法定損害賠償，即根據損害后果承擔賠償責任。二者的適用條件大概分為如下四種情形：

第一，當事人一方違約，造成對方損失，有違約金條款，且違約金足以彌補對方損失，此時則沒有賠償金的適用空間，也就是說，此時的違約金性質是賠償性的，其內涵的意思包括，違約金可以高于實際損失。

第二，當事人一方違約，造成對方損失，有違約金條款，但違約金數額不足以彌補對方損失，除支付違約金外，違約方還需要再增加支付一定數額的金錢以彌補對方損失。此時違約方所支付的金錢的性質分為兩種，一種是違約金，一種是賠償金，也就是說，此時的情形是違約金和賠償金并用?！百r償性違約金又可區分為作為最低數額的賠償損失（又稱抵消性違約金）與作為總額的賠償損失（又稱排他性違約金），對于前者，我國合同法雖沒有規定，但不妨礙當事人特別約定，在此種場合，如果在違約金之外還有損失，則仍可以請求賠償?！盵7]第三，當事人一方違約，造成對方損失，沒有違約金條款，違約方應向對方支付一定數額的金錢以彌補其損失，此時所支付的金錢的性質是賠償金。

第四，當事人一方違約，沒有造成對方損失，但有違約金條款，根據意思自治原則，違約方應向對方支付約定的違約金，此時所支付的違約金性質是懲罰性的，按照約定支付違約金合情合理又合法。

基于上述分析，能夠得出如下結論：第一，違約金和賠償金的性質不同。違約金的功能不僅在于其補償性，而且在于其懲罰性；賠償金的功能僅在于其補償性。第二，在有違約金條款的情形，如果違約方造成了對方損失，違約金和賠償金可以并用，此時的賠償金適用在于彌補違約金數額之不足。第三，在有違約金條款的情形，雖然違約方沒有造成對方損失，但可以單獨適用違約金，也就是說，違約金的存在原本就不是僅僅承擔損害賠償功能，也就是說，此時的違約金是懲罰性違約金。“損害賠償與支付違約金，二者都是合同責任的主要形式。損害賠償主要是一種補償性的責任形式，而違約金則具有補償和處罰雙重屬性。所以，損害賠償通常要與實際損害相符合，而違約金數額與實際損失之間并無必要聯系，即使在沒有損害的情況下，也應支付違約金。如果支付補償性違約金不足以補償受害人所遭受的損失，債務人還要承擔損害賠償責任以彌補違約金的不足部分，即違約金可與賠償金并用。在二者并用的情況下，應該以實際損失作為責任的最高限額，即受害人不得獲得超過實際損失的賠償?！盵8].

三、關于《合同法》第一百一十四條所規定的違約金性質的探討

關于違約金性質，兩大法系采取不同的立法政策與考量。英美法系國家認為違約金的性質在于補償而不在于懲罰，其根據主要在于：作為平等主體一方無權對另一方當事人實施懲罰。如當事人在合同中事先約定違約金，那么該金額必須是公正的、合理的，應與可能預見的損失相稱，否則被認為是懲罰性的條款，在法律上將確認為無效。而大陸法系國家十分重視違約金在阻止違約、保證合同履行方面的有效性，因此，認為違約金兼具補償性和懲罰性?？傮w而言，大陸法系都把懲罰性違約金視為固有意義上的違約金，注重違約金的強制履行作用，以違約金來加強合同的效力。隨著市場經濟的發展，違約金作為制裁手段遭到了削弱，但它仍然是違約金的重要內容之一，大陸法系中對合同的價值取向決定了違約金的功能側重。在大陸法系，合同的穩定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實際履行，反映到違約金中就是強調懲罰性違約金的制裁手段。

近代以來，我國法律基本沿襲了大陸法系傳統，確認違約金兼具補償性和懲罰性。

我國《合同法》第一百一十四條和一百一十六條規定了違約金制度，對于合同法所規定的違約金的性質，人們有不同的觀點。大致梳理，可以歸結為補償說、懲罰說、雙重說以及目的解釋說等四種代表性觀點。

補償說認為，違約金是當事人雙方事先預定的損害賠償總額，因此補償性違約金相當于履行之替代，支付違約金后通常不得再請求債務履行或不履行的損害賠償?！啊逗贤ā返谝话僖皇臈l規定的違約金屬于賠償性違約金，即使第3款所規定的‘就遲延履行約定違約金’可與‘債務履行’并用，亦不過是對于遲延賠償的賠償額預定，仍屬于賠償性違約金。如此解釋，并不等于否定懲罰性違約金在我國法上的地位。由于《合同法》奉行自愿原則（第四條），當事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強制性規定，便仍屬有效。當然，如果當事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。[9]”在區分懲罰性違約定金和賠償性違約定金的基礎上，在當事人未明確究為哪種時，作為一般性解釋規則，宜采納上述日本判例通說的立場，即原則上解釋為賠償性違約定金。不過，有所區別的是，日本通說所解釋的損害賠償額預定，是作為全部的賠償額的預定，但在我國，應該解釋為最低額的損害賠償額預定，違約定金僅作為填補損害之用，不足部分，仍然允許債權人請求損害賠償?！癧10]懲罰說認為，違約金實質上以懲罰性違約金為原則，只要當事人違約，無論是否造成損失，違約方都應支付違約金。

補償與懲罰雙重說認為，違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性，補償性體現了違約金的基本功能，懲罰性體現了違約金的特殊功能。“按照原理，違約金與違約損害賠償是一致的，適用違約金，在沒有造成損害的時候，就是懲罰性違約金，造成損害，就是賠償性違約金?！盵11]目的解釋說認為，在解釋《合同法》第一百一十四條違約金的性質時，應當以當事人訂立違約條款的主觀目的予以判斷，屬于當事人意思自治范疇。如果當事人約定了違約金性質，那么法官應根據當事人的約定來認定。如果當事人沒有約定或約定不明確時，則看當事人能否就違約金性質達成補充協議，參照《合同法》第六十一條，如果能達成補充協議，則依照補充協議來認定違約金的性質，不能達成補充協議則依照體系解釋的原則或依照當事人之間的交易習慣來確定。當上述方法用盡仍不能確定違約金性質時，才能解釋為違約金具有賠償和懲罰的雙重屬性。

我們認為，補償說、懲罰說、目的解釋說等三種觀點均存在一定的問題，分述如下：

第一，就補償說而言，若將違約金性質認定為補償性，那么當違約行為沒有造成對方損失時，則違約金條款沒有適用余地，這是違反意思自治規則的。其實這種觀點至少違反了兩個基本規則：一個是違約金的性質本應由法律規定或當事人約定（這是合同自由的題中應有之義），沒有法定或約定的，應根據實際損失的情形進行判斷，所謂“原則上推定為賠償性違約金”的依據何在？它為什么不是懲罰性違約金？另一個是，作為補償性違約金，本來不能“額外請求損害賠償”（上文提到的梁慧星先生和崔建遠先生的觀點），為什么又“允許債權人請求損害賠償”？豈不自相矛盾？

第二，就懲罰說而言，這種觀點并沒有否定違約金的補償性，只是強調了違約金的懲罰性，認為違約金的首要性質表現為懲罰性，而不是補償性。我們認為，這種觀點過于絕對，當沒有法律規定或當事人約定時，判斷違約金屬于哪種性質，應當放在具體的案件中進行，不能想當然地進行界定。

第三，就目的解釋說而言，該說人為地設定了“當事人約定違約金性質”的前提條件，但從法律的規定來看，并不能推論出這樣的預設前提。我們認為，目的解釋說過分強調了當事人約定的意向，脫離了現實生活的鮮活性。所謂的“目的解釋”最終陷入了不可知論，因為現實生活中關于違約金的約定大都沒有考慮違約金的性質，而是作為違約救濟的基本手段。硬要窮追不舍地“解釋”出其性質，無異于緣木求魚、畫地為牢。

我們認為，補償說、懲罰說和目的解釋說均不能正確揭示《合同法》第一百一十四條所規定的違約金的性質，補償與懲罰雙重說才是正確的觀點?！霸撜f將違約金認定為兼具補償和懲罰雙重性質，在適用《合同法》第一百一十四條沒有問題。當約定的違約金低于造成損失的情況下，違約金屬于賠償性質；當違約金高于造成損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等部分，違約金應解釋為賠償性質，超過損失的部分，違約金被作為懲罰性質，當然有適用該條的余地。這種解釋克服了將違約金性質認定為賠償性質的弊端，在邏輯上能自圓其說。[12]我們之所以堅持補償與懲罰雙重說，還有如下理由：

第一，《合同法》第一百一十四條第二款中實際上確認了懲罰性違約金。因為，按照學術界的一般理解，高于損失的違約金即體現了違約金的懲罰性。并且，合同法僅要求法院或者仲裁機構應當事人的請求對過分高于損失的違約金進行調整，對不是過分高于損失的違約金，法院和仲裁機構都應當予以支持。根據上述規定，承認違約金的懲罰性是順理成章的事，因為只要違約金不“過分”高于實際損失，就應按約支付；更重要的還在于，請求調低違約金數額，應當根據當事人的申請，而裁判機構不能主動為之。這就表明，即使“過高”的違約金，也有如約支付的可能。

第二，《合同法》第一百一十四條第三款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”由于支付違約金還應履行債務，表明違約金是專為對遲延履行行為予以懲罰而設定的，這就有懲罰作用。由于法律已經對遲延履行的違約金的性質作出了規定，因此，只要當事人在合同中沒有改變法律的規定，則不管當事人是否約定了遲延履行違約金的性質，一旦發生遲延，違約金就具有懲罰性。

第三，當事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例如，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無論是否造成實際損失以及實際損失多大，違約方應當向對方支付違約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。即使非違約方不能就實際損失舉證，違約方仍然應當承擔違約金責任，只不過其可以根據實際損害請求調整違約金數額?！皳p害賠償通常與實際損失相符合，而違約金數額與實際損失之間并無必要聯系，即使在沒有損害的情況下，也應支付違約金。”“我國現行立法規定的大多數違約金都具有懲罰性和制裁性，這就不排斥當事人再約定具有懲罰性的違約金，對違約當事人進行適當制裁?！盵13]也就是說，違約金的支付不以實際損害的發生為前提，只要有違約的存在，不管是否發生損害，都應支付。并不能一遇到違約金條款便拉上實際損失來墊底，沒有實際損失，白紙黑字的違約金條款便成了廢物了。這將導致違約金性質的混淆，增加交易中的不安定因素，阻礙市場經濟的健康發展。

第四，在當事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒有給另一方造成損失，在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機構予以調整，但不能認為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。尤其是當事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調整數額，而自愿承擔違約金責任，依照私法自治原則也是合法的。

我們還必須正視的是，盡管我國合同法是將違約金作為違約責任形式之一規定的，但違約金在功能上卻實際具有擔保作用。如果認為違約金在性質上完全是補償性的，則由于補償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，這不僅抹殺了違約金所固有的特點，而且必然會使違約金完全取代損害賠償在實踐中的作用，其結果會人為地造成違約金與損害賠償形式的混淆。還要看到，如果違約金單純具有補償性，則違約方就有可能在違約造成的損失不超出預定的違約金數額的情況下，完全不顧對方當事人的利益，為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用。

因此，我們認為，違約金的性質不僅具有補償性，而且具有懲罰性。“我國立法和司法實踐均承認違約金具有補償性和懲罰性的雙重性質，違約金的意義在于對履行利益的補償，因此，本質意義上的違約金應當是補償性的違約金。另外，在確定違約金的基本性質為補償性的同時，不排除當事人在公平、誠實信用原則的指導下，約定適用懲罰性的違約金。違約金的懲罰性，表明了它與賠償金的基本區別。如果違約金只有補償性而無懲罰性，那違約金的作用就基本上等同于約定的損害賠償。從而抹煞了違約金所固有的特點，而不能有效地制裁違約行為，充分保護非違約方的利益?！盵14]“強調違約責任的補償性不能完全否認違約責任所具有的制裁性。因為違約責任和其他法律責任一樣都具有一定的強制性，此種強制性也體現了一定程度的制裁性。在債務人不履行合同時，強迫其承擔不利的后果，本身就體現了對違約行為的制裁。所以債務的成立與履行，在一定程度上體現了債務人的意愿，但是違約責任則體現了強制性與制裁性。正是通過這種制裁性，使得這種責任能夠有效地促使債務人履行債務，保證債權實現?！盵15]

四、關于違約金數額調整的認識誤區及其矯正

（一）關于違約金數額調整規則的立法例考察

關于違約金數額調整規則，在不同的立法例中有不同的處理辦法。

1.違約金數額既可以調低又可以調高的立法例。

關于違約金數額既可以調高又可以調低的立法例比較少見，從目前可得資料看，僅有法國民法典的規定?！斗▏穹ǖ洹返?152條規定：“在契約規定不履行契約的人應當支付一定數額的款項作為損害賠償時，給予給付另一方當事人的款項數額不得高于規定的數額，也不得低于該數額。但是，在原約定的數額明顯過高或過低時，法官可以甚至得依職權，減少或增加此種違約金之數額，任何相反條款規定均視為未予訂立?！?/p>

2.違約金數額可以調低的立法例。

許多國家和國際組織的立法例都規定了違約金數額可以調低，但沒有規定違約金數額可以調高，讀來意味深長?！度鹗總ǖ洹返?63條第3項規定：“對不合理的違約金，法院可以予以減少。”《俄羅斯聯邦民法典》第333條第1項規定：“如果債務人應當支付的違約金數額與債務人違反債務的后果相比顯然過高，法院有權減少?！薄兜聡穹ǖ洹返?43條規定：“失效違約金金額過高的，可以根據債務人的申請，以判決減至適當金額。在評判適當性時，應考慮債權人的一切正當利益。違約金給付后，不得請求減少?！币馈睹绹y一商法典》第2-718（1）條的合同當事人意思自治原則，法官對違約金數額的干預是十分有限的。如果約定的違約金數額過高，則該金額將被視作罰金，從而導致違約條款的無效。《歐洲合同法原則》第509條規定：“（一）如果合同規定沒有履行的一方當事人應為其不履行向受害方當事人支付一筆特定數額的金錢，則受害方當事人應得到該筆金錢而不管其實際損失。（二）雖不論有任何相反約定，如果該筆特定數額的金錢與因不履行而造成的損失以及其他情事相比非常地過分，則可以減輕至一個合理的數額。”[16] 3.我國合同法既可以調高違約金數額，也可以調低違約金數額。

我國《合同法》第一百一十四條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少?！?/p>

通過對上述立法例的考察，能順理成章地得出下列結論，我國合同法參照了極少數國家的立法例，即參照了法國民法典的相關規定，也就是說，從立法例考察來看，關于違約金數額的調整規則，目前只有我國法律和法國法律同時允許調高或調低違約金數額。為什么多數國家的法律都只允許調低違約金，而沒有允許調高違約金呢？通過仔細分析，發現同時允許調低違約金和調高違約金存在重大認識誤區，因此應予矯正。調高違約金的規則不能自圓其說，調低違約金的規則也并非完美無缺。

（二）調高違約金的觀點否定了違約金和賠償金的本質區別，應予矯正

上文指出，違約金與賠償金的概念、性質和功能都是不同的，各自扮演著不同的角色。違約金具有補償性和懲罰性，而賠償金只具有補償性。當違約行為造成當事人一方損失時，如果約定的違約金數額足以彌補當事人一方的損失，則不需要另行支付賠償金，此時的違約金具有補償功能；如果沒有違約金條款或者違約金數額不足以彌補當事人一方的損失時，再支付一定數額的款項以彌補其損失，也就是說，此種情形下所支付的款項包括違約金和賠償金，亦即違約金和賠償金可以同時并用?！皬奈覈梢幌蛘J為違約金和損害賠償可以并用的規則來看，它們應該是可以同時存在的?！盵17]既然違約金和賠償金可以同時并用，那么調高違約金數額以彌補當事人一方的損失的規定便是多此一舉，完全可以由違約方在支付違約金后再支付一定數額的賠償金，而不必由當事人主動申請調高違約金數額。這種規定混淆了違約金和賠償金這兩個概念的內涵和外延，進而否定或抹煞了這兩個概念之間的本質區別，因此應當予以矯正。

作為損害賠償額預定的違約金，是當事人的特別約定，應該優先適用。但主張優先適用違約金，并不等于說債權人依法律規定的損害賠償請求權即歸于消滅，只是強調約定的效力強于法律的一般規定，在特別約定無效、被撤銷情況下，債權人只要具備條件仍可主張一般法定賠償請求權。另外，強調債權人不能放棄違約金請求權而主張一般法定賠償請求權，也是考慮違約金的特別約定對于當事人而言，還有限定責任的功能，如果允許債權人任意選擇，必然使違約金的這一規范目的落空。因而，在肯定債權人的違約金請求權的同時，也可以說，債務人有堅持違約金條款的效力的權利，有要求僅就違約金約定數額承擔責任的權利[18].《合同法解釋（二）》第二十八條規定：“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持?！睋?，請求增加違約金數額，以不超過實際損失為限，這本身便是對違約金性質的認識錯誤的當然結果，否定了違約金和賠償金的本質區別。增加違約金后，不能再請求賠償損失，意在表明，增加的違約金數額便是承擔損害賠償功能，既然如此，又何必調高違約金數額呢？直接適用賠償金不是更簡便易行且邏輯清晰嗎？

（三）調低違約金的觀點并非完美無缺

當事人約定的違約金，無論是補償性還是懲罰性，依據《合同法》第八條所規定的合同嚴守原則，均應嚴格遵守。但是，現代合同法上的合同自由不是絕對的，合同自由需要合同正義來規制。過分的合同自由將會帶來不適當的后果，導致違約金條框成為一方壓榨另一方而獲取暴利的工具?！斑`約金契約即為契約之一，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法國民法典、日本民法典均有明文規定。然而如固執此一原則，則有時對于債務人未免保護不周，蓋于訂約之際，債權人所要求之違約金往往過高，而債務人又不得不予忍受，否則當時若竟拒絕，則一似自始即不存心履行債務者，故為表示履行之決心，縱金額過高，毅然接受，豈知此一色厲內荏之弱點，遂被債權人所利用，將違約金之數額，從高約定，結果無異巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允許法院為之酌減。”[19]質言之，雖然違約金數額與違約損失額不要求完全一致，但也不能使兩者差異懸殊，導致兩者成為相互迥異的兩個事物。“違約金的數額與違約損失的數額應當大體一致，這是商品交換等價原則的要求在法律上的反映，是合同正義的內容之一，是合同法追求的理想之一”[20]上述觀點言之鑿鑿，但我們并不完全認同。我們認為，合同自由是合同法的基本原則之一，因此，應當尊重當事人的自由意志。原則上說，法律規定范圍內的合同約定都應得到支持，意思自治的本意就是法律規定范圍內的為所欲為。雖然合同自由不是絕對的，但只要沒有違反法律的強制性規定，當事人的約定即應當受到法律的保護，這應是問題的根本。最典型者是關于懲罰性違約金的約定，當事人完全可以約定在沒有造成實際損失時，違約方應當支付約定數額的違約金。懲罰性違約金原本就與實際損失無關，如果沒有實際損失時，還要允許調低，豈不是否定了懲罰性違約金的存在。因此，關于懲罰性違約金的調低規則沒有任何理由，甚至可以說是矯枉過正、南轅北轍。

所謂“以排除剝削或者壓榨為由，調低約定的違約金數額”的觀點，粗看起來貌似公平正義，實則是對當今人類社會普遍存在的剝削或壓榨現象的極大反諷，難以自圓其說[1].當然，這只是問題的一個方面，此處提出來供大家討論，尚需求得共識，這里不再展開。

從問題的另一方面來說，為了解決現實問題，為了使《合同法》第一百一十四條的明文規定得以落實，我們認為，調低違約金數額時，應當規定一定的限度或尺度，使調整規則切實可行，避免雜亂無章，隨意調整[2].《合同法解釋（二）》第二十九條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’?！痹诖?，我們看到最高司法解釋試圖將違約金的幅度與損失掛鉤即當事人約定的違約金的絕對值在違約方所造成損失的百分之三十以內，則認為當事人的約定是能被法律認可的；超過百分之三十的，則可能被法律強制調減，調減的底限應該是所造成損失的百分之三十。

（四）關于違約金調整的方式確定

根據《合同法》第一百一十四條的規定，當事人可以請求裁判機構對違約金數額進行調整，但當事人請求調整違約金數額時應通過什么程序主張，在實務中見解各異。有觀點認為，應當通過反訴或反申請方式請求減少違約金。理由在于：減少違約金為一種與違約金請求權有直接聯系的獨立請求權，目的是為了抵消、動搖或者并吞原告或者申請人的違約金請求權，符合反訴和反請求的規定?！拔覀冋J為，由于違約金問題在理論和實踐中本來就存在較大的爭議，很多學者和法官都理解不一。此時，若要求一生之中可能只打一次官司的當事人必須弄清必須通過反訴方式或者反請求的方式請求減少違約金的數額，委實有些苛刻。有鑒于此，司法解釋既認可反訴的請求方式，也允許抗辯的主張行為。”[21]《合同法解釋（二）》第二十七條規定：“當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持?！?/p>

懲罰性賠償的法律規定范文第5篇

知識產權損害賠償原則對知識產權侵權損害事實和侵權損害賠償責任范圍的認定，以及對最終侵權損害賠償數額的確定，都具有重要的意義。

知識產權損害賠償應當確立什么樣的賠償原則？在知識產權理論界和知識產權司法界意見并不統一。應當說在有些問題上還存在著程度不同的理論上的混淆。筆者認為，根據民法和知識產權法律的規定和司法實踐的需要，應當確立以下四個原則：一、全部賠償原則；二、法定標準賠償原則；三、法官斟酌裁量賠償原則。四、對精神損害賠償適當限制原則。

一、全部賠償原則。全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現代民法的最基本的賠償原則，是各國侵權行為立法和司法實踐的通例[1].

古代的侵權行為法并不承認全部賠償原則，古代的賠償是和刑事制裁緊密聯系在一起的，中外都是如此[2].全部賠償原則的產生地也不是中國，而是德國。德國學者首先將全面賠償作為原則提出，并成為德國民法典損害賠償規定的基礎[3].

當今的《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議》（即TRIPS協議）第45條規定的“賠償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害”，侵權者向權利所有人支付費用“可以包括適當律師費”等規定，仍舊是全部賠償原則的體現。

應當指出，該協議的這些規定，均屬于各國民法的組成部分，并不是“純粹”的知識產權法范圍。記得一次德國知識產權專家迪茲來我國某機關回答著作權學者咨詢的問題時，他順便提到，中國版權學者提出的問題清單中，前十個問題競都屬于民法侵權行為法的問題，而不是“純”知識產權法的問題。這不能不從一個側面表明知識產權法與民法的關系。也表明我們從事知識產權保護的同志又很需要學習和掌握民商法與訴訟法的法律和法學理論。

全部賠償原則的含義，是指知識產權損害賠償責任的范圍，應當以加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。也就是說侵權行為所造成的損失應當全部賠償，賠償應以侵權行為所造成的損失為限[4].

對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。當前對知識產權損害賠償囿于盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點的理由似乎更強一些。

但是，筆者認為，對知識產權侵權損害賠償的性質仍然首先是對受害人財產損失和精神損害的一種補償。同時侵權人承擔賠償責任也是對其不法行為的一種法律制裁。補償應當是賠償損失的基本功能，制裁則是其輔助功能；補償與制裁又相輔相成，共同起著規范和調整民事主體行為和知識產權關系的作用。這是由于受害人只有獲得賠償才能彌補自己的損失，權利才能得到保護，除去獲得賠償的途徑就幾乎沒有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟。

而對侵權的制裁功能，則還有停止侵害等民事責任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以致于行政責任、刑事責任。

因此賠償損失的功能主要是一種補償、一種利益的“彌補”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標準、為范圍來賠償。特別是對知識產權的損害，可得利益的損失對于權利人更具有重大意義。確立知識產權侵權損害賠償的全部賠償原則，應當是理所當然的。

確立了全部賠償的原則，也就確定了全部賠償范圍的客觀標準，即以受害人的全部損失為準。少于或大于受害人因侵權行為所受到的實際損失，或是受害人的權利不能得到充分保護，或是使受害人獲得不當收入，都是不公正的。當然，在實踐中受害人的全部損失常常不易計算，特別是對未來的可得利益的估算更是如此。

英國法官布瑞特就認為，“不應根據全面賠償原則對金錢損害而給當事人以滿額的賠償，他們所要考慮的是應根據具體情況而進行公平賠償。”[5]具了解，當今的德國法官也時常為知識產權損害賠償的數額計算而困惑，他們在法庭上最常用的賠償計算方法是按照權利人享有權利的使用費為標準，責令侵權人賠償。而不去反復審核和計算造成受害人的實際損失。

但是全部賠償原則就像一座大廈的基礎，給予了我們確定賠償范圍、計算方法等關鍵環節的可靠和客觀的依托。在全部賠償原則的理論基礎上解決侵權損害賠償的其他問題，就像在牢固地基上建筑大廈一樣。

二、法定標準賠償原則。鑒于知識產權保護對象的特殊性，其損害事實、后果的不易確定性，不少國家的知識產權立法規定了知識產權侵權損害賠償的法定賠償制度。即規定實施某種侵權行為，應當賠償的數額多少。這在著作權立法中尤為突出。

如美國版權法第504條規定，侵權人對其所侵犯的每一部作品，可負擔250-10000美元的賠償；情節嚴重的可提高到每部作品5萬美元。我國臺灣也規定如被害人不易證明其實際損害額得請求法院以侵害情節，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額?！杜c貿易有關的知識產權協議》第45條中也有法定賠償金（預先確定的損害賠償費）的規定。

我國的知識產權法并沒有法定賠償額的規定。但在理論界和實際司法部門對知識產權的法定賠償問題呼聲很高。

最高人民法院知識產權審判庭起草的審判著作權案件有關問題的解答稿和一些高級人民法院的審判經驗總結中，都有關于對在受害人經濟損失及侵權人非法獲利都無法確定的情況下，可以按照規定的賠償額賠償的規定。如在前述解答稿中規定：“如無法查清實際損失或營利數額的，人民法院按以下規定的范圍確定賠償數額：①侵犯他人圖書、美術作品、攝影作品著作權的，賠償額為5千元至20萬元；②侵犯他人音像制品著作權的，賠償額為1萬元至20萬元；③侵犯他人計算機軟件著作權的，賠償額為1萬元至30萬元?！薄皩嗬藘H按照上述賠償范圍最低數額要求賠償，人民法院經審理確認被告又構成侵權的，可直接按照該數額判令被告承擔賠償責任。”

當然，這些尚不能作為法定賠償的依據，但這畢競反映了司法實踐對知識產權侵權損害法定賠償問題立法的迫切需要。因此，我國知識產權侵權損害賠償應當確立法定標準賠償原則，并盡快以立法形式或司法解釋予以確定，是毫無疑義的，也是十分迫切的。

所謂法定標準賠償原則，是指由知識產權法律明文規定不法侵害知識產權造成損害，應賠償損失的具體數額（或數額幅度）。在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權人營利數額，或者受害人直接要求按法定最低賠償額進行賠償的，人民法院按法律規定的賠償數額確定賠償數額。在知識產權立法就此規定以前，應當由最高人民法院司法解釋，以彌補立法的不足。

法定標準賠償原則是針對知識產權保護的實際情況，對全部賠償原則的發展。知識產權保護的對像具有無形的特點，侵權容易且證據難取，權利人所受損失不好計算。

例如在計算機軟件侵權損害賠償案件中，受害人經過公證購買侵權人銷售的盜版軟件2件作為證據向法院起訴要求賠償。法院在調查核實證據時，再也無法取到其他盜版軟件的銷售證據。而這兩件軟件侵權人是以權利人正版軟件十分之一的銷售價格售出的，利潤極低。權利人該軟件的銷售額又無明顯降低趨勢。此案如果僅按照這 2件軟件被告獲利賠償，或者按照2件正版軟件的零售價進行賠償，以及甚至以無損失為由不予賠償，對權利人都是不公正的，不符合知識產權立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權也極為不利。其實質是由于如此賠償不符合全部賠償原則，權利人的實際損失由于對其他盜版事實的不掌握而未獲得全部補償。

為了追求對權利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權行為，體現損害賠償的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數額的“度”，并給以法律的具體規定。

前述軟件賠償案件，據估算，如果軟件的零售價為中等以上價格，在北京地區，以100套作為賠償的標準，則有可能為有效的“法定標準賠償額”。無論從對受害人的補償還是從對侵權人和有侵權意圖的人的懲罰或威攝角度看，都是有一定效果的。法定標準賠償原則的確立，必然會大幅度提高審判知識產權案件的效率，從而在量和質上使知識產權的法律保護更加充分和有力。

有的同志提出對知識產權損害的懲罰性賠償[6]，即在侵權人故意侵權情況下，以正常使用費、賠償金的數倍予以賠償。

懲罰性賠償（punitive damages），也稱示范性的賠償（exemplarydamages）或報復性的賠償（vindictive damages），是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償[7].

一般認為，懲罰性賠償制度主要應當適用于侵權案件，但在美國法中，這一制度被廣泛地應用于合同糾紛，在許多州甚至主要適用于合同糾紛[8].懲罰性賠償的功能不僅在于彌補受害人的損害，還在于懲罰和制裁嚴重過錯行為；賠償的數額主要不以實際的損害為標準，且不以實際損害為限[9].但是懲罰性賠償的特點并不能割斷其與補償性賠償的聯系。懲罰性賠償一般以補償性賠償的存在為依據，只有符合補償性賠償的構成要件才能請求懲罰性賠償[10].

然而，在國際上就知識產權損害賠償而言，并不都像美國實施的制度一樣，一些歐洲發達國家及多數發展中國家則采取足以彌補受害人損失的賠償原則[11].作為世界貿易組織成員的各國、地區間本來就充滿利益沖突，各自都要把自己的利益爭取得到條約協定的確認；同時一個條約要被大多數成員都能接受，也才能發揮其應有的功能和作用。各成員為著各自與共同的利益就需要要采取一定的妥協。這可能就是TRIPS未按照美國的法律確定懲罰性賠償原則的原因之一吧。應當說 TRIPS采取了“足以彌補”的賠償原則，不是偶然的；它成為了世貿組織TRIPS協議在賠償原則問題上的最低保護水平。對此，筆者認為：

首先，在我國現行法律中，規定了懲罰性賠償條款的是以保護消費者權益的《消費者權益保護法》為代表。該項規定使消費者面對比他們強大得多的商家的假冒等違法行為有了斗爭的法律武器，這無疑是必要的。消費者購買的每件商品也有明確的銷售價，計算倍數也明確、方便。但是知識產權保護的情況于此卻有所不同，不但主體及其他們之間的關系不同，侵權行為的行態、損失的計算等也都不同，不易制定一個“倍數”去強調“懲罰”。

其次，知識產權制度的建立是通過設制一種排他性專有權，保護了創作者的創造性智力勞動。但知識產權的保護程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益，即社會公眾對各類創造性知識財富的運用和在此基礎之上的再發展。在知識產權保護與科學技術、文學藝術、文化知識等的傳播發展和享用等的社會公眾利益，以及社會發展需要之間，立法上應當考慮到平衡。有關國際知識產權公約從來也不是要求各國知識產權立法都要一致。因此，美國知識產權立法存在懲罰賠償，其他國家只要符合所承諾參加的國際公約的最低要求，形式上不必強求一律“接軌”。

再次，損害賠償的功能主要是“填平損失”，如果過分強調其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責任的基本屬性，容易使賠償失去客觀的標準。

第四，懲罰性賠償制度完全可以被法定標準賠償原則和本文下面提出的法官斟酌裁量賠償原則所吸收。因為所謂懲罰性賠償也是要求法律明確規定一個懲罰的“倍數”，此點上與法定賠償金表現形式是相同的。

第五，在知識產權保護上，我國法律規定的行政處罰與民事制裁，在有些有懲罰性賠償制度的國家則沒有，如美國。而我國的此種懲罰力度又是明顯強大有力的。因此不必在此點上強求一致。

第六，本來在民事賠償中，一般不作故意與過失的區分（當然有某些情況下的這種區分對責任適用有意義），故意與過失都屬于過錯，都應當負賠償責任；在眾多的民事侵權案件中，故意與過失有時也不易查清。如果將故意與過失規定為懲罰性賠償的要件，客觀上又增加了當事人舉證和法官判斷認定之累。所以，對知識產權侵權損害賠償可以不將懲罰性賠償作為一個獨立的賠償原則。

三、法官斟酌裁量賠償原則。無論關于知識產權侵權損害賠償的法律條款規定得多么嚴密、具體（這實際不可能作到），無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據開庭審理查明的案件事實，對法律的具體適用，以及在法律規定的賠償數額幅度之內根據個案情況的裁量。

智力創作成果損害結果的不易確定性以及案情的復雜多樣，使得對知識產權的損害賠償不可能簡單化一，如同套用數表。在審判知識產權糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲利以及賠償金數額的困難。感到法律規定不完善，沒有可操作性的條款所遵循。而法官們審判的一些好案例和通過判案而確定的某些先進、科學的法律原則，對同類案件又沒有法律賦予的拘束力，不能援引。在此方面英美法系國家使用案例法的經驗到相對比我們零活和進步。司法實踐彌補了許多法律規定的空白，適應了知識產權案件審判的實際情況。

我們不是案例法國家，不少專家不認為人民法院的判例是法律淵源之一。但是在知識產權侵權損害賠償問題上，應當給予法官在法律規定范圍內一定的裁量權則是不少專家的共識。

因此，在確定知識產權侵權損害賠償數額時應當并且必須賦予法官一定的“斟酌裁量權”，以滿足對形形案件進行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數額必須依據客觀事實，依照民法通則和知識產權法的基本原則，依靠法官本身的法律意識和審判經驗，仔細地分析和判斷案情，反復斟酌處理和解決當事人爭議的方案，以求公正、公平、合理，并精細、快捷地對案件作出裁判，以追究侵權行為人的民事責任，保護權利人的合法權益。法官在斟酌確定損失賠償額時，根據總結的審判經驗，一般應當考慮以下要素：

1、受害人所受損害后果（包括財產和非財產）是否嚴重；

2、侵害行為所致某種知識產權保護對象價值降低程度；

3、侵害出于營利或其他不當目的；

4、主觀過錯（故意或過失；如是過失，是重大過失還是一般過失）；

5、侵害行為情節惡劣程度；

6、侵權人獲利情況；

7、侵權行為的社會影響；

8、雙方當事人的經濟狀況等。

四、精神損害賠償限制原則。精神損害賠償限制原則，是指對公民、法人等民事主體享有的知識產權中精神權益損害，在法律規定的范圍內可以適用精神損害賠償。

對侵害知識產權能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國民法通則和知識產權法并沒有作明確的規定。根據民法通則第一百二十條的規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權以及法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償的法律依據。同時，除這四種權利以外的人身權，如隱私權、自由權、權以及生命健康權等不被認為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償的法律制度，并且法人的名稱權等與公民一樣得到保護。

民法通則實施以后頒布的著作權法，規定的著作權包括著作人身權和財產權。著作人身權是指發表權、署名權、修改權和保護作品完整權。在著作權法第四十五條、第四十六條侵權行為的具體法律責任中，規定了停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等責任形式。也就是說，侵害著作人身權依法可以適用非財產的民事責任形式，如消除影響、公開賠禮道歉等；也可以適用財產的民事責任形式，如賠償損失。侵犯著作人身權可能造成著作權人的財產損失，但主要是造成著作權人精神利益的損害。如歪曲、篡改他人作品，不一定必然引起作品報酬的減少，也可能會增加。但此種行為卻嚴重侵害了作者的精神利益。對此種精神利益的賠償，應當屬于精神損害賠償。

所以，筆者認為，著作權法第四十五條、第四十六條規定的賠償損失，并不排除對著作權人著作人身權損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為，有的學者主張此種行為侵犯了作者的署名權，有的學者主張是侵犯了作者的姓名權，無論如何是侵犯了屬于作者人身范疇的精神權益。依照著作權法第四十六條的規定賠償，除侵犯作者精神權益引起的經濟損失外，主要是精神損害賠償。知識產權中的著作權具有權利雙重性的特點，即人身權與財產權并存，這也就是知識產權中的某些權利能夠獲得精神損害賠償的客觀基礎。根據著作權法的規定，作者可以包括公民、法人和其他組織。因此，法人和其他組織的著作人身權應當同公民一樣受到同樣的保護。

此外，在著作權的司法實踐中，對作者著作人身權的保護已經適用了精神損害賠償。如對某起為出售假冒他人署名美術作品而引起的侵權糾紛案中，最高人民法院在答復上海市高級人民法院的請示函中表示：“……賠償損失的范圍和數額，應根據原告因侵權行為受到的物質損失和精神損害的全部實際損失，以及本案的綜合情況予以確定?！?/p>

實踐證明，只有在充分保護著作人身權，在作者精神權益受到侵害能夠得到精神賠償的情況下，著作權的保護才能稱為完整的保護。其他知識產權如商標、專利等雖同著作權有所不同，但侵權同樣也會造成知識產權主體的商譽、信譽等關于法人名稱權、名譽權的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽權糾紛本身就是企業之間的不正當競爭糾紛，受侵害的權益當屬知識產權保護的范疇。因此，知識產權（主要為著作權等）侵權損害賠償應當包括精神損害賠償應當說是沒有問題的。

然而，我國民法通則規定的精神損害賠償并不是無限制的。它受到受侵害權利類型、權利受侵害程度、行為人主觀狀態、其他民事責任形式適用情況等條件的限制。如果不問社會經濟政治條件、歷史文化和道德傳統，任意擴大精神損害賠償的范圍，同樣會產生不良的社會影響。實際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規定的條件限制的。因此，對知識產權中人身權的精神損害賠償也應當有所限制。這些限制表現為：

1、適用精神損害賠償應當依照法律或者最高人民法院有關司法解釋，只能適用于對侵害知識產權中人身權精神利益的保護，不應任意擴大適用范圍；

2、對侵權情節一般的，首先應當適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責任形式，而不適用賠償；

3、侵害知識產權中的人身權益情節雖然一般，但造成財產損失的，可以對造成的實際損失進行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責任形式；

4、對精神損害情節較重，適用其他民事責任形式不足以使受害人的權益受到保護的，應當適用精神損害賠償。

注釋：

[1] 參見王利明主編《民法·侵權行為法》第561頁。

[2] 同上第562頁。

[3]《國際比較法百科全書·侵權行為·責任之結果·賠償》第27頁。

[4] 參見王利明主編《民法·侵權行為法》第561頁。

[5] 參見《國際比較法百科全書·侵權行為·責任之結果·賠償》第27頁。

[6] 關于懲罰性賠償，有學者對其概念、歷史、特點、功能和適用范圍等作了專門論述，參見王利明著《懲罰性賠償研究》。

[7] Note， “Exemplary Damages in the Law of Torts”， 70 Harv. L. Rev.517，517（1957）， and Huckle v. Money， 95 Eng. Rep. 768（ K.B. 1763）。

[8] 見王利明著《懲罰性賠償研究》第112頁。

[9] 參見同上。

[10] 美國法院一般都認為，原告要請求懲罰性賠償，首先要請求補償性賠償；只有在補償性賠償請求成立的情況下，才能請求懲罰性賠償。參見王利明著《懲罰性賠償研究》第114頁。