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典權(quán)制度論文范文第1篇

1.1嚴格管理施工設(shè)計環(huán)節(jié)質(zhì)量

在設(shè)計電力工程項目時，應(yīng)該先了解電力市場的基本需求，通過分析項目地點和施工的可行性，確定項目實施的效益。此外，應(yīng)該完善項目計劃的施工任務(wù)書，使其能夠滿足投資環(huán)境和國家規(guī)劃要求。而且設(shè)計出來的施工方案必須對其具體的施工技術(shù)、工藝和程序進行嚴格的審核。

1.2嚴格管理施工環(huán)節(jié)質(zhì)量

1.2.1加強對施工材料質(zhì)量的控制

一方面，要安排專門的施工材料采購部門和人員，這樣可以提高材料采購質(zhì)量，嚴把采購關(guān)；另一方面，在施工環(huán)節(jié)，做好材料的存放、儲存和使用管理工作，并根據(jù)有關(guān)要求做好材料的測試和試驗工作，為電力工程的安全、順利開展奠定基礎(chǔ)。

1.2.2加強過程監(jiān)控

確保工程質(zhì)量要科學(xué)計劃和妥善安排工程監(jiān)理，確保監(jiān)控的整體性和全程性。從施工前的方案審查、圖紙會審，到施工中的材料進場、工序驗收、現(xiàn)場管理，再到竣工階段的質(zhì)量檢查驗收，都必須有明確的目標、計劃、要求和具體措施。要進一步建立健全電力工程施工質(zhì)檢機構(gòu)，完善質(zhì)檢制度，并加大制度執(zhí)行力度，采用精細化管理，科學(xué)處理好質(zhì)量安全管理與進度控制之間的關(guān)系。

1.2.3對變更方案的管理

電力工程規(guī)模有大有小，在工程施工前，都會根據(jù)工程的實際情況來設(shè)計相應(yīng)的方案。為了保證工程的質(zhì)量，要求工程施工過程中必須嚴格按照方案進行。但是，在電力工程實際的實施過程中，卻存在很多的不確定性因素，這會對工程的順利實施產(chǎn)生一定的影響。解決這類問題的關(guān)鍵就是在于對方案的變更和調(diào)整，而對變更方案的質(zhì)量控制也成為電力工程質(zhì)量控制的關(guān)鍵任務(wù)之一，必須切實解決電力工程施工中遇到的問題，同時在方案變更時要對其進行多次審核，確保方案的合理性、完善性之后，再將其投入到施工中，避免施工方案變更過程中存在漏洞，進而對工程的的質(zhì)量、進度等造成影響。

1.3嚴格管理

竣工環(huán)節(jié)質(zhì)量電力工程竣工以后，就進入竣工驗收管理。這一階段需要重點檢查電力工程的質(zhì)量和安全情況，還需要整理、分析和保存相關(guān)的施工資料、圖紙等文件。項目質(zhì)量控制人員應(yīng)該對每一項施工項目中的質(zhì)量進行檢查與研究，發(fā)現(xiàn)問題，及時處理，確保電力工程項目的質(zhì)量符合標準，通過掌控施工實際情況，為日后電力工程的整修與維護提供保障。

2電力工程建設(shè)安全管理措施

2.1建立與完善安全體制建立與完善安全體制

可從以下幾個方面入手：①要對電力工程的安全生產(chǎn)和管理機制進行完善。一般來說，需要具有三級安全監(jiān)督機制作保障，而且，在電力工程中，還要做到動態(tài)化的安全管理，從工程項目的準備階段、施工階段到驗收階段，都要加強安全管理。②需要不斷優(yōu)化施工現(xiàn)場的操作流程，并建立安全防護用品使用制度，嚴格并科學(xué)地運用安全防護用品，進而確保生產(chǎn)過程中人員的人身和財產(chǎn)安全。③為了有效提高安全生產(chǎn)水平，還需要建立和增加各種安全防護設(shè)施，例如在施工現(xiàn)場或者危險處設(shè)置安全標志和警示牌。④要嚴格開展定期或不定期的安全巡視和檢查，主要對生產(chǎn)各環(huán)節(jié)，尤其是隱蔽工程進行安全檢查。如果在檢查的過程中遇到安全隱患，就要及時進行整改。對于那些不遵守安全規(guī)定的人員，要采取懲罰措施，進而提高人們的安全意識。⑤建立完善的安全生產(chǎn)責任制，將安全責任落實到個人。這樣有利于增強工作人員的責任心，提高安全管理的效果。對于順利完成安全考核指標的人員，要給予一定的獎勵，對于出現(xiàn)重大安全事故或者沒有完成安全指標的人員，要給予一定的處罰，形成一種激勵機制，鼓勵工作人員進一步做好安全管理。

2.2提高安全管理人員的素質(zhì)

只有工作人員的安全意識提高了，才能提高整體安全管理水平。因此，在電力工程中，要不斷提高項目管理人員和施工人員的安全意識。可以采取以下兩種措施來提高人員的安全意識：①加強安全知識培訓(xùn)。向員工講授與電力工程有關(guān)的安全法律法規(guī)，并通過一些安全事故案例的分析來警示工作人員。同時，還要講授一些安全知識和安全防護技術(shù)，提高工程項目參與人員的安全技能水平。②項目中間涉及到的人員很多，有管理人員、一線操作人員等，因此需要根據(jù)他們的工作范疇開展具有針對性的安全教育內(nèi)容。這樣不僅可以增強培訓(xùn)的針對性，還可以收到良好的效果。根據(jù)筆者的工作經(jīng)驗，公司在開展了安全培訓(xùn)以后，人們的安全意識明顯增強了，安全技能也提高了，工程項目的中安全事故大大降低。

2.3嚴格安全檢查監(jiān)督要想有效加強安全管理

必須有配套的監(jiān)督監(jiān)管制度。其中，有良好效果的措施就是開展全面、定期的安全大檢查和不定期的安全抽查，這不僅是對施工情況的一次檢查，還能對工作人員起到督促和促進作用，使他們時刻銘記安全的重要性。需要注意的是，安全檢查必須具有全面性和全員性，而且要嚴格按照相關(guān)的規(guī)章制度進行檢查，對于查到的問題，要及時解決，尤其是一些一筆工程、安全薄弱環(huán)節(jié)、危險點，要加大安全檢查的力度。

2.4危險點分析與預(yù)控

雖然電力工程施工現(xiàn)場存在很多的安全隱患，但并不是所有的風險都是未知的，一些危險點通過分析是可以被發(fā)現(xiàn)的，因此應(yīng)該加強對危險點分析與預(yù)控，做到關(guān)口前移，防患于未然。只有發(fā)現(xiàn)了危險點，才能采取相對應(yīng)的預(yù)控措施，未雨綢繆，及時地把安全隱患消除，有效避免安全事故的發(fā)生。

3結(jié)束語

典權(quán)制度論文范文第2篇

論文摘要：罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義

一、罪刑法定原則的基本含義

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定無疑昰從刑法典的高度確立了罪刑法定原則，具有歷史進步意義。

罪刑法定的最早思想淵源可以追溯到1215年英國大第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)貴州依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)，剝奪其法律保護權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。”這一規(guī)定奠定了“罪刑法定”的思想基礎(chǔ)。17、18世紀，資產(chǎn)階級啟蒙思想家進一步提出了罪刑法定的主張，將罪刑法定的思想系統(tǒng)化，使之成為學(xué)說。資產(chǎn)階級革命勝利后，罪刑法定學(xué)說在資產(chǎn)階級憲法和刑法中得以確認。1789年法國《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得處罰任何人。”在此規(guī)定指導(dǎo)下，1810年法國刑法典第4條首次明確規(guī)定罪刑法定原則。爾后，大陸法系國家紛紛在憲法和刑法中確立罪刑法定原則。目前，這一原則已深深植根于現(xiàn)代各國的法治意識之中，成為不同社會制度的各國刑法中最基本的、最重要的一項準則。

罪刑法定原則的確立具有重大意義。它不僅有利于維護正常的社會秩序，而且有利于保障人權(quán)。罪刑法定原則的派生原則包括：排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規(guī)定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實定化，即對構(gòu)成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應(yīng)作出實體性的規(guī)定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。

二、罪刑法定原則的立法體現(xiàn)

我國1979年刑法典沒有明文規(guī)定罪刑法定原則，卻在第79條規(guī)定了類推制度。對于當時我國刑法是否采用罪刑法定原則，理論上存在爭議。事實上，我國1997年刑法典修訂之前基本上實行的是罪刑法定原則；盡管對該原則的認識、重視和貫徹程度尚存在不足之處。新刑法典第3條明文規(guī)定罪刑法定原則，這一原則的價值內(nèi)涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系統(tǒng)的體現(xiàn)：（1）1997年刑法典實現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化。犯罪法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定了犯罪的概念，明確規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件，明確規(guī)定了各種具體犯罪的構(gòu)成要件。刑罰的法定化具體體現(xiàn)在：明確規(guī)定刑罰的種類包括主刑和附加刑，明確規(guī)定量刑原則是以犯罪事實為根據(jù)、以法律為準繩，明確規(guī)定各種犯罪的法定刑種與刑度。

（2）1997年刑法典廢除了1979年刑法典第79條規(guī)定的類推制度，為罪刑法定原則得以徹底貫徹實施掃除了障礙。

（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力問題上采取的從舊兼從輕原則。

（4）1997年刑法典在分則罪名規(guī)定上相當詳備。分則條文在1979年刑法典的103條的基礎(chǔ)上增加了247條，罪名個數(shù)由1979年刑法典的130個增加至413個。

（5）1997年刑法典在個罪的構(gòu)成要件以及法定刑上增強了可操作性。在犯罪構(gòu)成要件、罪狀的表述上，盡量使用敘明罪狀；在法定刑設(shè)置上，注重量刑情節(jié)的具體化，使立法更趨細密化、明確化。

三、罪刑法定原則的司法適用

刑事立法中罪刑法定原則的實現(xiàn)，有賴于司法機關(guān)的執(zhí)法活動。從我國司法實踐來看，貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，應(yīng)當注意如下幾個問題：

典權(quán)制度論文范文第3篇

關(guān)鍵詞： 曹丕 《典論?論文》 文體觀 導(dǎo)向意義

從東漢末年開始，人們越來越重視文章寫作，而此時文體觀念的興起無疑是人們重視文章的最為核心、最為具體的表現(xiàn)。人們對文章的重視，也就是對文體的重視。由中國傳統(tǒng)思維方式的特點，此時期的文體觀呈現(xiàn)出明顯的以文類文體與個體文體①相結(jié)合的體用一如的文體觀結(jié)構(gòu)。曹丕《典論?論文》［1］P82-84正是在這一思維之下、體現(xiàn)漢末曹魏時期文體觀的重要論著。本文從漢末文體觀形成的實用性背景入手探討《典論?論文》由此而形成的文體觀及其對魏晉六朝文體學(xué)著作的導(dǎo)向意義。

一、漢末文體觀形成的實用性背景

東漢后期，由于人們對冗長枯燥經(jīng)學(xué)倦怠與文學(xué)自身的發(fā)展，文章寫作越來越受到人們的重視與喜愛。曹植說那時“人人自謂握靈蛇之珠，家家自謂抱荊山之玉也”［1］P159（曹植，《與楊德祖書》），曹植說得雖然夸張了點，卻足以反映當時的士子盡一切之能事學(xué)習文章寫作并力圖使自己的文章所形成的個體文體是獨樹一幟的，頗有些瘋狂的意味。如果僅憑文學(xué)自身的發(fā)展與人們的喜愛，人們對文體的追求不可能迅速地達到如此瘋狂狀態(tài)。我們不能夠把人們喜愛文章的種種現(xiàn)象當成是其興盛的原因，也不能夠把此時期文章或文體的興盛理想化地歸之于“為藝術(shù)而藝術(shù)”［2］P59，中國是一個極為注重實用的國家，不實用的東西很難找到它生長的土壤。文體觀念的興起并逐漸繁榮正是與當時人們?nèi)瞬庞^念的變化的實用性根由相伴隨的。在漢末曹魏之時，人們對人才的觀念與選拔的標準發(fā)生了巨大的變化。漢代選拔人才施行察舉制度，在經(jīng)學(xué)觀念占統(tǒng)治地位的漢代，考察德行、通于經(jīng)術(shù)成為選拔人才最重要的考核內(nèi)容。漢章帝曾下《四科取士詔》：“辟士四科：其一曰德行高妙，志節(jié)清白；二曰經(jīng)明行修，能任博士；三曰明曉法律，足以決疑，能案章覆問，才任御史；四曰剛毅多略，遭事不惑，明足照奸，勇足決斷，才任三輔令。皆存孝悌清公之行。”［1］P35在人才選拔的四種標準中，德行居第一位，經(jīng)術(shù)占第二位，根本沒有能寫文章這種才能的位置。人們雖然不免為美麗辭賦所吸引，甚至夸贊、陶醉，但是能文之士的地位始終不高，文辭只能作為修飾國家文政的邊緣而存在，能文之士要么像司馬相如一樣做一個御用文人，要么像班固一樣在東觀修史書，做一個刀筆文吏，能文與通暢仕途之間沒有什么聯(lián)系；甚至，單純的能文是如此的被人瞧不起，楊雄“自悔類倡”，身份低賤如此。到了東漢末年，情況發(fā)生了變化，由于朝廷腐敗，政權(quán)為宦官外戚所把持，無德無能之人充斥朝廷，名不符實，舊有的以德行為人才選拔的標準被破壞，進而這種標準也受到人們的質(zhì)疑：“以漢之廣博，士民之眾多，朝廷之清明，上下之修治，而官無直吏，位無良臣。此非今世之無賢也，乃賢者廢錮而不得進達于圣主之朝爾……貢士者，非復(fù)依其質(zhì)干，準其才行也，直虛造空美，掃地洞說。”［4］P151-152由察舉制選上來的官吏，都是些無能之輩，舊有的標準受到懷疑，人們有必要思索新的選拔人才的標準；同時，在漢末軍閥戰(zhàn)亂之際，爭取、獲得人才是軍閥壯大自己力量的重要策略，就算是舊有的標準沒被破壞，德行高潔、通于經(jīng)術(shù)的人果真能夠在決定成敗的戰(zhàn)爭中發(fā)揮作用么？如何選拔名副其實、真正有用的人才成為政治家們不得不思考的問題。在這種需求之下，新的人才選拔標準應(yīng)運而生，人們不再以德行為尺度，而是從人的實際本質(zhì)、性情來判斷這個人是否有才能、適合于承擔什么職業(yè)。許劭《人物志?材理篇》：“質(zhì)性平淡，思心玄微，能通自然，道理之家也。質(zhì)性警徹，權(quán)略機捷，能理煩速，事理之家也。質(zhì)性和平，能論禮教，辨其得失，義禮之家也。質(zhì)性機解，推情原意，能適其變，情理之家也。”［5］P47人的本質(zhì)與性情是可以通過外在的顯現(xiàn)鑒察而出，比如通過外在體貌來鑒察：“骨植而柔者，謂之弘毅。弘毅也者，仁之質(zhì)也。氣清而朗者，謂之文理。文理者也，禮之本也。體端而實者，謂之貞固。貞固者也，信之基也。筋勁而精者，謂之勇敢。勇敢者也，義之決也。色平而暢者，謂之通微。通微也者，智之原也。”［5］P10（《九征篇》）而我們所要討論的文章，正好是能夠體現(xiàn)人物本質(zhì)性情的重要指標之一。蕭子顯《文學(xué)傳論》：“文章者，蓋性情之風標，神明之律呂也。”［6］P907人們把性情與文章緊密地聯(lián)系在一起，認為有什么樣的性情就會寫出什么樣的文章，文章是性情的外在顯現(xiàn)。曹丕《又與吳質(zhì)書》說王粲：“仲宣續(xù)自善于辭賦，惜其體弱，不足起其文。”［1］P66認為王粲由于外在形體的弱質(zhì)，不能夠?qū)懗龃髿獾奈膩怼！妒勒f新語?文學(xué)》記載潘岳評價夏侯湛所作《周詩》：“此非徒溫雅，乃別見孝悌之性。”［7］P138潘岳從夏侯湛所作的詩看出他“孝悌”的性格層面來。建安七子去世后，曹丕非常傷心，常常看到七子之遺文就淚流而下：“間者歷覽諸子之文，對之^淚，既痛逝者，行自念也。”［1］P66正是因為文是人的性情的外在顯現(xiàn)，所以見其文如見其人，曹丕見七子之遺文如同七子之在眼前，能不落淚？文與人完全統(tǒng)一為一體，文如其人。因為曹植文才出眾，所以曹操曾三番幾次地想立曹植為太子。當性情可以決定一個人是否有才的時候，當文章成為性情的重要外在顯現(xiàn)的時候，文章就與才能、仕途有了無法割舍的關(guān)系②，于是，這才導(dǎo)致士子們瘋狂地重視文章寫作，即曹植所說的“人人自謂握靈蛇之珠，家家自謂抱荊山之玉也”，以至于南朝時達到“膏腴子弟，恥文不逮。終朝點綴，分夜”［8］P5的地步。所以，文章能夠表現(xiàn)性情及其娛樂性質(zhì)都只是士子們此時熱衷文章寫作的一個方面的原因，而更深層次的，則是此時由文章而表現(xiàn)的性情可以和才能、仕途聯(lián)系在一起，實際性的用途極大刺激了文章寫作、追求別致文體的。

二、《典論?論文》所展現(xiàn)的文體觀

曹氏集團是由施行上述新的人才選拔標準的曹操為首的政治集團，在性情與才能緊密聯(lián)系的觀念下，曹氏集團文人經(jīng)常詩賦宴飲，呈辭斗藝，以表現(xiàn)性情和才能。一方面，經(jīng)常寫作及以詩賦相斗，勢必會形成人們以自己獨特的寫作特長、技巧和體貌為矜夸，同時對他人（包括古人）的寫作特長、技巧及體貌有所認識乃至進行深入的玩味，也會對各種事類之文及詩賦的基本要求做到心中有數(shù)――以防止違反實用性的事類之文的基本事理意義或基本態(tài)度而招致別人的嘲笑。另一方面，既然不同的性情預(yù)示著不同的才能，所以文人們努力顯示自己與眾不同、獨特的性情，在文章上也就努力追求與眾不同的個體文體。這些，我們從曹丕的《典論?論文》中可以看到，曹丕對手下的能文之士進行了品評：“王粲長于辭賦，徐干時有齊氣，然粲之匹也。如粲之《初征》、《登樓》、《槐賦》、《征思》，干之《玄猿》、《漏卮》、《圓扇》、《橘賦》，雖張、蔡不過也。然于他文，未能稱是。琳、r之章表書記，今之雋也。應(yīng)`和而不壯；劉楨壯而不密。孔融體氣高妙，有過人者，然不能持論，理不勝辭，以至乎雜以嘲戲。及其所善，揚、班儔也。”這絕不是曹丕一時心血來潮的評論，這既是長時期與眾文人逞詞斗志的較量中大家心里對彼此的寫作技能都有所估量的反映，又是人們試圖在創(chuàng)作中形成自己獨具一格的個體文體并試圖對他人的個體文體進行把握的反映。《典論》現(xiàn)存殘篇中有兩條曹丕評論古人文章的記載：“或問屈原、相如之賦孰愈，曰：優(yōu)游案衍，屈原之尚也；窮侈極妙，相如之長也。然原據(jù)托譬喻，其意周旋，綽有余度矣。長卿、子云，意未能及已。”“余觀賈誼《過秦論》，發(fā)周秦之得失，通古今之制義，洽以三代之風，潤以圣人之化，斯可謂作者矣。”這正是曹丕那一時代的人為形成自己的個體文體而學(xué)習、研討古人文體的表現(xiàn)。在這種壞境下，人們的注意力極大地轉(zhuǎn)移到了“文”上，于是，實用性的事類之文和表現(xiàn)性情的詩賦自然而然地就有必要被整合到“文”的層面上來：“夫文本同而末異，蓋奏議宜雅，書論宜理，銘誄尚實，詩賦欲麗。此四科之不同，故能之者偏也，惟通才能備其體。”他將事類之文和詩賦都整合到同一層面上來――以“科”稱之。這不再像東漢桓范《事要論》中的《贊像》、《銘誄》、《序作》那樣為批判現(xiàn)實而寫，也不再像蔡邕的《獨斷》、《銘論》那樣為明晰典章制度而寫，更不像劉熙《釋名》那樣根本就沒有給“文”劃出一個獨立區(qū)域的想法。《典論?論文》這一個“科”字，體現(xiàn)了事類之文與詩賦能夠擁有一個獨立的范疇區(qū)域的觀念走向；每兩種使用性質(zhì)相近的“文”被劃為一“科”，奏議用于君王，書論用于真理，銘誄用于生活，詩賦用于性情。

同時，他對每一科用一個字來表達對其體貌的基本綱程：“雅”、“理”、“實”、“麗”，類與貌的結(jié)合，初步顯示了他對這些文類文體的認識，這不是曹丕個人的想法，而是在長期的創(chuàng)作中對經(jīng)常創(chuàng)作的事類之文與詩賦形成的普遍的心理衡量――不離大綱之意；而且他認為在實際創(chuàng)作中想完全合乎這些文類文體的理想狀態(tài)是很有難度的，“惟通才能備其體”。《典論?論文》對文類文體的認識是簡單的，在當時只要行文時能夠做到心中有數(shù)夠用就行了，還沒有更為細致的說明探究。其下又云：“文以氣為主，氣之清濁有體，不可力強而致。譬諸音樂，曲度雖均，節(jié)奏同檢，至于引氣不齊，巧拙有素，雖在父兄，不能以移子弟。”這正是對形成個體文體的重要因素“氣”的闡釋。由上所分析，《典論?論文》既討論了各家的個體文體，又討論了文類文體，體現(xiàn)了人們的視角已經(jīng)正式轉(zhuǎn)移到文體上來，使《典論?論文》成為第一部具有文體學(xué)意義的著作。

三、《典論?論文》的結(jié)構(gòu)及其文體學(xué)導(dǎo)向意義

現(xiàn)在，我們再從文體觀的角度重新審視《文選》中所錄《典論?論文》的部分內(nèi)容的結(jié)構(gòu)，茲文不長，引如下（為了行文敘述方便，我們將這段文字分成若干小段并編上序號）：

“夫文人相輕，自古而然。傅毅之于班固，伯仲之間耳，而固小之，與弟超書曰：‘武仲以能屬文為蘭臺令史，下筆不能自休。’夫人善于自見，而文非一體，鮮能備善，是以各以所長，相輕所短。里語曰：‘家有弊帚，享之千金。’斯不自見之患也。今之文人，魯國孔融文舉、廣陵陳琳孔璋、山陽王粲仲宣、北海徐干偉長、陳留阮r元瑜、汝南應(yīng)`德、東平劉楨公干，斯七子者，于學(xué)無所遺，于辭無所假，咸以自騁驥J于千里，仰齊足而并馳，以此相服，亦良難矣。蓋君子審己度人，故能免于斯累，乃作《論文》。（1）

王粲長于辭賦，徐干時有齊氣，然粲之匹也。如粲之《初征》、《登樓》、《槐賦》、《征思》，干之《玄猿》、《漏厄》、《圓扇》、《橘賦》，雖張、蔡不過也。然于他文，未能稱是。陳琳、阮r之章表書記，今之雋也。應(yīng)`和而不壯，劉楨壯而不密。孔融體氣高妙，有過人者，然不能持論，理不勝詞，以至乎雜以嘲戲，及其時有儔也。常人貴遠賤近，向聲背實，又患于自見，謂己為賢。（2）

夫文本同而末異，蓋奏議宜雅，書論宜理，銘誄尚實，詩賦欲麗，此四科不同，故能之者偏也。唯通才能備其體。（3）

文以氣為主，氣之清濁有體，不可力強而致。譬諸音樂，曲度雖均，節(jié)奏同檢，至于引氣不齊，巧拙有素，雖在父兄，不能以移子弟。（4）

蓋文章經(jīng)國之大業(yè)，不朽之盛事。年壽有時而盡，榮樂止乎其身，二者必至之常期，未若文章之無窮。是以古之作者，寄身于翰墨，見意于篇籍，不假良史之辭，不托飛馳之勢，而聲名自傳于后。故西伯幽而演《易》，周旦顯而制《禮》，不以隱約而弗務(wù)，不以康樂而加思。夫然，則古人賤尺璧而重寸陰，懼乎時之過已，而人多不強力，貧賤則懾于饑寒，富貴則流于逸樂，遂營目前之務(wù)，而遺千載之功。日月逝于上，體貌衰于下，忽然與萬物遷化，斯志士之大痛也。融等已逝，唯干著論成一家言。”（5）

第（1）部分，敘述作《論文》的緣由。他感嘆：“文非一體，鮮能備善。”文類文體眾多，個人難以達到所有文類文體的理想狀態(tài)，像建安七子那樣能夠做到各有所長，已經(jīng)很不容易了，他感慨為文之難，于是作《論文》。第（2）部分，對建安七子的個體文體進行評述。“徐干時有齊氣”、“應(yīng)`和而不壯”、“劉楨壯而不密”、“孔融體氣高妙”這幾個是直接評論了這四個人的個體文體；“王粲長于辭賦”、“陳琳、阮r之章表書記”這兩句是從二人所擅長的文類的角度去說的，但是曹丕絕不是在羅列文類，而是由二人最突出的文類去想見二人之文體的意思。（3）（4）兩部分講如何形成個體文體。（3）講文類文體，這是本體論，只有掌握了所寫文類的基本綱領(lǐng)（文類文體），才能保證創(chuàng)作朝著正確的方向走下去。（4）講影響形成個體文體的重要因素――“氣”，他認為個體文體與個人的先天之“氣”（秉性、氣格等）有直接關(guān)系，先天早已決定，不是后天可以強求的。也就是說，一個人有什么樣的“氣”，就已經(jīng)注定了他的“文”能夠呈現(xiàn)出什么樣的文體來。“文”與“人”直接掛鉤，甚至有合一的意味。（3）屬于體的層面，（4）屬于用的層面，（3）與（4）共同形成了體用一如的文體觀結(jié)構(gòu)。第（5）部分論述了各種文類所形成的文章總體的地位問題――“蓋文章經(jīng)國之大業(yè)，不朽之盛事”。

除了《文選》上的節(jié)錄以外，嚴可均《全三國文》還有幾條從《北堂書鈔》和《藝文類聚》上輯來的語句：

“李尢字伯宗，年少有文章。賈逵薦尢有相如、楊雄之風，拜蘭臺令史，與劉珍等共撰《漢記》。（6）

議郎馬融，以永興中帝獵廣成，融從。是時北州遭水潦、蝗蟲，融撰《上林頌》以諷。”（7）

觀此兩條，每條頗有先述作家生平小傳，后述作家所作文章名之意，這與晉代以來各種《文章志》的寫法是頗為相似的。曹丕不是在寫作家小傳，也不是簡單羅列作家作品，而是由作品想見其文體，體現(xiàn)了第（4）部分所說的“人”與“文”合一的觀念。

綜上所述，曹丕《典論?論文》顯示了時人對個體文體的高度重視（開篇即談），體現(xiàn)了時人對文類文體的把握，表達了對形成個體文體的重要因素“氣”的理解，顯現(xiàn)了對文體的體用一如結(jié)構(gòu)的思維方式，提高了文章總體的地位，與經(jīng)國大業(yè)相提并論，昭示中國古代文體學(xué)向深入、細致的橫向發(fā)展的走向：既體現(xiàn)了人們研究文章本體（文類文體）的可能，又顯現(xiàn)了人們展示個體文體的可能，以及二者兼之的的體用一如的文體理論走向的可能。從個體文體而言，此后文人爭相追求文體個性，形成了“謝靈運體”、“吳均體”、“宮體”等名號，并出現(xiàn)了像鐘嶸《詩品》那樣以品評古今文人五言詩的個體文體的著作；從文類文體而言，此后不斷有人為著寫作的方便編纂文章總集，出現(xiàn)了像摯虞《文章流別集》和蕭統(tǒng)《文選》那樣的典范；從體用一如的文體理論來看，出現(xiàn)了像陸機《文賦》與劉勰《文心雕龍》那樣將文類文體和如何形成個體文體融為一爐的文體學(xué)著作。曹丕《典論?論文》初呈乍現(xiàn)了古代文體學(xué)的各個方面的內(nèi)容，魏晉以來的古代文體學(xué)正是沿著《典論?論文》的走向發(fā)展而完善，并在南朝達到繁盛階段。

注釋：

①文類文體與個體文體：現(xiàn)代文體學(xué)術(shù)語。陶東風在《文體演變及其文化意味》（云南人民出版社，1999.7）一書中解釋這兩個詞語：文類文體是指“對某一文學(xué)類型（如詩歌）區(qū)別于其他文學(xué)類型（如小說）的文體特征的概括”，個體文體是指“對單個作品的文體特征的概括”。

②關(guān)于六朝文章與人才觀念的關(guān)系，林童照《六朝人才觀念與文學(xué)》（文津出版社有限公司，1995）中有詳論。

參考文獻：

［1］嚴可均輯.全三國文.商務(wù)印書館，2006.后文中凡有再用曹丕《典論?論文》中之引文，不再另行作注.

［2］魯迅.漢文學(xué)史綱要.上海古籍出版社，2005.

［3］嚴可均輯.全后漢文.商務(wù)印書館，2006.

［4］王符著.汪繼培箋.潛夫論箋校正.中華書局，1985.

［5］許劭.人物志.上海三聯(lián)書店，2007.

［6］蕭子顯.南齊書.中華書局，1972.

典權(quán)制度論文范文第4篇

關(guān)鍵詞: 股東除名 有限責任公司 價值判斷標準 法定除名事由 除名決議

前 言

股東除名制度，最早出現(xiàn)于商業(yè)合伙、無限公司等以無限責任為特點的商業(yè)主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務(wù)承擔能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業(yè)存續(xù)。其主要但非完全是一種企業(yè)內(nèi)部沖突解決機制，也包含對無力承擔無限責任的股東的淘汰功能。其特點是針對股東的身份，而非財產(chǎn)權(quán)利發(fā)生作用，目的是將某一股東從企業(yè)投資團隊中剔除出去。同時，除名追求一種強制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。

有限責任公司作為較晚出現(xiàn)的一種公司形態(tài)，是法學(xué)家為填補合伙與股份有限公司間的空白，同時發(fā)揮人合性在企業(yè)管理和有限責任在吸引投資方面的優(yōu)勢而設(shè)計出的企業(yè)形態(tài)。相比于合伙，有限責任公司的股東不再以個人財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔無限責任，所以法律對其個人行為能力與債務(wù)承擔能力的要求并不嚴格。但是相比于股份有限公司強調(diào)的“所有權(quán)”與經(jīng)營權(quán)的分離，有限責任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監(jiān)事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責任公司的股權(quán)分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯(lián)合就可以在公司決策中形成多數(shù)票。這些特點都導(dǎo)致一個共同的結(jié)果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責任公司的影響力，防止其利用股東權(quán)利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發(fā)展，許多國家都將源于無限責任企業(yè)的股東除名制度逐漸引入到有限責任公司中。同時，雖然受到公法的較多關(guān)注，有限責任公司仍是股東自愿投資設(shè)立的團體法人，無論從社團法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運行、管理和內(nèi)部沖突解決的重要依據(jù)。所以在一定程度上承認公司章程對股東身份，包括其除名的規(guī)定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。

反觀我國有限責任公司，同樣存在“所有者管理”，股權(quán)分布集中等特點，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權(quán)利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關(guān)公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權(quán)利給公司和其他股東造成損失方面，僅規(guī)定了侵權(quán)法中的損害賠償責任，保護程度不及一般民事權(quán)利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權(quán)回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴重損害的個別股東剔除出去。其結(jié)果是要么公司和多數(shù)股東的利益得不到完整的保護，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強對股東不當行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠比現(xiàn)有的僅要求欠繳出資股東承擔違約責任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段。可說股東除名制度是極大的緩和了現(xiàn)有有限責任公司內(nèi)部沖突解決體系的落差。

迄今為止，國內(nèi)已有多篇論述談及有限責任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責任公司股東除名》，教師成的《論有限責任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學(xué)民商法碩士齊爽在其畢業(yè)論文《有限責任公司股東除名權(quán)制度研究》中比較完整和系統(tǒng)的論述了股東除名制度的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，并設(shè)計了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務(wù)研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發(fā)，呼吁引入有限責任公司股東除名制度。同年，中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士劉德學(xué)在其畢業(yè)論文《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業(yè)合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應(yīng)屬至今為止大陸學(xué)者在該領(lǐng)域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規(guī)范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學(xué)的論述中，還特別就有限責任公司股東除名的理論基礎(chǔ)進行了詳細分析。

有鑒于此，本文將主要站在過往學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，對有限責任公司股東除名的價值判斷標準和事由、具體制度設(shè)計和運行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機制”等問題進行深入的討論。相反學(xué)者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎(chǔ)、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現(xiàn)有公司法體系內(nèi)尋找有限責任公司股東除名的基礎(chǔ)及適用空間——提出自己的見解。

第1章 有限責任公司股東除名制度的基本概念

1.1 有限責任公司股東除名制度的內(nèi)涵

學(xué)者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續(xù)經(jīng)營公司的權(quán)益，所以，公司除名權(quán)，可說是股東集體性的防衛(wèi)權(quán)”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務(wù)，出現(xiàn)法律規(guī)定的情形下，公司依照法律規(guī)定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關(guān)系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]

本文認為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學(xué)者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進行解釋，強調(diào)除名股東的動態(tài)過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學(xué)博士的著作中，直接以“除名權(quán)”為切入，通過分析其權(quán)利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現(xiàn)了除名制度的內(nèi)涵，總體而言也對股東除名的特點形成了共識，如除名的強制性，除名的結(jié)果是喪失股東身份等，但不同的出發(fā)點使各個定義在表述重點上存在分歧，使人無法準確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說，在對股東除名進行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。

其次，股東除名作為從合伙法發(fā)展起來的制度，其存在形態(tài)是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責任公司法上也區(qū)分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數(shù)股東強制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責任公司有其自身特點，除名制度在其中的形態(tài)和所需發(fā)揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責任公司股東除名制度的內(nèi)涵，必須建立在針對該類企業(yè)的專門除名制度設(shè)計——這需要充分考慮有限責任公司人合性與資合性相結(jié)合的特點——的基礎(chǔ)之上。簡言之，學(xué)者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設(shè)計相應(yīng)的制度，而是進行相反的過程。

有鑒于此，本文將以有限責任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內(nèi)涵。

1.1.1 有限責任公司股東除名制度運行的基本框架

如前所述，股東除名制度的具體形態(tài)是較為豐富的，為便于理清脈絡(luò)，本文先簡單描述擬設(shè)計的我國有限責任公司股東除名制度的基本框架，有關(guān)具體的問題的分析和論述將在后文展開。

本文希望建立的有限責任公司的股東除名制度，其目的在于驅(qū)逐對公司造成嚴重損害的股東，保障公司的正常發(fā)展。當股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權(quán)利，利用所處的管理崗位之便假公濟私時，其他股東可在例行股東會或?qū)ｉT召集的臨時股東會上依據(jù)專門的表決機制，通過公司對前述股東實施除名。除名作為公司的決定，自通知送達被除名股東之日起生效，即刻發(fā)生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據(jù)專門的定價程序，就強制回購或轉(zhuǎn)讓其股份達成協(xié)議。若處理被除名股份不導(dǎo)致公司減資，則除名程序自股份交易結(jié)束時終止。若導(dǎo)致減資，則觸發(fā)向相應(yīng)的債權(quán)人保護程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內(nèi)請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。

1.1.2 有限責任公司股東除名制度的主體

有限責任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。

必須承認，有限責任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現(xiàn)為“股東間有著相互信任的關(guān)系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護這種信任關(guān)系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業(yè)組織的一些特點而（對有限責任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數(shù)有上限規(guī)定、股東轉(zhuǎn)讓股份須經(jīng)過一定的嚴格程序等，”[8]另一方面，有限責任公司在所有者與經(jīng)營者分離、完整的董事、監(jiān)事機構(gòu)設(shè)置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結(jié)果是股東很容易直接介入公司管理或者說現(xiàn)實中或多或少的，股東不僅通過行使股東權(quán)利的方式影響著公司利益。這就導(dǎo)致相比于股份公司，有限責任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴格和全面的規(guī)范機制。

進一步，在充分承認有限責任公司人合性特點基礎(chǔ)上，不能忘記其本質(zhì)仍是由有限責任決定的資合性企業(yè)。公司本身是由股東投資建立起的具有獨立人格的法人，法律在公司正常運營的情況下，除及時足額繳納出資外并未要求股東承擔其它特殊義務(wù)，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務(wù)。[9]因此一方面，有限責任公司不同于沒有法人地位的合伙企業(yè)，其對外以自身資產(chǎn)承擔無限責任，對內(nèi)以獨立人格與股東建立法律關(guān)系，具有除名股東的權(quán)利能力和行為能力。另一方面，每個股東都以其出資對公司承擔有限責任，形成對內(nèi)僅存在于公司和股東之間的投資法律關(guān)系。新股東進入公司雖然要經(jīng)過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實質(zhì)的契約關(guān)系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。

當然，實際操作上公司意志應(yīng)由股東會形成，但不同主體對應(yīng)不同法律關(guān)系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時，被告就應(yīng)是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當性的判定，因為只有股東侵害公司利益的行為，才能被認為是正當?shù)某掠伞６鴥H僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當?shù)某掠伞４送庥袊乙?guī)定除名須經(jīng)法院裁決。[10]但這里的強調(diào)的是權(quán)利行使須經(jīng)司法程序，也就是所謂的形成訴權(quán)，提起除名之訴的主體仍應(yīng)是公司。

1.1.3 股東除名的法律后果

股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學(xué)者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財產(chǎn)權(quán)問題，針對股東資格。并未針對出資額。”[11]這種先解決身份，后解決財產(chǎn)的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機制，如異議股東的股份回購請求權(quán)的重要差別。同時，“股東權(quán)利可簡稱為成員權(quán)。成員權(quán)是以社團成員之身份所享有的各種權(quán)利……股東的成員權(quán)可衍生出復(fù)雜的具體權(quán)利形式，但若脫離了對于成員權(quán)的依附，都無法持續(xù)地獨立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內(nèi)基于其身份所享有的各項權(quán)利都將喪失。

值得注意的是，有限責任公司的股東往往擔任某些公司職務(wù)，這些職務(wù)不是股東權(quán)的一部分，是否也應(yīng)在股東除名是一并免除。本文認為，理論上公司管理職務(wù)與股東權(quán)沒有必然聯(lián)系，其免除不是股東除名的必然結(jié)果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯(lián)系，正是因為存在直接管理公司的機會，股東才由機會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴重的公司沖突解決機制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續(xù)在公司擔任要職。而且，有限責任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務(wù)。

除喪失股東身份外，多數(shù)學(xué)者還承認在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權(quán)”，即被除名股東有權(quán)要求公司以合理價格收購其股份。[13]應(yīng)當承認，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財產(chǎn)權(quán)并沒有喪失。”[14]各國立法也普遍承認被除名股東的財產(chǎn)利益并注意保護這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責任公司法》第21至25條規(guī)定的滯納出資股東被除名時，其已付款項可以收歸公司所有。

最后，除名股東以股東對公司利益嚴重損害為前提，其出現(xiàn)往往伴隨著違約及侵權(quán)法律關(guān)系。如依據(jù)公司法第20條第二款產(chǎn)生的損害賠償責任和第28條第二款產(chǎn)生的違約責任。這些責任由被除名股東以個人身份承擔，雖無股東身份不可能產(chǎn)生，但在被剝奪股東身份后也不應(yīng)免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務(wù)后仍需承擔民事和刑事責任一樣。但是以股東身份為基礎(chǔ)承擔的法定義務(wù)，如組織清算的義務(wù)和公司章程規(guī)定的例如競業(yè)禁止義務(wù)，自股東資格喪失時起當為免除。

綜上所述，本文可以就我國有限責任公司股東除名制度作如下定義：有限責任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當除名事由發(fā)生時，強制剝奪公司股東的股東資格和公司職務(wù)，使其退出公司的法律制度。

1.2 有限責任公司股東除名權(quán)

1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項權(quán)利

有限責任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當股東的行為對公司利益產(chǎn)生嚴重損害時，公司可以將股東除名以保護自己的利益。稱其為自由，因為公司對股東行為的追究不同于公權(quán)力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認為將股東除名對于公司而言，符合“權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實現(xiàn)或維持，由法律之力保證實現(xiàn)的自由”[15]的描述，是一種民事權(quán)利。

1.1.2 股東除名權(quán)主要是形成權(quán)

進一步，就本文所設(shè)計的股東除名制度而言，行使除名權(quán)直接導(dǎo)致股東與公司間的投資法律關(guān)系解除，應(yīng)屬“當事人一方可以依自己的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動”[16]的情況，即股東除名權(quán)是一種形成權(quán)。同時，“根據(jù)權(quán)利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權(quán)可以區(qū)分為形成權(quán)與形成訴權(quán)，前者如合同解除權(quán)，后者如債權(quán)人的撤銷權(quán)。”[17]則本文所稱除名權(quán)應(yīng)是狹義的形成權(quán)，而如德國商法典對無限公司的除名規(guī)定——“在某特定股東身上發(fā)生的某種事實嚴重影響到共同目的的實現(xiàn)，以至于其他股東無法容忍該股東繼續(xù)留在公司之內(nèi)，多數(shù)股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權(quán)。

當然，確認股東除名權(quán)為形成權(quán)不等于其行使不受約束或不承擔義務(wù)。相反，正因為形成權(quán)對法律關(guān)系直接產(chǎn)生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權(quán)而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當容忍、警告的義務(wù)，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權(quán)的本質(zhì)是一旦權(quán)利有效行使即可改變法律關(guān)系，而對除名權(quán)行使的種種前置條件，嚴格說來不是行使權(quán)利的過程，而是獲得行使權(quán)利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權(quán)但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權(quán)收買請求權(quán)”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權(quán)后仍可能擁有的不當?shù)美颠€請求權(quán)，[19]也不對除名權(quán)是形成權(quán)的界定構(gòu)成影響。

值得注意的是，在某種特殊的除名制度設(shè)計下，如葡萄牙商法典242條，除名權(quán)的形成權(quán)屬性會受到影響。“根據(jù)該法典第242條第3款的規(guī)定，在法院的除名判決確定后三十日期限內(nèi)，公司應(yīng)當將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關(guān)的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導(dǎo)致股東資格的喪失，而只是構(gòu)成公司實現(xiàn)股東除名的必要執(zhí)行名義。在法院判決生效后至有關(guān)的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實行前，股東仍然保留其股東身份。”[20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結(jié)束后須履行相應(yīng)的股份安置義務(wù)才能實現(xiàn)其目的，即義務(wù)成為除名權(quán)行使的一部分，則不符合典型形成權(quán)的要求了。

除名權(quán)作為一種形成權(quán)，具有單方性和強制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關(guān)系，由此形成對股東行為的規(guī)制，達到公司自我保護的目的。但形成權(quán)不等于處罰權(quán)，不能簡單理解行為是單方強制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權(quán)是否具有處罰性，要結(jié)合依據(jù)的除名事由進行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導(dǎo)致“合同解除”的角度進行理解，此時公司除名股東，可認為是解除與股東的投資法律關(guān)系，則僅僅是合同解除權(quán)的行使很難認為具有處罰性。依據(jù)公司章程規(guī)定而進行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權(quán)利、負擔管理職責而進行競業(yè)行為等侵權(quán)類事由，則侵權(quán)的基本責任承擔方式是損害賠償，除名股東作用于身份關(guān)系的解除，對于公司既有損害的彌補并無意義——當然，侵權(quán)行為可能持續(xù)，公司除名股東可能是基于對未來不受進一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實侵權(quán)行為的可能——則被除名股東承擔的是其侵權(quán)責任之外的，額外的身份關(guān)系責任，應(yīng)當說是一種處罰。最后，在除名權(quán)的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認為其第一點理由：“股東除名的處罰性表現(xiàn)在股東身份上”[21]，沒有區(qū)分具體的除名事由情況，太過籠統(tǒng)；第二點理由：“股東除名的處罰性還表現(xiàn)在股東被除名后還要承擔作為股東的義務(wù)和責任”[22]沒有對“義務(wù)和責任”作具體說明，而股東義務(wù)主要是出資義務(wù)，在除名后當然免除；其他如（欠繳出資）違約責任、（濫用股東權(quán)利）侵權(quán)責任，只是“具有股東身份才可能產(chǎn)生的責任”，是股東的個人責任，不能稱為“股東義務(wù)和責任”，因此不知所指為何。

注釋:

[1] 以上論文皆可通過“中國知網(wǎng)”（cnki.net）中的“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”和“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”搜索獲得。

[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。

[3] 劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。

[4] 成：《有限責任公司股東的除名》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報 人文社科版》，2005年第9期，102頁。

[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月版，128頁。

[6] 參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，7頁。

[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉(zhuǎn)引自 齊爽：《有限責任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，6頁。

[8] 葉林　段威：《論有限責任公司的性質(zhì)及立法趨向》，現(xiàn)代法學(xué)，2005年1月第27卷第一期，58頁。

[9] 有觀點認為有限公司股東須對公司和其它股東承擔忠實義務(wù)，參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，79頁。但本文認為這種所謂的忠實義務(wù)，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權(quán)利，在強度上未超出一般的誠實信用范疇，不足以成為股東的一項特殊義務(wù)，只不過是一般民事不作為義務(wù)在有限公司股東身上的別稱。

[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，88頁。

[11] 楊君仁：《論有限責任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財經(jīng)法學(xué)，2000年第5期。轉(zhuǎn)引自劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，426頁。

[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2008年版，86、88頁。

[13] 參見：齊爽：《有限責任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；葛仲陽：《有限責任公司股份除名制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學(xué)法律評論》第8輯，廈門大學(xué)法律出版社2004年6月版，428頁。

[14] 張寶亮：《有限責任公司股東除名權(quán)法律制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，30頁。

[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，122頁。

[16] 同上引，131頁。

[17] 同上引，131頁。

[18] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，83頁。

[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學(xué)者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎(chǔ)。參見 齊爽：《有限責任公司股東除名權(quán)制度研究》，“中國優(yōu)秀碩士論文全文數(shù)據(jù)庫”，23頁；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務(wù)研究》，河南社會科學(xué)，2008年7月第16卷第4期，122頁，關(guān)于公司法第28條第二款的解讀。本文認為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據(jù)公司章程除名股東的情況具有較強說明力

[20] 劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎(chǔ)》，“中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫”，154頁。

典權(quán)制度論文范文第5篇

論文摘要:從傳統(tǒng)民法到現(xiàn)代民法，始終充滿著濃郁的人文精神。民法人文精神的核心是關(guān)心人、尊重人和發(fā)展人。現(xiàn)代民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時代特色，主要體現(xiàn)在:人格權(quán)保護的強化;弱者權(quán)利保護的加強;國家強制的擴張。

人文精神是人類共同的精神財富，它對人的價值的關(guān)懷和人生意義的追求是人類創(chuàng)設(shè)一切制度的基本動因。這一精神始終是民法的基本精神，民法人文精神的核心是關(guān)心人、尊重人和發(fā)展人。人類自20世紀以來，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會經(jīng)濟生活的變化，民法的人文精神具有了嶄新的表現(xiàn)形式和鮮明的時代特色。

一、人格權(quán)保護的強化

人格權(quán)制度是對有關(guān)生命健康、名譽、肖像、隱私等人格利益加以確認并保護的法律制度。自20世紀以來，隨著現(xiàn)代化進程的加快，民法日益面臨著如何強化對人格權(quán)保護問題。首先，高科技的發(fā)展提出了人格權(quán)保護的新的課題，如對個人生活情報的收集和泄露，對個人身體隱私的窺探、對生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等。其次，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是民法在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題;最后，隨著法治的進步以及對于公民的人格保護的擴張，出現(xiàn)了許多各種新的人格利益。如對于通過造型藝術(shù)獲得的形象的保護、對于死者姓名和名譽的保護、對于遺體的保護、對于具有人格紀念意義的物品的保護等都需要在民法的人格權(quán)制度中有所反映。

21世紀是人更加自由、全面發(fā)展的世紀，是人的創(chuàng)造性能更大發(fā)揮的世紀，是人的價值更好實現(xiàn)的世紀。人們越來越深刻地認識到現(xiàn)代化的核心是人的全面發(fā)展和全面完善，民法的現(xiàn)代化主要體現(xiàn)在對權(quán)利的充分確認和保障以及對人的充分關(guān)懷，強化對人格權(quán)的保護是實現(xiàn)對人的終極關(guān)懷的重要途徑。因為人格權(quán)保障了人的尊嚴與人身的不受侵犯，也保障了個人身體與精神活動的權(quán)利，而人的尊嚴與人身自由是實現(xiàn)主體其他民事權(quán)利的前提與基礎(chǔ)，也是實現(xiàn)個人人格的最直接的途徑。人格尊嚴、人身價值和人格完整是最高的法益，被置于比財產(chǎn)權(quán)更重要的位置。在現(xiàn)代民法中，人格權(quán)的重要意義日益凸現(xiàn)，其類型與具體內(nèi)容都得到了極大豐富。民法正是通過對人格權(quán)的保護，確認了個人的共同價值，并鼓勵個人以自己的意志支配自己的人身活動，自主地從事各種正當交往，對維護個人的尊嚴、培育個人的獨立性具有重要的意義，從而閃現(xiàn)出更加耀眼的人文精神的光芒。

二、弱者權(quán)利保護的加強

自20世紀以來，社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生巨變，社會組織空前復(fù)雜龐大，壟斷加劇，社會生產(chǎn)和消費大規(guī)模化，公用事業(yè)飛速發(fā)展，消費者、勞動者等弱勢群體權(quán)利保護問題突出起來，民事主體在市場經(jīng)濟交易過程中的不平等尤為嚴重，一方面是愈來愈多的經(jīng)濟實力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司，另一面是非常弱小的廣大消費者和勞動者等弱勢群體。J·斯通發(fā)人深思地指出:“實際上，與法律如何規(guī)定毫無關(guān)系的社會地位是永遠不平等的。法律對人的一視同仁，在權(quán)力、智慧、個人幸福等實際上的不平等狀況下，只能使不平等變得天經(jīng)地義，甚至加深這種不平等。”現(xiàn)代民法必須面對市場經(jīng)濟活動中的種種不平等身份，以加強對弱者權(quán)利的保護。保護主要表現(xiàn)在兩方面:

一是對消費者權(quán)益保護的加強。法國民法承認消費者可享有“直接訴權(quán)”，對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟，德國民法承認了“附保護第三人作用的契約”來加強對消費者的保護。

二是對勞工權(quán)益保護的加強。一些國家的法律對于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則，如最低工資標準、資方解除合同的限制及相應(yīng)的補償、對格式條款和免責條款的限制等以在一定程度上保障作為弱勢群體的勞工的利益。還有許多國家的法律普遍承認集體合同的效力，在簽訂勞動合同時，由工會代表全體勞動者簽訂集體合同，極大地改善了在勞動關(guān)系中單個勞動者的地位，使其成為勞工爭取權(quán)益的重要措施和手段。由此可見，弱者權(quán)利保護的強化蘊涵著對人的尊重和對人的終極關(guān)懷的思想，它使民法的人文精神得到充實，得到升華。

三、國家強制的擴張

人類社會是一個永恒發(fā)展的動態(tài)過程。隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，國家強制日益擴張到經(jīng)濟和社會生活的各個領(lǐng)域。國家在私法關(guān)系的形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強制處處可見。從本質(zhì)上說，國家強制的擴張并不是對人文精神的侵犯，它仍然繼續(xù)著對人的幸福生活的求索和關(guān)切。與傳統(tǒng)民法的人文精神相比，他們只有手段上的差異，但內(nèi)在精神圭臬并無不同，它是真正的人文精神在時代變遷后的新的體現(xiàn)和弘揚。

現(xiàn)代民法中國家強制的擴張主要表現(xiàn)在以下幾方面:

第一，對合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主義，當事人在訂立合同時必須履行特定的儀式，合同方可對當事人產(chǎn)生效力。但隨著現(xiàn)代社會交易生活的頻繁飛速發(fā)展，合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、經(jīng)濟、方便，從而在合同形式的選擇上不再具有重視書面、輕視口頭的傾向，而是根據(jù)實際需要，對有些合同規(guī)定為書面、對有些合同規(guī)定為口頭。法律大都允許當事人自由選擇合同形式。但這并不意味著合同形式在現(xiàn)代合同法中越來越不重要了，正如德國民法典的立法理由書所言:“遵循某種形式之必要性、可給當事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出之決定之嚴肅性。”因此，現(xiàn)代合同法對合同形式做出了一些特定的要求，以督促人們理性地判斷選擇自己的權(quán)利義務(wù)，正確謹慎地締約，自己決定自己的福祉。如在最近的幾時年里，在消費者信貸合同、住房租賃合同、全包度假合同、培訓(xùn)合同等合同中越來越要求采取書面形式，形式上的要求體現(xiàn)了對個人的具體生活利益的關(guān)切，充滿著人文精神。

第二，對合同締結(jié)的強制。基于對人的幸福生活及生存發(fā)展的深刻關(guān)切，強制締約成為現(xiàn)代合同法發(fā)展的一個重要趨勢。所謂強制締約，又稱契約締結(jié)的強制，是指在特殊情形，個人或企業(yè)負有應(yīng)對方的請求與其訂立合同的義務(wù)，非有正當理由不得拒絕承諾。現(xiàn)代各國民法對此均有相關(guān)規(guī)定，例如我國《合同法》第289條明確規(guī)定:“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”。《電力法》第26條第1款也規(guī)定:“供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構(gòu)，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)，不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電。”這些規(guī)定無不體現(xiàn)著民法濃郁的人文精神。

第三，對格式條款的限制。19世紀中葉以來，由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展，格式條款日漸普及，進而大量流行。至20世紀，格式條款的適用范圍更加廣泛，已成為當代合同法發(fā)展的重要趨勢。格式條款的廣泛應(yīng)用是現(xiàn)代經(jīng)濟生活的客觀要求。但是由于格式條款的提供者具有強大的經(jīng)濟實力，使其可以將預(yù)先擬訂的合同條款強加于對方，排除了雙方進行協(xié)商的可能性，極易造成對相對人利益的損害。因此，有必要對格式條款進行限制。到20世紀中葉，各國立法和判例大都高度重視對格式條款的規(guī)制，以色列、瑞典、英國、德國等通過單行立法對格式條款施以種種限制。法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國則是通過司法手段予以控制。這些手段無不以人為目的，無不體現(xiàn)著對人的終極關(guān)懷。

歸根結(jié)底，國家為人而存在，而非人為國家而存在，國家強制的終極目的仍然是社會生活中具有根本意義的一切具體的人的福祉。

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