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勞動合同對勞動者保護(hù)的意義范文第1篇

一、參與勞動合同的源頭工作，切實(shí)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益

參與起草、制定、修改勞動合同文本；參與制定、修改涉及勞動者利益的企業(yè)規(guī)章制度，防止用人單位利用“土政策”侵犯勞動者合法權(quán)益；與用人單位就工資分配事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，使其趨于合理、合法，保護(hù)勞動者的勞動報(bào)酬權(quán)；發(fā)揮集體合同對勞動合同的規(guī)制作用，進(jìn)一步加強(qiáng)集體合同的剛性。工會要將集體合同與勞動合同有機(jī)地聯(lián)系起來，注意運(yùn)用集體合同規(guī)制勞動合同，將涉及勞動者切身利益的內(nèi)容通過集體協(xié)商寫入集體合同，規(guī)范勞動合同，全面維護(hù)勞動者合法權(quán)利。

二、抓住簽訂勞動合同的環(huán)節(jié)，發(fā)揮穩(wěn)定勞動關(guān)系的作用

目前，從業(yè)者的勞動合同知識有限，簽訂勞動合同意識不強(qiáng)，尤其是大量進(jìn)城的農(nóng)民工，迫切需要得到工會組織的幫助和指導(dǎo)。

工會要通過各種媒體和宣傳手段，向廣大勞動者宣傳貫徹落實(shí)《勞動合同法》的意義，引導(dǎo)從業(yè)者簽訂勞動合同，使其關(guān)注自我權(quán)益的維護(hù)。通過知識競賽、咨詢服務(wù)、解答疑惑等方式，使廣大勞動者掌握勞動合同的基本知識，提高對勞動合同的認(rèn)知度，增強(qiáng)簽訂合同意識、增強(qiáng)自我維護(hù)的意識和能力。

那么基層工會如何幫助指導(dǎo)職工簽訂簽好勞動合同呢？首先應(yīng)當(dāng)遵循合法、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。改變勞動合同文本由用人單位一方說了算的局面。其次要提醒勞動者采用書面形式，使其合法權(quán)利得以保障。其三要熟悉勞動合同的內(nèi)容，勞動合同要具備法定的必備內(nèi)容。其四注意勞動合同的字句要準(zhǔn)確、清楚、完整、明白易懂。基層工會要在把握訂立的原則、注意形式、熟悉內(nèi)容、掌握國家有關(guān)勞動標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定的基礎(chǔ)上，幫助指導(dǎo)勞動者認(rèn)真、仔細(xì)地審閱勞動合同各項(xiàng)條款。特別是對與勞動法律、法規(guī)相悖的內(nèi)容，尤其是用人單位制定的“土政策”，更不能含糊，應(yīng)及時(shí)向用人單位行政提出更正意見，然后由勞動者和用人單位協(xié)商達(dá)成一致意見后再簽訂。

三、督促用人單位履行勞動合同，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定

為了企業(yè)的發(fā)展活力，勞動者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，工會必須從勞動合同的履行入手，切實(shí)履行維護(hù)職責(zé)。

工會要協(xié)助用人單位做好勞動合同的管理工作。針對用工主體、就業(yè)方式的變化，建立健全勞動合同登記備查管理制度；對勞動合同的簽訂、續(xù)訂、解除、終止實(shí)行全程監(jiān)督；掌握勞動合同簽訂和執(zhí)行的動態(tài)：抓好協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的五個(gè)環(huán)節(jié)，建立勞動合同管理的五本臺賬，既勞動合同書、勞動合同變更表、解除勞動合同通知書、終止勞動合同紀(jì)錄和續(xù)訂勞動合同書。

要加強(qiáng)和用人單位行政方的聯(lián)系和溝通，督促其認(rèn)真履行勞動合同。在勞動合同執(zhí)行中會出現(xiàn)許多新情況和新問題，需要工會主動和行政取得聯(lián)系，進(jìn)行溝通，在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，提出解決的辦法和措施。

參與制定和修改用人單位的人事制度，對涉及用工、職工培訓(xùn)、晉升等事項(xiàng)，工會有權(quán)提出意見和建議。

干預(yù)勞動合同的變更和解除，特別是對需要保護(hù)的特殊勞動者工作崗位的變更和解除、企業(yè)改制發(fā)生的大規(guī)模變更和解除勞動合同，工會有權(quán)提出意見。對用人單位解除勞動合同的程序、解除的理由、解除和終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等要依法規(guī)范。

勞動合同對勞動者保護(hù)的意義范文第2篇

關(guān)鍵詞：無固定期限勞動合同；勞動合同法

2008年1月1日實(shí)施的《勞動合同法》第十四條明確規(guī)定了無固定期限勞動合同制度。作為一項(xiàng)保護(hù)廣大勞動者持久就業(yè)的重要制度，其追求的“保護(hù)勞動者合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的價(jià)值理念將對我國勞動關(guān)系、就業(yè)政策、勞動結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了一定的積極作用。然而勞動合同法中關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定，在實(shí)踐中對企業(yè)用工成本、用工模式、承擔(dān)能力等產(chǎn)生了諸多不利的影響，值得我們認(rèn)真思考。

一、業(yè)用工成本的影響

1.實(shí)際影響

無固定期限勞動合同降低了企業(yè)用工靈活性，加大了用工成本，增加的成本主要體現(xiàn)在薪酬福利成本、社會保險(xiǎn)、培訓(xùn)成本上。首當(dāng)其沖受到嚴(yán)重影響的就是中小企業(yè)中的民營企業(yè)，人力成本的大幅增加導(dǎo)致眾多中小企業(yè)選擇了關(guān)門歇業(yè)，中小企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)中最為活躍的主體，為社會吸納了眾多勞動力，擴(kuò)大了勞動者的就業(yè)。它們普遍規(guī)模小、抗風(fēng)險(xiǎn)能力差，需要在用工制度上享受更多的彈性空間，需要根據(jù)市場的行情變化及時(shí)增減員工，調(diào)整經(jīng)營方向，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的周期性變化。而高昂的用工成本往往會導(dǎo)致企業(yè)陷入經(jīng)營困境，甚至倒閉破產(chǎn)。

2.原因分析

《勞動合同法》第二條第一款規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。這就意味著無固定期限勞動合同無區(qū)別的適用于上述所有主體。這些主體中有：中小企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)甚至包括個(gè)體工商戶。讓這些普遍規(guī)模較小、資金少、抗風(fēng)險(xiǎn)能力弱的企業(yè)甚至個(gè)體去同樣適用大型企業(yè)、外資企業(yè)等規(guī)模大、資金雄厚、抗風(fēng)險(xiǎn)能力強(qiáng)的企業(yè)無差別的無固定期限勞動合同是不公平的。實(shí)踐中，要求一個(gè)個(gè)體工商戶與其雇傭了一兩年的員工簽訂無固定期限勞動合同是一件很荒唐的事情。

3.立法建議

基于上述分析，無固定期限勞動合同的適用，應(yīng)根據(jù)不同的經(jīng)濟(jì)組織類型加以區(qū)分細(xì)化。充分考慮到中小企業(yè)、個(gè)體工商戶的特殊性，根據(jù)其規(guī)模的大小、雇傭人員的數(shù)量來加以具體界定。適當(dāng)放寬無固定期限勞動合同的適用，允許小企業(yè)在勞動合同期限上擁有更多的用人自，允許他們根據(jù)經(jīng)營狀況隨時(shí)調(diào)整用人計(jì)劃，以保持其經(jīng)營上的靈活性，國家在其生產(chǎn)條件、按時(shí)足額支付工資、對勞動者的保護(hù)等方面加以監(jiān)控。

二、業(yè)用工模式的影響

1.實(shí)際影響

用工模式，也稱為雇傭模式，是用人單位為完成一定的生產(chǎn)經(jīng)營目標(biāo)而進(jìn)行的有計(jì)劃的用工選擇和制度安排。

無固定期限勞動合同在發(fā)揮保障勞動者持久就業(yè)、穩(wěn)定勞動關(guān)系的積極作用的同時(shí)，也降低了企業(yè)用工靈活性、增加了人工成本和法律風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中企業(yè)為了規(guī)避無固定期限勞動合同所帶來的種種不利，企業(yè)的用工模式也不斷趨向彈性化，開始調(diào)整用工模式尋求相應(yīng)的替代方法。這種彈性用工模式使得勞務(wù)派遣、非全日制用工和臨時(shí)性雇傭大行其道。在用工模式方面，《勞動合同法》首次規(guī)定了勞務(wù)派遣制度和非全日制用工制度，實(shí)現(xiàn)了用工制度的創(chuàng)新。《勞動合同法》無論從立法宗旨到具體制度的設(shè)置而言，規(guī)定勞務(wù)派遣制度絕不是鼓勵勞務(wù)派遣制度的發(fā)展，而是對其進(jìn)行約束和規(guī)范，使其健康有序的發(fā)展，保護(hù)勞動者的切身利益。然而，《勞動合同法》實(shí)施五年多來的實(shí)踐表明，勞務(wù)派遣這種用工形式非但沒有得到規(guī)范和限制，卻異常的繁榮。在異常繁榮的背后，卻是千千萬萬勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益無法得到應(yīng)有的保障，社會公平也難以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。勞動法的作用無法發(fā)揮，對《勞動合同法》實(shí)施造成了嚴(yán)重的沖擊，導(dǎo)致《勞動合同法》的架空。

2.原因分析

勞務(wù)派遣的產(chǎn)生和發(fā)展有其一定的客觀性和必然性。勞務(wù)派遣以勞動力雇傭與使用分離的方式，使企業(yè)減少了招聘、培訓(xùn)和行政管理的成本，又避免了因長期雇傭員工可能帶來的企業(yè)活力的喪失，同時(shí)也能減少因未來解雇帶來的勞動風(fēng)險(xiǎn)和成本。然而，勞務(wù)派遣作為新型用工模式是以降低勞務(wù)派遣員工勞動條件、勞動報(bào)酬和福利為代價(jià)的。勞務(wù)派遣一旦成為用工模式的主流化方式，將會導(dǎo)致主流的就業(yè)政策、勞動關(guān)系政策和社會保障政策被虛置，引發(fā)社會的動蕩和不穩(wěn)，這是顛覆性的，必須加以預(yù)防。

3.立法建議

（1）加快落實(shí)“同工同酬”原則

勞務(wù)派遣即使根本不符合“體面”或“尊嚴(yán)”的標(biāo)準(zhǔn)，但在勞動力供過于求、用工單位降低用工成本的雙重困境下，派遣員工的工資、福利待遇的尷尬處境不會在短時(shí)間內(nèi)得到解決的。

在承認(rèn)勞務(wù)派遣短期無法消除的情況下，應(yīng)該逐步完善“過渡措施”，縮小工資和福利保障差距，進(jìn)一步認(rèn)真調(diào)研的基礎(chǔ)上提出落實(shí)同工同酬原則的具體操作辦法，向“同工同酬”靠攏，減少勞務(wù)派遣領(lǐng)域的不公平現(xiàn)象，維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益。

（2）對勞務(wù)派遣崗位進(jìn)一步細(xì)化列舉

我國《勞動合同法》第66條規(guī)定：勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔或者替代性的工作崗位上實(shí)施。該條規(guī)定符合國際通行做法，但卻不符合我國國情，缺乏實(shí)踐操作意義。

對此按照行業(yè)及工種進(jìn)行列舉限制的做法界定勞務(wù)派遣適用的范圍，增強(qiáng)其實(shí)踐中的操作。一方面，通過正面列舉的方式明確列舉出，那些臨時(shí)性、輔、替代性的工作崗位，規(guī)定可以使用勞務(wù)派遣的用工方式。另一方面通過負(fù)面列舉的方式對規(guī)定存續(xù)時(shí)間超過一定期限的穩(wěn)定工作崗位不得使用勞務(wù)派遣工的禁止性規(guī)定，通過正負(fù)面列舉的方式明確對勞務(wù)派遣的適用行業(yè)和職業(yè)進(jìn)行限制性規(guī)定，從而對勞務(wù)派遣適用范圍加以限定，對勞務(wù)派遣崗位進(jìn)一步細(xì)化列舉，提高實(shí)際操作性。

（3）加強(qiáng)勞務(wù)派遣監(jiān)管制度

法律對于勞務(wù)派遣單位缺乏規(guī)制，對其資質(zhì)和運(yùn)營的規(guī)范相對較少，導(dǎo)致勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)泛濫，嚴(yán)重?fù)p害勞務(wù)派遣員工合法利益。

我國《勞動合同法》硬性將勞務(wù)派遣單位的注冊資本規(guī)定在50萬元以上并需符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定。僅靠對最低注冊資金的提高很難對整個(gè)勞務(wù)派遣市場進(jìn)行有效規(guī)范。擁有足夠的資金并不表示企業(yè)就具備了從事勞務(wù)派遣活動的良好資質(zhì)，是否具有相關(guān)從業(yè)人員、相關(guān)內(nèi)部管理制度是否健全同樣影響勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)。

對此，我國應(yīng)借鑒勞務(wù)派遣市場發(fā)育較早國家的立法經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，須經(jīng)勞動保障部門批準(zhǔn)，在工商登記部門備案，并且還要對其營利性做適當(dāng)限制。勞動行政部門對勞務(wù)派遣公司的經(jīng)營活動實(shí)行資質(zhì)管理制度，并實(shí)行年審制度。對勞務(wù)派遣市場的從業(yè)人員也應(yīng)逐步予以從業(yè)資格的限制，從而合理控制勞務(wù)派遣公司的數(shù)量，保障其在法律范圍內(nèi)的有序競爭。

三、業(yè)承受能力的影響

1.實(shí)際影響

《勞動合同法》的一個(gè)突出特點(diǎn)就是鼓勵和引導(dǎo)用人單位簽訂無固定期限勞動合同。其目的是維持持續(xù)穩(wěn)定的就業(yè)關(guān)系，使勞動者能長期規(guī)劃其生活、工作，體現(xiàn)了對勞動者傾斜保護(hù)的立法宗旨。一方面，《勞動合同法》對無固定期限勞動合同解除規(guī)定了嚴(yán)格的解雇保護(hù)制度，只有在滿足法定情形下才允許用人單位解除，這大大增加了企業(yè)隨意解雇勞動者的風(fēng)險(xiǎn)和成本。甚至要比發(fā)達(dá)國家的解雇條件更為苛刻，超出了許多中小企業(yè)可承受的勞動力成本、管理成本范圍，使其無力支撐，被迫關(guān)門歇業(yè)。而另一方面，無固定期限勞動合同嚴(yán)厲的解雇保護(hù)制度實(shí)質(zhì)上已經(jīng)演變成了對老職工的一種福利待遇，使得用人單位很大程度上要承擔(dān)起了本來應(yīng)當(dāng)由國家、政府承擔(dān)的社會保障責(zé)任，企業(yè)包袱過于沉重，無力支撐，改變了企業(yè)作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體的最基本的特征。

2.原因分析

作為現(xiàn)代企業(yè)，讓自己的員工體面而有尊嚴(yán)的工作是任何一個(gè)有良知的企業(yè)所必須具備的企業(yè)倫理和社會責(zé)任。但是企業(yè)的社會責(zé)任也不是可以無限擴(kuò)展的，而是有限度的。企業(yè)社會責(zé)任負(fù)責(zé)對象的范圍過于寬泛，則必然造成企業(yè)的過重負(fù)擔(dān)以及人人向企業(yè)伸手等流弊，這不僅不利于保護(hù)投資者的投資積極性，而且對國民經(jīng)濟(jì)的繁榮也是有害的。

彼得·德魯克在他的《管理-任務(wù)、責(zé)任、實(shí)踐》中專門寫了一章《社會責(zé)任的限度》。他認(rèn)為對于一個(gè)企業(yè)家來說僅僅是做的好還是不夠的，還必須做好事。然而，為了做好事，首先必須做好企業(yè)。他說，只要一個(gè)企業(yè)忽略了在經(jīng)濟(jì)上取得成就的限制并承擔(dān)了它在經(jīng)濟(jì)上無力支持的社會責(zé)任，企業(yè)很快就會陷入困境。如果因此而損失了企業(yè)取得成就的能力，那就是最不負(fù)責(zé)任的。企業(yè)最基本的社會責(zé)任就是把企業(yè)做好，這是企業(yè)履行其他社會責(zé)任的前提和載體。

“法律是經(jīng)濟(jì)的記載與宣布”，任何脫離社會現(xiàn)實(shí)、超越經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和水平的法律，最終都難以執(zhí)行或執(zhí)行成本很高的法律，也終將導(dǎo)致立法追求的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。

我國目前在勞動標(biāo)準(zhǔn)立法方面存在的首要問題，并不在于沒有這方面的法律規(guī)定，而是一些強(qiáng)制性的法律規(guī)定沒有得到切實(shí)有效地執(zhí)行。之所以難以執(zhí)行，是因?yàn)橐恍?biāo)準(zhǔn)已超出了我國企業(yè)所能夠承受能力之上，與我國社會現(xiàn)實(shí)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平嚴(yán)重不符。

企業(yè)和勞動者是分層次的，不同層次的企業(yè)和勞動者的具體利益和需求也是不同的。簡單將這些企業(yè)和勞動者不加區(qū)分都放在一個(gè)立法層面進(jìn)行保護(hù)，無論如何規(guī)定，勢必造成一部分人可能受到“過度保護(hù)”，而另一部分人卻受到“傷害”的情形。

3.立法建議

基于上述分析，建議應(yīng)去除或弱化無固定期限勞動合同的福利因素，放寬無固定期限勞動合同的解雇限制，減輕企業(yè)包袱，創(chuàng)造一個(gè)更加靈活的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和成長發(fā)展空間。可借鑒德國和法國等大陸法系國家的立法精神，充分考慮到無固定期限勞動合同在實(shí)施過程中的變數(shù)，允許雙方當(dāng)事人在有正當(dāng)理由，而不僅僅是法定理由出現(xiàn)時(shí)可以單方解除無固定期限勞動合同。

總之，《勞動合同法》中的無固定期限勞動合同在傾斜保護(hù)勞動者合法權(quán)益的同時(shí)也應(yīng)在勞動者權(quán)益和企業(yè)權(quán)益之間尋求平衡，使得用人單位對于無固定期限勞動合同不至于談之色變，創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，最終達(dá)到勞資雙方自愿選擇簽訂無固定期限勞動合同的目的。

參考文獻(xiàn)：

[1]北京市勞動和社會保障法學(xué)會編：《勞動法與社會保障法論》，中國法制出版社，2012年3 月第一版.

[2]程延園 楊柳著：《勞動合同法》對勞動力市場效率的影響研究，中國人民大學(xué)出版社2012年7月第一版.

[3]趙建國：《靈活用工與彈性就業(yè)機(jī)制——新規(guī)則，自由人的夢》，22頁，北京，中國勞動社會保障出版社，2006.

[4]《勞動合同法論》，法律出版社2006年版，第338頁.

勞動合同對勞動者保護(hù)的意義范文第3篇

摘要：學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)是職業(yè)教育的一種重要方式，然而,由于實(shí)習(xí)學(xué)生身份定位的缺陷、相關(guān)法律法規(guī)缺失、學(xué)生維權(quán)意識和能力缺乏等原因,導(dǎo)致實(shí)習(xí)學(xué)生遭受人身傷害及勞動權(quán)益損害時(shí)權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，不利于我國職業(yè)教育的順利發(fā)展。文章分析了實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益保護(hù)的突出問題及原因，并提出加強(qiáng)實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益保護(hù)的若干建議和對策。

關(guān)鍵詞： 職業(yè)院校；實(shí)習(xí)學(xué)生；權(quán)益保護(hù)

0引言

由于多種原因，學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期間的權(quán)益易受侵害，其權(quán)益保護(hù)問題日益受到社會的關(guān)注，積極探索與構(gòu)建學(xué)生實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益保障體系，建立切實(shí)有效的法律保護(hù)制度，不但有利于保護(hù)實(shí)習(xí)學(xué)生的權(quán)益，培養(yǎng)合格的優(yōu)秀人才，而且對于職業(yè)教育的健康發(fā)展具有重要意義。

1頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益保護(hù)存在的突出問題

1.1 勞動權(quán)益遭侵害，維權(quán)困難實(shí)習(xí)單位沒有提供適當(dāng)?shù)膶?shí)習(xí)條件和待遇，勞動時(shí)間長、加班現(xiàn)象非常普遍，同時(shí)加班工資缺乏保障，頂崗實(shí)習(xí)企業(yè)與學(xué)生簽約比例較低。而且，按現(xiàn)行法律規(guī)定，實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位間不能形成勞動關(guān)系，無法通過勞動爭議仲裁部門提請仲裁處理，也難以向單位工會組織尋求幫助，在維權(quán)途徑上困難重重。

1.2 人身權(quán)益受損害，救濟(jì)障礙在實(shí)習(xí)期間受到人身傷害，如果是勞動者，可以按照《勞動法》和國家《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理，醫(yī)療費(fèi)由工傷保險(xiǎn)或者由沒有辦理工傷保險(xiǎn)的單位支付。但對權(quán)益受損的職校實(shí)習(xí)生來說，保護(hù)自身合法權(quán)益的依據(jù)、途徑等方面卻有很多障礙。如江蘇省常州高級技工學(xué)校焊接鈑金專業(yè)學(xué)生陳某，由學(xué)校安排到常州某化工設(shè)備公司從事焊接工作實(shí)習(xí)。陳某在焊接化工容器間操作結(jié)束后，獨(dú)自從容器里出來時(shí)受了傷，司法鑒定為六級殘疾。為了協(xié)商賠償事宜，陳某及家人多次奔走于學(xué)校和企業(yè)之間，始終沒能達(dá)成一致意見。

2頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生維權(quán)困難的主要原因

2.1 實(shí)習(xí)學(xué)生身份界定的缺陷法律適用是以具備相應(yīng)的主體資格為基礎(chǔ)，解決實(shí)習(xí)學(xué)生的身份問題是有效保護(hù)實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益的重要前提。對于實(shí)習(xí)學(xué)生的身份的界定，主要有以下三種觀點(diǎn)：一是勞動者說。觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)生到實(shí)習(xí)單位實(shí)習(xí)，不管是否與實(shí)習(xí)單位簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議或勞動合同，就與實(shí)習(xí)單位建立起勞動關(guān)系這一點(diǎn)看，實(shí)習(xí)學(xué)生就是實(shí)習(xí)單位的員工。二是學(xué)生說。觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)習(xí)學(xué)生尚未畢業(yè)，與學(xué)校之間還存在著管理與被管理、教育與被教育的關(guān)系，學(xué)生的實(shí)習(xí)活動是學(xué)校教育活動的一個(gè)環(huán)節(jié)，所以實(shí)習(xí)學(xué)生的身份應(yīng)該屬于學(xué)生。三是折中說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為對于實(shí)習(xí)學(xué)生身份的界定不能一概而論，應(yīng)區(qū)別不同情況，作出不同的界定。正是由于對頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的身份界定的不明確，造成其維權(quán)困難的不利局面。

2.2 頂崗實(shí)習(xí)法律制度的缺失有關(guān)法律法規(guī)定性不明確是頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生經(jīng)常遭遇侵權(quán)的關(guān)鍵原因。現(xiàn)行法律沒有把學(xué)生實(shí)習(xí)納入勞動者范疇，實(shí)踐中，如果學(xué)生實(shí)習(xí)出現(xiàn)勞務(wù)糾紛，而這種勞務(wù)糾紛，按照我國現(xiàn)行的勞動法規(guī)，不適用于《勞動合同法》。1996年原勞動部《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》附則中，把實(shí)習(xí)生也納入工傷保險(xiǎn)范圍，2004年《工傷保險(xiǎn)條例》實(shí)施后，把這一內(nèi)容取消了。實(shí)習(xí)學(xué)生的人身傷害也無法按照工傷處理。

2.3 校企實(shí)習(xí)過程管理的缺位一是頂崗實(shí)習(xí)管理不到位。一些學(xué)校對頂崗實(shí)習(xí)重視不夠，疏于管理與教育，教學(xué)目標(biāo)缺失，教學(xué)質(zhì)量無法得到保證，影響到學(xué)校的可持續(xù)發(fā)展。二是頂崗實(shí)習(xí)與企業(yè)對接不上，大多數(shù)企業(yè)都沒有針對實(shí)習(xí)學(xué)生的相關(guān)崗位培訓(xùn)計(jì)劃，有的企業(yè)根本就把學(xué)生當(dāng)成低成本的勞動工具，要求長時(shí)間頂崗加班卻無報(bào)酬或僅有微薄補(bǔ)貼，學(xué)生身心健康受到嚴(yán)重影響。

2.4 學(xué)生維權(quán)意識和能力的缺乏根據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，實(shí)習(xí)學(xué)生一般不了解自己在實(shí)習(xí)期間的權(quán)益到底有哪些，使得一部分實(shí)習(xí)學(xué)生在受到侵害時(shí)，不愿通過合法途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益，有的甚至根本就不知自己的合法權(quán)益受到了侵害。同時(shí)，由于就業(yè)壓力，使得實(shí)習(xí)生處于弱勢地位而不敢爭取自己應(yīng)得的權(quán)益。另外，實(shí)習(xí)學(xué)生缺乏必要的社會經(jīng)驗(yàn)和心理素質(zhì)去應(yīng)對各種突發(fā)事件，自我保護(hù)能力較弱，也是其合法權(quán)益受損的重要原因。

3有效保護(hù)實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益的建議與對策

3.1 法律層面的保障

3.1.1 從現(xiàn)有法律規(guī)定尋找救濟(jì)的路徑學(xué)生實(shí)習(xí)一定要與單位簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議。學(xué)生實(shí)習(xí)期間各種問題的解決，有賴于國家出臺詳細(xì)、嚴(yán)格的法律法規(guī)予以規(guī)范，但目前實(shí)習(xí)生自我保護(hù)最有效和可行的辦法，是與實(shí)習(xí)單位簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，該協(xié)議雖不是勞動合同，但并不影響其法律效力，不適用于勞動合同法但仍適用于合同法。

實(shí)習(xí)學(xué)生的人身損害應(yīng)按民事侵權(quán)糾紛處理。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)由實(shí)習(xí)單位和學(xué)校共同對受害學(xué)生承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。學(xué)校應(yīng)對實(shí)習(xí)學(xué)生承擔(dān)一定的管理和保護(hù)的義務(wù)，如果學(xué)校沒有盡到相應(yīng)的義務(wù)，則學(xué)校對學(xué)生的人身損害存在一定的過錯(cuò)，應(yīng)在其過錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，學(xué)校對受害學(xué)生承擔(dān)的是侵權(quán)法上的補(bǔ)充責(zé)任。造成損害的直接責(zé)任人應(yīng)首先承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任人在直接責(zé)任人不能賠償、賠償不足或者下落不明的情況下承擔(dān)責(zé)任，且在承擔(dān)賠償責(zé)任之后可以向直接侵權(quán)責(zé)任人追償。

3.1.2 從長遠(yuǎn)發(fā)展建立健全法律體系

①明確實(shí)習(xí)學(xué)生的法律地位。雖然其身份不同于企業(yè)內(nèi)的普通勞動者，但仍可借鑒境外職業(yè)法律的規(guī)定，將職校實(shí)習(xí)學(xué)生視為特殊勞動者，享有勞動法所規(guī)定的勞動者應(yīng)具有的相關(guān)權(quán)利。德國勞動局有專門的條例來保障實(shí)習(xí)學(xué)生的各種權(quán)益，我國在立法時(shí)，不妨借鑒德國以及其他國家的成功經(jīng)驗(yàn)。

②合理確定實(shí)習(xí)單位應(yīng)向?qū)嵙?xí)學(xué)生支付的勞動報(bào)酬。美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》允許企業(yè)對包括實(shí)習(xí)生在內(nèi)的五類人員支付低于最低工資的勞動報(bào)酬，無錫市勞動行政部門規(guī)定，企業(yè)應(yīng)給予實(shí)習(xí)學(xué)生適當(dāng)?shù)纳钛a(bǔ)貼，標(biāo)準(zhǔn)為按不低于當(dāng)?shù)匦r(shí)工最低工資標(biāo)準(zhǔn)的50%，由企業(yè)以貨幣形式直接支付給實(shí)習(xí)學(xué)生。青島市也出臺《中等職業(yè)學(xué)校實(shí)習(xí)生權(quán)益保護(hù)辦法》，根據(jù)規(guī)定，中等職業(yè)學(xué)校實(shí)習(xí)生實(shí)習(xí)工資不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。《廣東省高等學(xué)校大學(xué)生實(shí)習(xí)見習(xí)條例》規(guī)定，學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)期間，實(shí)習(xí)單位應(yīng)當(dāng)按照同崗位職工工資的一定比例向?qū)W生支付實(shí)習(xí)報(bào)酬。

③將實(shí)習(xí)學(xué)生在實(shí)習(xí)期間受到的人身傷害事故處理納入工傷保險(xiǎn)。為避免加重實(shí)習(xí)單位的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，可參照原勞動部頒布的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》規(guī)定：“到參加工傷保險(xiǎn)的企業(yè)實(shí)習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中學(xué)生發(fā)生工傷事故的，可以參照本辦法的有關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)給一次性待遇。工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不向有關(guān)學(xué)校和企業(yè)收取保險(xiǎn)費(fèi)用。”或者通過修改現(xiàn)行的《工傷保險(xiǎn)條例》，將實(shí)習(xí)學(xué)生納入適用范圍。德國《事故保險(xiǎn)法》即規(guī)定，所有雇傭勞動者、公職人員或?qū)W徒都享有工傷事故保險(xiǎn)待遇。法國《勞動法典》也作了類似規(guī)定，應(yīng)予借鑒。

3.2 實(shí)習(xí)責(zé)任分擔(dān)的屏障

3.2.1 建立學(xué)校、企業(yè)、學(xué)生三方風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)機(jī)制學(xué)生到實(shí)習(xí)單位頂崗實(shí)習(xí)期間，要強(qiáng)制性地為學(xué)生購買相關(guān)保險(xiǎn)，同時(shí)學(xué)校與頂崗實(shí)習(xí)企業(yè)事先要約定如何分擔(dān)責(zé)任，使學(xué)校、企業(yè)、學(xué)生形成一個(gè)利益共同體。廈門的做法值得借鑒。廈門將為中職學(xué)校學(xué)生投保實(shí)習(xí)責(zé)任保險(xiǎn)，每個(gè)學(xué)生可享受每年最高50萬元的保險(xiǎn)。學(xué)生實(shí)習(xí)責(zé)任保險(xiǎn)的經(jīng)費(fèi)從職業(yè)學(xué)校學(xué)費(fèi)中列支，免除學(xué)費(fèi)的從免學(xué)費(fèi)補(bǔ)助資金中列支，不得向?qū)W生另行收費(fèi)。如學(xué)校與企業(yè)達(dá)成協(xié)議由企業(yè)支付的，企業(yè)支付的實(shí)習(xí)責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)據(jù)實(shí)從企業(yè)成本中列支。這種探索不僅為中職生實(shí)習(xí)權(quán)益構(gòu)筑一道保障網(wǎng)，也為校企合作鋪平了道路。

3.2.2 完善學(xué)校、學(xué)生、用人單位三方實(shí)習(xí)協(xié)議機(jī)制學(xué)校應(yīng)該有針對地制訂一些實(shí)習(xí)規(guī)范性文件，并盡可能和實(shí)習(xí)單位達(dá)成一致。從實(shí)習(xí)單位的角度出發(fā)，實(shí)習(xí)單位與實(shí)習(xí)生簽訂一份實(shí)習(xí)協(xié)議也很重要，如在協(xié)議中明確實(shí)習(xí)報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)習(xí)紀(jì)律的約定、實(shí)習(xí)生過錯(cuò)造成單位經(jīng)濟(jì)損失的處理、實(shí)習(xí)生人身意外保險(xiǎn)的約定、學(xué)校在實(shí)習(xí)過程中的職責(zé)要求及學(xué)校的法律責(zé)任等。有了一份完善的實(shí)習(xí)協(xié)議，學(xué)生、學(xué)校、實(shí)習(xí)單位三方可以在發(fā)生糾紛時(shí)有約可依，更好地處理相關(guān)爭議。

3.3 學(xué)生權(quán)益的多層保護(hù)

3.3.1 學(xué)校加強(qiáng)頂崗實(shí)習(xí)安全教育與管理在重視學(xué)生職業(yè)技能提升的同時(shí)，把職業(yè)健康安全管理知識和安全操作技能考核納入課程體系，制定嚴(yán)格的實(shí)踐教學(xué)制度和安全生產(chǎn)操作規(guī)程。

3.3.2 政府應(yīng)該加大監(jiān)管力度勞動行政部門除了審核實(shí)習(xí)生所在學(xué)校的資質(zhì)、實(shí)習(xí)生年齡、實(shí)習(xí)合同內(nèi)容是否合法、公平外，還應(yīng)對實(shí)習(xí)企業(yè)的資格條件及使用實(shí)習(xí)學(xué)生的必要性進(jìn)行審查。對違反實(shí)習(xí)協(xié)議規(guī)定，侵害實(shí)習(xí)學(xué)生合法權(quán)益的用人單位，應(yīng)剝奪其使用實(shí)習(xí)學(xué)生資格。

3.3.3 學(xué)生增強(qiáng)自我保護(hù)的能力在實(shí)習(xí)前與單位簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，一份完善的實(shí)習(xí)協(xié)議可作為糾紛處理的重要依據(jù)。若實(shí)習(xí)期間出現(xiàn)意外或者權(quán)益被侵犯的情況，還應(yīng)該學(xué)會正確地維護(hù)自己的合法權(quán)益。要有證據(jù)意識，保留證據(jù)，以備日后之用；遇到權(quán)益被侵犯，自己無法解決，可以向家長、學(xué)校和其他同學(xué)求助解決，或?qū)で髧壹吧鐣木葷?jì)。

4結(jié)語

實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益保護(hù)應(yīng)引起全社會的關(guān)注，學(xué)校應(yīng)加強(qiáng)實(shí)習(xí)過程的管理，企業(yè)應(yīng)增強(qiáng)誠信與守法意識，社會應(yīng)給予必要的援助，政府應(yīng)加大監(jiān)管力度，最根本的是國家應(yīng)健全法律制度，從而形成對實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益保護(hù)的合力，促進(jìn)職業(yè)教育的可持續(xù)發(fā)展。

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勞動合同對勞動者保護(hù)的意義范文第4篇

基層法院是勞動爭議案件的初審法院。在適用勞動合同法的過程中，基層法院與當(dāng)事人的接觸最直接，對勞動爭議的感受最深、困惑最多，因此，他們對勞動合同法的實(shí)施所做出的回應(yīng)也最早，采取的措施也多種多樣。例如，許多地方的基層法院都建立了主動聯(lián)系企業(yè)制度，珠三角的一些基層法院建立了勞動爭議司法提前介入制度②。本節(jié)以深圳市B區(qū)人民法院司法提前介入制度為例，分析基層法院司法能動的社會效果。所謂勞動爭議司法提前介入，是指在群體性勞動爭議發(fā)生之后，人民法院受理之前，借助應(yīng)急響應(yīng)機(jī)制，人民法院會同政府職能部門和相關(guān)單位，迅速介入處理勞動爭議，通過排解疏導(dǎo)、說服教育和勸導(dǎo)協(xié)商，在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上，促成勞資雙方自愿達(dá)成協(xié)議，以解決勞動爭議。可見，司法提前介入的主體是基層人民法院；介入的時(shí)間以人民法院是否受理勞動爭議為節(jié)點(diǎn)，在此之前﹙如勞動爭議發(fā)生時(shí)、或處于調(diào)解、仲裁中﹚介入均屬于提前介入；提前介入的對象是可能影響勞資和諧和社會穩(wěn)定的群體性勞動爭議，該類爭議發(fā)生于多個(gè)勞動者或工會與用人單位之間，包括十人以上勞動者因相同原因而引起的爭議和因簽訂、履行集體勞動合同發(fā)生的爭議。司法提前介入的方式主要包括：﹙1﹚趕赴現(xiàn)場、穩(wěn)控場面、了解事態(tài)、釋法說理、積極引導(dǎo)、著力調(diào)解；﹙2﹚加強(qiáng)與政府職能部門、司法所、街道辦事處、人民調(diào)解委員會等溝通和交流，實(shí)行聯(lián)動調(diào)解；﹙3﹚加強(qiáng)與企業(yè)工會組織、臺港商協(xié)會等機(jī)構(gòu)溝通，增強(qiáng)勞動爭議當(dāng)事人及社會各界對人民法院工作的理解和支持；﹙4﹚優(yōu)先審查并處理勞動者向人民法院提出的訴前保全或訴訟保全申請③。在調(diào)查中，基層法院的領(lǐng)導(dǎo)表示，司法機(jī)關(guān)主動延伸司法審判職能，提前介入群體性勞動爭議，取得了良好的法律效果和社會效果，符合當(dāng)前維護(hù)社會穩(wěn)定和建設(shè)和諧社會的大趨勢。基層法院的法官是如何看待司法提前介入呢？請看下面對基層法官的訪談記錄。基層法官：我們是基層法庭，所以我們扮演的是萬金油的角色，街道維穩(wěn)也得參與。勞動合同法實(shí)施后，勞資糾紛的案件出現(xiàn)井噴現(xiàn)象，2009年相對有所回落，但依然處于高位狀態(tài)。因此，在尋求解決途徑時(shí)，我們把調(diào)解貫穿到勞動仲裁和審判的全過程。在解決勞資糾紛過程中，街道勞動仲裁庭和我們法庭有經(jīng)常性的溝通，盡量做到裁審不脫節(jié)。在解決群體性勞動糾紛時(shí)，我們法庭和仲裁庭一起提前介入，越往后，當(dāng)事人之間的矛盾也越大，糾紛就越難解決，提前介入可以將矛盾及時(shí)化解在萌芽狀態(tài)中。我們注重調(diào)解、提前介入的做法及時(shí)化解了矛盾，有效的解決糾紛，對勞資雙方和政府、法院都是有利的。我們的做法也受到上級領(lǐng)導(dǎo)的肯定。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚按照基層法院的說法，司法提前介入形成了群眾、企業(yè)得實(shí)惠，政府得穩(wěn)定，法院省資源即“三得一省”的四方共贏局面：企業(yè)通過調(diào)解解決糾紛可以降低支付成本，從而促使更多企業(yè)愿意通過調(diào)解的方式來解決與勞動者的糾紛；勞動者通過調(diào)解解決糾紛可以大幅度縮減討薪期限，降低討薪成本，促使更多的勞動者愿意通過調(diào)解方式來解決與企業(yè)的糾紛；糾紛的妥善調(diào)處初步改善了政府官員“上班有人跟、吃飯有人等、出門有人纏”的尷尬局面，政府可以集中精力抓經(jīng)濟(jì)建設(shè)。總之，司法提前介入勞動爭議，有效地安撫當(dāng)事人的情緒，緩和、化解了當(dāng)事人之間的對抗與沖突，達(dá)到了化干戈為玉帛、重建和諧關(guān)系的效果，營造了謙讓融和的良好人際氛圍，促進(jìn)了和諧社會的建設(shè)。勞動爭議司法提前介入的主要做法是法院主導(dǎo)下的調(diào)解，可以說它是當(dāng)前“大調(diào)解”機(jī)制的產(chǎn)物，也是能動司法的極致體現(xiàn)。司法提前介入雖然取得了一定的社會效果，但是也面臨不少法律問題和理論困境。第一，法律依據(jù)不足，有違司法的基本原則。為規(guī)范勞動爭議司法提前介入，B區(qū)人民法院制訂了相應(yīng)的實(shí)施辦法。該辦法聲稱其法律依據(jù)是《勞動法》、《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》、《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《民事訴訟法》等有關(guān)法律、法規(guī)，但是翻遍這些法律，并無任何司法提前介入的規(guī)定。在法無明文規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)主動介入勞動糾紛，有違獨(dú)立、被動的司法屬性，有違不告不理的訴訟原理。如果從司法能動的角度看，司法提前介入已經(jīng)不是司法能動，而是“超級”司法能動了；或者與其說是能動司法，不如說是違法司法。第二，消解仲裁前置程序，調(diào)解結(jié)果的法律效力存疑。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，勞動爭議仲裁是訴訟的前置和必經(jīng)程序，未經(jīng)仲裁，勞動爭議不能進(jìn)入訴訟程序，人民法院不得立案。司法提前介入通常是人民法庭會同勞動仲裁庭和街道有關(guān)部門一起對群體性勞動爭議進(jìn)行疏導(dǎo)和調(diào)解，最后以法院的名義制作《民事調(diào)解書》。這種仲裁和訴訟合二為一的做法使勞動仲裁程序形同虛設(shè)，浪費(fèi)了仲裁資源或者增大了司法成本；更為重要的是，這種明顯違反程序法的做法會直接導(dǎo)致法院的處理結(jié)果沒有法律效力。法院調(diào)解的提前是立案。在案件立案后到開庭審理前的調(diào)解是庭前調(diào)解，在開庭審理過程中的調(diào)解是庭中調(diào)解。司法提前介入的做法把法院的職責(zé)延伸到立案前，此種情況下的調(diào)解屬于訴訟程序之外的調(diào)解，可稱之為“訴訟外調(diào)解”。嚴(yán)格的說，在沒有法律依據(jù)的情況下，訴訟外調(diào)解對當(dāng)事人沒有約束力。第三，多部門聯(lián)動調(diào)解，模糊了法院與其他部門的職能界限。司法提前介入的理論基礎(chǔ)是“為大局服務(wù)，為人民司法”。司法無疑要為大局服務(wù)，但是以什么樣的方式為大局服務(wù)是需要規(guī)范的。大局是保增長、保就業(yè)、保民生，難道要求法院去招商引資﹙不幸的是，現(xiàn)實(shí)中真有法院被迫接受招商引資的任務(wù)﹚、向社會提供就業(yè)機(jī)會、向弱勢群體發(fā)放社會救助？倘若真的如此，招商局、勞動局和民政局還有存在的必要嗎？司法機(jī)關(guān)應(yīng)該為大局服務(wù)，但是要以“司法”的方式為大局服務(wù)。司法提前介入的要害在于其突破了司法的界限，混同了司法職能和行政職能，使司法機(jī)關(guān)承擔(dān)了本屬于行政機(jī)關(guān)的社會控制職責(zé)。這就是頗受詬病的審判職能的行政化。另一方面，街道行政、勞動仲裁、人民法庭聯(lián)合執(zhí)法，融調(diào)解、仲裁和訴訟于一體，聯(lián)合執(zhí)法的處理結(jié)果對當(dāng)事人來說實(shí)際上相當(dāng)于終局裁決，無形中剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。從這個(gè)意義上說，司法提前介入不僅是司法行政化，而且行政也司法化了。第四，下級法院為上級法院設(shè)定義務(wù)，有違司法倫理。有關(guān)司法提前介入的實(shí)施辦法規(guī)定：申請人對不予提前介入決定不服的，被申請人對提前介入決定不服的，可以自收到?jīng)Q定書或告知書之日起三日內(nèi)向深圳市中級人民法院提出書面審查申請，中級法院應(yīng)在七日內(nèi)核查相關(guān)事實(shí)和理由，并將復(fù)查結(jié)果書面告知審查申請人。另還規(guī)定：對勞動爭議司法提前介入涉嫌違規(guī)操作的，勞動爭議當(dāng)事人或利害關(guān)系人可以向深圳市中級人民法院提出異議申請，在提出申請后15個(gè)工作日內(nèi)，中級法院應(yīng)當(dāng)給予書面答復(fù)，并做出相應(yīng)處理。對這種下級為上級設(shè)置義務(wù)的做法，不知中級法院作何感想。

中、高級法院：以指導(dǎo)意見為形式的司法式立法

勞動合同法實(shí)施后，由于法律對勞動者的傾斜保護(hù)和國際金融危機(jī)的疊加影響，勞動爭議案件的數(shù)量急劇上升。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2008年全國法院受理勞動爭議案件28萬余件，較2007年增長93.93%，個(gè)別地方勞動案件增長達(dá)到200%①。當(dāng)如潮的案件涌向法院的時(shí)候，法官們發(fā)現(xiàn)，聲稱傾斜保護(hù)勞動者的勞動合同法并不那么好用，因?yàn)閷徟袑?shí)踐中的許多困惑從中找不到答案。更為棘手的是，勞動合同法生效之時(shí)恰逢國際金融危機(jī)襲擊中國，法律要求傾斜保護(hù)勞動者，但現(xiàn)實(shí)是許多企業(yè)面臨破產(chǎn)，似乎更需要保護(hù)。在此種復(fù)雜的形勢下，最高法院的司法解釋遲遲未能出臺，但是，堆積如山的案件總是要判的。于是，地方法院頻繁召開內(nèi)部研討會，研究制定司法指導(dǎo)意見。廣東省高級人民法院率先出臺指導(dǎo)意見，隨后，上海、江蘇、浙江、山東、湖南等省市的高級法院也相繼指導(dǎo)意見。許多地方的中級法院﹙如深圳、廣州、南京、杭州、武漢﹚也以內(nèi)部文件和會議紀(jì)要的形式制定勞動爭議案件處理意見。各地法院制定的指導(dǎo)意見為本地區(qū)審理勞動爭議案件提供了審判和裁決標(biāo)準(zhǔn)，改變了局部地區(qū)司法實(shí)踐的混亂情況，有利于勞動糾紛的順利解決，也有利于局部司法公正的實(shí)現(xiàn)。但是也應(yīng)該看到，這些指導(dǎo)意見也產(chǎn)生了一些消極后果和溢出效應(yīng)。﹙一﹚改變了勞動合同法傾斜保護(hù)勞動者的原則在司法實(shí)踐中，地方法院實(shí)際上把勞動合同法中的傾斜保護(hù)原則修改為平等保護(hù)原則，有的地方法院甚至對勞資雙方進(jìn)行選擇性保護(hù)。所謂選擇性保護(hù)是指法院在處理勞動爭議案件時(shí)有些方面向勞動者傾斜，有些方面向用人單位傾斜。廣東省高院明確把平等保護(hù)勞動者和用人單位合法權(quán)益作為處理勞動爭議案件的首要原則②，浙江省高院也作了類似規(guī)定③。上海市高院在其指導(dǎo)意見中雖然沒有規(guī)定處理勞動糾紛的原則，但是在給基層法院的通知里指出：為切實(shí)維護(hù)勞動關(guān)系當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，按照“全面正確理解、鼓勵誠實(shí)守信、平衡雙方利益”的思路，以解決突出矛盾為重點(diǎn)④。其他法院雖然在指導(dǎo)意見中沒有明確規(guī)定平等保護(hù)原則，但是從具體條款中或從司法實(shí)踐中可以看出平等保護(hù)或選擇性保護(hù)的意圖。深圳中院指導(dǎo)意見沒有規(guī)定處理勞動案件的原則，但從具體條款可以看出其“程序上向勞動者傾斜，實(shí)體上向用人單位傾斜”的辦案原則。例如，在舉證責(zé)任上照顧勞動者，加重用人單位的舉證責(zé)任，在加班費(fèi)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上對勞動者作了許多限制性規(guī)定，明顯向用人單位傾斜⑤。法院在審判原則上的轉(zhuǎn)變，律師有切身的體會。請看對律師的訪談記錄。律師：省高院和市中院指導(dǎo)意見出臺之前，加班費(fèi)的基數(shù)是以月工資的全部為標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在除了雙方有約定外，則以最低工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)來計(jì)算。從指導(dǎo)意見的具體條文和我們所里承接的案子來看，法院很明顯向資方傾斜。資方通過各種手段影響政府，再由政府影響司法，使司法向有利于自己的方向傾斜。資方把原來工資中的部分收入以補(bǔ)貼、津貼等形式來發(fā)放，以降低加班費(fèi)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算基數(shù)，但同時(shí)未減少員工收入，這正是資強(qiáng)勞弱的體現(xiàn)。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務(wù)所訪談記錄﹚不僅律師認(rèn)為法院向資方傾斜，基層法院的法官也承認(rèn)這一點(diǎn)。請看下面對基層法官的訪談記錄。調(diào)查者：加班工資的基數(shù)是如何認(rèn)定的？基層法官：首先看合同的約定，然后看實(shí)際支付，比如工資單，最后再看最低工資標(biāo)準(zhǔn)。加班費(fèi)的案子很復(fù)雜，關(guān)鍵是證據(jù)上的認(rèn)定很難統(tǒng)一，這時(shí)就會考慮形勢，從大局出發(fā)。2007年之前，從保護(hù)勞動者的角度，多支持工人。但是后來發(fā)現(xiàn)，很多工人借此來濫訴，提出無理的請求，后來就按裁量的做法，比如工人提出12個(gè)小時(shí)，就做個(gè)折中，按10個(gè)小時(shí)算，后來工廠逐步規(guī)范了。省高院出臺意見，如果證據(jù)確實(shí)真實(shí)，就可以認(rèn)定，實(shí)質(zhì)上這時(shí)天平偏向于資方。還有就是工資基數(shù)的認(rèn)定問題。原來除少數(shù)例外，大多數(shù)收入都算作加班工資的基數(shù)，這樣就造成工廠效益越好，死的越快。后來經(jīng)濟(jì)危機(jī)，為了保護(hù)企業(yè)，將標(biāo)準(zhǔn)工資改成正常工作時(shí)間工資，有約定的按約定，沒有約定的，多數(shù)按最低工資來算。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚﹙二﹚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)﹙賠﹚償支持額度減少，勞動案件數(shù)量大幅下降廣東省高院規(guī)定，勞動者加班工資計(jì)算基數(shù)為正常工作時(shí)間工資。用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)在勞動合同中依法約定正常工作時(shí)間工資，但約定的正常工作時(shí)間工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。如果雙方約定獎金、津貼、補(bǔ)貼等不屬于正常工資，從其約定。深圳中院做了與廣東高院類似的規(guī)定。這些規(guī)定不符合人們對正常工資的一般理解。工資是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工作報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等［6］。因此，獎金、津貼等應(yīng)屬于工資范疇。上述規(guī)定放任甚至慫恿企業(yè)以最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為工人的正常工資，嚴(yán)重影響了工人的工資收入，對探底競爭起了推波助瀾的作用。這些消極影響在對律師和法官的訪談中也得到了印證。調(diào)查者：省市兩級法院的指導(dǎo)意見對你們辦案有哪些影響？律師：在勞動案件中，加班費(fèi)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的爭議最為突出，占了80%，原因多為裁員、懲戒、辭退等。省高院和深圳中院的指導(dǎo)意見對案件結(jié)果影響很大。比如說加班費(fèi)，之前能被法院支持的訴求在兩個(gè)文件出臺之后基本上不再支持，案件的勝訴率急劇下降，這導(dǎo)致律師們辦案壓力很大。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務(wù)所訪談記錄﹚基層法官：勞動合同法受政策的影響非常大，比如前幾年對勞動者的支持力度很大，強(qiáng)行要求企業(yè)規(guī)范化，當(dāng)然收到一定效果。但是金融危機(jī)后，企業(yè)面臨生存壓力，不單是用工成本的問題，還出現(xiàn)勞動者大量失業(yè)的現(xiàn)象。法律受到質(zhì)疑。2007年之前，裁審差別很大，一審和二審差別也很大，特別是二審對勞動者的支持力度很大，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)為此付出慘重代價(jià)，案件太多，積壓很嚴(yán)重。省高法意見出臺后情況就變了。我個(gè)人看來，中院對于計(jì)算加班費(fèi)太較真了。其實(shí)從社會效果來講，沒有多大意義。因?yàn)楣と烁静豢此惴ǎ魂P(guān)注結(jié)果。中院一開始的做法實(shí)質(zhì)是給勞動者一種暗示，很多案子都不調(diào)解，全都上訴，現(xiàn)在看來效果不好；現(xiàn)在我們裁審經(jīng)常溝通，裁審的結(jié)果大體一致，調(diào)解也比較容易，也維護(hù)了法律的權(quán)威。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚調(diào)查者：省高院和深圳中院指導(dǎo)意見出臺以后，勞動者的勝訴率大概是多少？律師：就加班費(fèi)來說，我所承辦的案子90%以上都是敗訴的。以前相似訴求的案子能勝訴，現(xiàn)在完全不支持勞動者的訴求。加班費(fèi)爭議標(biāo)的較小的勝訴可能性比較大，或者是證據(jù)充分如合同已約定才可能勝訴，而且同一法院法官的判定標(biāo)準(zhǔn)也不一致。﹙2009年10月22日，廣東省L律師事務(wù)所訪談記錄﹚基層法官：說到勝訴率，要看怎么認(rèn)定這個(gè)勝訴率，比如勞動者提出8個(gè)訴求，支持了5個(gè)，怎么判斷勝訴率？還有很多沒有什么爭議的案子，判決支持勞動者，這樣算勝訴率是沒有意義的。用勝訴率難以準(zhǔn)確表達(dá)勞動案件的結(jié)果，但是對勞動者支持的金額下降是很明顯的，就是說支持的幅度下降是一個(gè)客觀事實(shí)。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚在訪談中有律師斷言，這些指導(dǎo)意見出臺后，勞動案件必然大幅下降，因?yàn)楣偎敬虿悔A，沒人愿意打官司。2007年，全國各級勞動仲裁機(jī)構(gòu)當(dāng)期立案為35萬件，2008年因勞動合同法的實(shí)施立案數(shù)猛增至69.3萬件，增加98%；到2010年，全國勞動爭議案件回落至60.1萬件，比2008年降低13.3%，如圖1。深圳的變化趨勢與全國類似，2008年，勞動爭議案件比上年增加96.2%，到2010年，勞動爭議案件比2008年下降27.5%，如圖2。勞動案件的下降當(dāng)然有多種原因，司法政策的影響只是原因之一。從變化幅度看，深圳2008年的案件增幅低于全國水平，但是2010年的案件降幅卻遠(yuǎn)高于全國水平。這種變化也許與深圳司法政策前松后緊的巨大變化密切相關(guān)。﹙三﹚法律適用不統(tǒng)一，可能導(dǎo)致司法結(jié)果不公。各地法院的指導(dǎo)意見對同一法律事實(shí)的處理標(biāo)準(zhǔn)不一，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，勞動爭議受案范圍差別很大。例如，關(guān)于社會保險(xiǎn)爭議，各地規(guī)定相距甚遠(yuǎn)。廣東省高院規(guī)定，勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)年限發(fā)生的爭議，可作勞動爭議處理，其他地方多無此規(guī)定。再如，關(guān)于招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，用工關(guān)系如何認(rèn)定？廣東高院規(guī)定，此種情況下，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。用人單位招用已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系應(yīng)按雇傭關(guān)系處理①。江蘇高院并不區(qū)分是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，用人單位只要招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系均按雇傭關(guān)系處理②，山東高院的規(guī)定與此類似。武漢中院的做法是：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但未享受社會保險(xiǎn)待遇的人員，雙方形成的用工關(guān)系有書面約定的，按約定處理，沒有約定的可以按雇傭關(guān)系處理③。第二，勞動關(guān)系的主體資格復(fù)雜。例如，廣州中院規(guī)定，發(fā)包方將建筑工程發(fā)包給沒有用工主體資格承包人的，勞動者與承包人之間形成雇傭法律關(guān)系，發(fā)包方和勞動者之間不存在勞動法律關(guān)系，但發(fā)包人應(yīng)依法支付勞動者工資報(bào)酬和承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任④。這就意味著，在廣州中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛不屬于勞動爭議，發(fā)包人的責(zé)任較小。而深圳中院規(guī)定，在建設(shè)工程施工過程中，作為實(shí)際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或的，應(yīng)將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人⑤。即在深圳中院，承包人與非法招用的勞動者之間的糾紛屬于勞動爭議，發(fā)包人的訴訟地位是被訴人或被告，需要承擔(dān)的責(zé)任較大。第三，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定不統(tǒng)一。勞動合同法規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者可以解除勞動合同，并可以要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。廣東高院對此條規(guī)定作了變通，對勞動者的權(quán)利進(jìn)行限制。它規(guī)定，只有在用人單位未依法為勞動者建立社會保險(xiǎn)關(guān)系時(shí)，才支持勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險(xiǎn)費(fèi)為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持⑥。深圳中院對上述問題作了不同的變通，它規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者應(yīng)當(dāng)依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個(gè)月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者有權(quán)提出解除勞動合同，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金⑦。顯然，廣東高院和深圳中院的規(guī)定都偏離了勞動合同法的本意。第四，舉證責(zé)任的規(guī)定不一致。例如，多數(shù)法院對舉證責(zé)任的規(guī)定并無明顯傾向，但是深圳中院在舉證責(zé)任上明顯照顧勞動者。它規(guī)定，法院對于舉證能力較弱的勞動者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)訴訟指導(dǎo)，并可對勞動者的舉證期限酌定從寬；必要時(shí)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，不得輕易以勞動者證據(jù)不足或舉證期限屆滿而駁回其訴訟請求。第五，訴訟時(shí)效的規(guī)定不一致。例如，浙江高院規(guī)定，勞動者與用人單位之間因加班工資發(fā)生爭議的，其申請仲裁的時(shí)效期間為二年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算；但勞動關(guān)系終止的，其申請仲裁的時(shí)效期間為一年，從勞動關(guān)系終止之日起計(jì)算⑧。但是，廣州中院規(guī)定，人民法院審理勞動爭議案件，應(yīng)當(dāng)適用勞動法關(guān)于仲裁時(shí)效的特別規(guī)定和民法訴訟時(shí)效之規(guī)定。對于勞動者追索兩年內(nèi)的勞動報(bào)酬和加班工資，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)⑨。我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，各地收入水平差距較大，勞動關(guān)系的復(fù)雜程度也不同，因此，各地司法政策存在差異無可厚非，加班費(fèi)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償在數(shù)額上的差別更是經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的應(yīng)有之義。但是，同類案件的定性標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)谋壤龢?biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是統(tǒng)一的，否則，同類案件在不同地區(qū)受到不同對待，很容易產(chǎn)生司法不公。比如，同樣是建設(shè)工程承包人非法招用勞動者，在廣州的發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任較小，而在深圳的發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任較大，這顯然不夠公平。

案結(jié)事了：地方法院的司法理性

﹙一﹚司法為什么“能動”學(xué)界有人認(rèn)為，勞資矛盾已經(jīng)成為影響我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要矛盾，當(dāng)然也有人持不同意見。但是，無論如何，勞資矛盾在我國社會關(guān)系中已經(jīng)非常突出是一個(gè)不爭的事實(shí)。2008年，金融危機(jī)席卷全球，中國經(jīng)濟(jì)也不可避免地受到影響。春江水暖鴨先知。作為改革開放的前沿，長三角和珠三角的一些城市受金融危機(jī)的影響更為直接、更為深刻，這些地方的法院也最先感受到勞動關(guān)系的變化。國際金融危機(jī)使國內(nèi)本已突出的勞資矛盾進(jìn)一步激化，其在司法領(lǐng)域的突出表現(xiàn)是勞動糾紛案件的激增。勞動糾紛案件使勞動仲裁機(jī)構(gòu)和基層法院不堪重負(fù)，由勞動糾紛引發(fā)的也讓政府焦頭爛額。正是在這種大背景下，最高人民法院提出司法要“為大局服務(wù)，為人民司法”。大局是什么？在不同的歷史階段，大局的內(nèi)容是不同的，但是相同的是，在大局這個(gè)指揮棒下，司法機(jī)關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)沒有什么區(qū)別。當(dāng)大局是“保增長，保就業(yè)，保穩(wěn)定”，那么法院主動上門為企業(yè)服務(wù)，著力解決群體性糾紛，就是法院的份內(nèi)之事，哪怕突破法律的規(guī)定、突破司法的基本原則、突破法官的職業(yè)倫理也在所不惜。司法提前介入的做法得到上級領(lǐng)導(dǎo)的肯定，據(jù)說也得到群眾的認(rèn)可。為什么沒有法律依據(jù)的做法還能得到肯定和認(rèn)可？有些中、高級法院的指導(dǎo)意見明顯與勞動合同法的規(guī)定不一致，為什么還能成為辦案的依據(jù)？答案其實(shí)就是“管用”，這里的管用不僅是指能夠解決糾紛，而且是指“司法”對解決糾紛是管用的，或者說“司法”比其他機(jī)構(gòu)更有效地解決糾紛。請看下面的訪談記錄。基層法官：維穩(wěn)是我們基層法庭的一項(xiàng)重要工作。針對群體性、敏感性的事件，一般我們都會提前介入。提前介入收到的社會效果是很不錯(cuò)的。仲裁那邊解決不了的問題，就會通知法院提前介入，因?yàn)樗痉ó吘惯€是相對具有威信的，解決起來比較順利。還有就是我們也在思考，現(xiàn)在的一裁兩審的做法是不是太冗長，有沒有其他的更好的解決辦法？﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚日本學(xué)者棚瀨孝雄認(rèn)為，審判制度的首要任務(wù)就是解決糾紛［7］，但是解決糾紛的方式在不同的法律文化中會有所不同。在西方法治國家，司法機(jī)關(guān)通過確認(rèn)或創(chuàng)建規(guī)則來解決糾紛，從而產(chǎn)生所謂“規(guī)則之治”。在中國，人們更關(guān)注的是如何把糾紛解決好，至于通過什么方式解決糾紛反而不太重要了。蘇力在研究基層司法制度時(shí)對此有精彩的論述：“基層法院法官在處理司法問題時(shí)一個(gè)主要關(guān)注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪守職責(zé)，執(zhí)行已有的法律規(guī)則。在這里，訴訟根據(jù)、法律規(guī)定的法官職責(zé)、有關(guān)法律的程序規(guī)定和實(shí)體規(guī)定都不是那么重要，重要的是要把糾紛處理好，結(jié)果好，保一方平安；有關(guān)的法律規(guī)定往往只是法官處理問題的一個(gè)正當(dāng)化根據(jù)，或是一個(gè)必須考慮甚或是在一定條件下必須有意規(guī)避的制約條件”［8］。這說明在基層法院，“管用”是第一位的，手段和方式是第二位的。﹙二﹚搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平如上所述，地方法院的司法活動特別是基層司法活動的主要關(guān)注點(diǎn)是如何解決糾紛，真正做到案結(jié)事了。案結(jié)事了就是當(dāng)事雙方服判息訟，不能形成纏訟，更不能導(dǎo)致涉訴上訪。纏訟可能導(dǎo)致改判或再審，上訪被視為不穩(wěn)定因素，這些都會影響對法官的考核，進(jìn)而影響法官的待遇和前途。在這樣的制度環(huán)境中，“搞定就是穩(wěn)定，擺平就是水平”逐漸成為地方司法的理性選擇。這種司法理性首先要求司法知識的地方性和靈活性。蘇力曾對農(nóng)村基層法官的地方性司法知識做過總結(jié)：在事實(shí)爭議上，考慮案件處理必須結(jié)果比較公平；判斷先于法律適用、法律推理和論證；抓住核心爭議；依據(jù)對案件的直覺把握剪裁案件事實(shí)，避開那些認(rèn)定有麻煩的、花上時(shí)間精力也未必調(diào)查得清楚的事實(shí)；防止激化矛盾等［8］。這些總結(jié)雖然針對農(nóng)村法官，但是筆者認(rèn)為也適用于城市法官。此外，在很多情況下，法官的知識不僅是地方性的而且是靈活性的，法官的知識依賴于對社會形勢的判斷。下面的訪談記錄能為此提供一個(gè)注釋。基層法官：在處理勞動爭議的過程中，我們有一個(gè)很大的感想，就是勞動爭議的解決要緊密結(jié)合社會形勢的發(fā)展，因?yàn)樵趧趧臃ㄟ€有很多規(guī)定不全的情況下，處理勞動爭議就不能像民法和刑法那樣有明確的法律依據(jù)，而實(shí)踐中操作起來就需要更多的靈活的解決手段，依據(jù)社會形勢來解決爭議就顯得很必要。勞資糾紛的處理往往不能僅追求個(gè)案的處理，還得考慮裁判后的社會效果，處理不好的話，很容易引發(fā)群體性訴訟的現(xiàn)象。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚地方司法理性還要求解決糾紛方式的靈活性，這種靈活性集中表現(xiàn)在調(diào)解方式被廣泛運(yùn)用，用最高法院的話說就是“調(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”。調(diào)解之所以被廣泛運(yùn)用，最重要的原因是調(diào)解的策略與地方司法理性所追求的案結(jié)事了﹙搞定和擺平﹚高度契合，這一點(diǎn)從下面的基層法官訪談記錄中可見一斑。基層法官：我們調(diào)解的原則是合情、合理，當(dāng)然也要合法。比如，工傷的調(diào)解是比較有爭議的，從保護(hù)勞動者的利益角度出發(fā)，我們的標(biāo)準(zhǔn)是不能低于應(yīng)得的70%—80%，當(dāng)然也有案例拿到比應(yīng)得還高的。我們不單從人道主義出發(fā)，還要從大局出發(fā)，盡快擺平。現(xiàn)在有些工人漫天要價(jià)，提出的訴求不合理也不合法。比如只能得兩萬的，他要求四萬，企業(yè)一方做個(gè)讓步，給三萬的話，對于工人來說也是比原來高啊。我們有個(gè)案子，發(fā)生事故后，企業(yè)方面按兩倍的標(biāo)準(zhǔn)來賠，但是工人一方卻要求更多，甚至包括路費(fèi)。面對這類案件，我們首先看證據(jù)，讓自己心里先有個(gè)數(shù)，然后好對雙方做工作。以前當(dāng)事人的訴求比較合理，現(xiàn)在當(dāng)事人提的要求越來越高，一看狀多是10萬以上。主要原因是現(xiàn)在勞動案件不收費(fèi)。我們處理一個(gè)案件，申請300多萬，最后裁決才72元。這個(gè)案子背后有黑律師在挑唆。﹙2009年12月15日，深圳S法庭訪談記錄﹚實(shí)際上，司法實(shí)踐中的調(diào)解比上述法官所談的內(nèi)容更加復(fù)雜。調(diào)解過程是一個(gè)復(fù)雜的心理和社會過程，涉及心理博弈、利益權(quán)衡、討價(jià)還價(jià)、妥協(xié)讓步、國家法律、民間風(fēng)俗、社區(qū)情理甚至威脅暗示等多種因素。因此，調(diào)解過程遵循的是實(shí)踐邏輯而不是理論邏輯。與訴訟過程相比，調(diào)解過程更像一個(gè)黑箱，不具有清晰性和可預(yù)測性，其所獲得的正義只能稱之為“調(diào)解正義”，某種意義上也可以稱為“模糊正義”，但很難稱為法律正義。﹙三﹚地方司法理性的多維效果2004年，最高人民法院在《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》中提出“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的工作方針。應(yīng)該說這一方針比較科學(xué)地界定了調(diào)解與判決的關(guān)系，但是，2009年，最高法院又提出“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的原則，對糾紛解決的原則作了重大調(diào)整。上有所好，下必甚焉。高層提出調(diào)解優(yōu)先，基層就能把調(diào)解強(qiáng)調(diào)到極致。2009年河南省南陽中級人民法院決定在全市基層法庭開展“零判決”競賽活動﹙即實(shí)現(xiàn)100%調(diào)解結(jié)案﹚，隨后，河北、廣西、福建等地也相繼開展“調(diào)解年”活動，目標(biāo)直指“零判決”。一時(shí)間，“零判決”活動此起彼伏，蔚為壯觀［9］。可能是因?yàn)檫^于極端，“零判決”未能得到最高法院的明確肯定。各地更為普遍的做法是，對各級法院設(shè)置調(diào)解率作為對法院和法官的考核指標(biāo)。對調(diào)解的過度強(qiáng)調(diào)源于司法的實(shí)用主義追求。從表面上看，司法把解決糾紛、案結(jié)事了作為唯一的追求，但是實(shí)際上，在中國的現(xiàn)實(shí)語境中司法承擔(dān)著多樣化的功能。首先，司法承擔(dān)著政治功能，“一種獨(dú)立于常規(guī)司法強(qiáng)調(diào)的解決糾紛與確認(rèn)規(guī)則之外的功能”［8］。“為大局服務(wù)，為人民司法”是司法的政治功能的集中表現(xiàn)，而且這一功能具有元功能的地位。其次，政治功能作為元功能可以衍生出許多其他功能，例如，解決糾紛，維護(hù)大局，產(chǎn)生政績，適用規(guī)則等。在這一功能體系中，適用規(guī)則的地位比較微妙。因?yàn)樵谠S多情況下規(guī)則只是一個(gè)象征性的符號，或者規(guī)則只是被選擇性適用。司法的這種實(shí)然的功能結(jié)構(gòu)潛伏著巨大的功能沖突。蘇力曾把這種沖突歸因于現(xiàn)代化和民族國家的建構(gòu)。他說：“我們看到，這個(gè)遵循規(guī)則與糾紛解決的兩分和沖突實(shí)際是現(xiàn)代化和現(xiàn)代民族國家之構(gòu)建帶來的，現(xiàn)代民族國家的形成要求規(guī)則的統(tǒng)一、暴力的壟斷，地方性規(guī)則在這一過程中逐漸失去了其正統(tǒng)性”［8］。如果我們把民族國家作為控制變量，從司法過程的角度來觀照城市基層法院，也可以發(fā)現(xiàn)司法的多種功能之間存在沖突，不過，這種沖突就不再是民族國家的構(gòu)建帶來的，而是司法行政化和大局觀帶來的，或者說是地方司法理性帶來的。關(guān)于地方司法理性的負(fù)面影響，許多學(xué)者都做了卓有成效的研究。有的學(xué)者認(rèn)為，動員各種資源來保證司法判決得以落實(shí)，很容易使法院變得更像地方政府的行政機(jī)構(gòu)，不僅會為地方各類機(jī)關(guān)干預(yù)法院開通了渠道，而且會使法院從一個(gè)依據(jù)規(guī)則解決糾紛的機(jī)構(gòu)蛻變?yōu)橐粋€(gè)純粹的糾紛解決機(jī)構(gòu)，從而不僅會增加法官的非專業(yè)化活動，而且會限制法官的專業(yè)化知識的累積和提供［8］。還有學(xué)者認(rèn)為，在調(diào)解的過程中，法官“在即時(shí)性的反應(yīng)中求助于一切可以達(dá)成目的的知識和慣習(xí)，而不一定遵守單一的邏輯，這就導(dǎo)致對結(jié)果的看重以及為了效果傾向于犧牲邏輯以及規(guī)則”［10］。筆者認(rèn)為，司法在勞動爭議中提前介入以及過度強(qiáng)調(diào)調(diào)解，是對司法權(quán)威的透支，最終會損害司法權(quán)威。在基層流行的“搞定”和“擺平”，實(shí)質(zhì)是為一時(shí)之穩(wěn)、貪一時(shí)之功而不擇手段，客觀上縱容了“會哭的孩子有奶吃”，犧牲了制度的權(quán)威性，動搖人們對規(guī)則的信心。

勞動合同對勞動者保護(hù)的意義范文第5篇

論文關(guān)鍵詞：合同自由原則強(qiáng)制性合同格式合同契約自由

論文摘要：合同自由原則最早產(chǎn)生于羅馬法時(shí)期，在資本主義自由競爭時(shí)期確立并得到充分發(fā)展。進(jìn)入二十世紀(jì)后，隨著政治、經(jīng)濟(jì)、思想文化的發(fā)展，各國立法普遍對這一原則給予一定的限制，以保證社會的公平公正。本文論述了合同自由原則的發(fā)展歷史及其主要內(nèi)容，以及對合同自由原則予以限制的必要性，結(jié)合中國國情，以期能對合同自由原則有一個(gè)全面的認(rèn)識。

一、合同自由原則的形成及在中國的發(fā)展

合同自由作為一種思想早在羅馬法時(shí)期就產(chǎn)生了，經(jīng)歷了漫長的歷史過程，合同自由的雛形出現(xiàn)在商品生產(chǎn)社會的第一個(gè)世界性法律——羅馬法中。合同自由原則在羅馬法中雖然只是一種思想，反映在諾成契約形式中，但對后世法律的影響仍是不可抹殺的；雖然未形成羅馬契約制度的一項(xiàng)基本原則，但“羅馬法的契約自由思想，為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)”。⑴[1]

從十九世紀(jì)開始，商品經(jīng)濟(jì)在西歐及地中海地區(qū)的發(fā)展，為合同自由的確立提供了社會實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；在自由經(jīng)濟(jì)主義經(jīng)濟(jì)思想和強(qiáng)調(diào)人類自由的理性哲學(xué)的基礎(chǔ)上，合同自由原則適應(yīng)了自由資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。合同自由原則產(chǎn)生于資本主義自由競爭這一特定的歷史時(shí)期產(chǎn)生，并在許多假想理論和部分實(shí)踐中發(fā)展起來。于是合同自由原則在合同法中逐漸被確認(rèn)，成為近代合同法的基本原則。正是由于合同自由原則符合資產(chǎn)階級政治、經(jīng)濟(jì)、文化的需要，且資產(chǎn)階級的政治、經(jīng)濟(jì)、文化又為其提供了生長的土壤，合同自由原則才得到了飛速的發(fā)展，顯示出極其強(qiáng)大的生命力。直到十九世紀(jì)晚期，合同自由原則得到了空前的發(fā)展，以至被看作是一種基本的自然權(quán)利，推動社會發(fā)展的一種主要工具，甚至被明確包括在憲法所保護(hù)的自由中。由此，在長達(dá)百年的時(shí)間內(nèi)被奉為神圣、不可動搖的法律準(zhǔn)則，具有至高無上的地位，“合同自由原則成為近代合同法的核心和精髓，且在大陸法系國家被奉為民法的三大原則之一”。⑵成為十九世紀(jì)放任主義的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之一。

我國自一九四九年建國以來，長期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家對經(jīng)濟(jì)實(shí)施過多的干預(yù)和指令性的計(jì)劃管理，在合同中強(qiáng)調(diào)以計(jì)劃為主，且把合同自由原則長期視為資產(chǎn)階級民法理論被加以批判。由于合同自由原則是市場經(jīng)濟(jì)最基本的原則，合同當(dāng)事人間是獨(dú)立、平等、自由的，所以在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)關(guān)系根本沒有自主性可言，更不可能存在合同自由。進(jìn)入八十年代后，隨著改革開放的不斷深入和發(fā)展，國家先后頒布了《民法通則》及——《經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》來規(guī)范市場，此時(shí)正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，這些法規(guī)也為日后《合同法》的頒布及合同自由原則的確立奠定了基礎(chǔ)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，只有在法律上確認(rèn)并保障合同當(dāng)事人享有合同自由，才能充分鼓勵市場主體從事廣泛的交易活動，市場經(jīng)濟(jì)才能得到發(fā)展。適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求，我國于一九九九年頒布了《合同法》，它的出現(xiàn)健全了我過的《合同法》制度，完善了社會主義市場經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)了社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。我國的《合同法》第四條明確規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。⑶這也表明合同自由原則在我國合同法上的確立。除此之外，《合同法》中還規(guī)定了很多反映合同自由的條款，如合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定；除法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，當(dāng)事人訂立合同有選擇合同形式的自由；當(dāng)事人協(xié)商一致可變更、解除合同等等。由此，更進(jìn)一步說明合同自由原則在法律中、市場中的地位，也反映了在市場經(jīng)濟(jì)條件下，人們滿足物質(zhì)生活與經(jīng)濟(jì)生活的交易活動在法律上得到了保障。在我國的立法中，必須關(guān)注社會，從社會的實(shí)際情況、國情出發(fā)。因?yàn)樯鐣l(fā)展離不開經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開交易，而交易的主體只有在平等自愿的前提下才能發(fā)展經(jīng)濟(jì)，只有在法律上確認(rèn)并充分保證當(dāng)事人所享有的合同自由，才能調(diào)動市場主體的能動性和積極性，充分從事廣泛的交易活動，市場交易活動越活躍、越自由，社會財(cái)富才能隨之增長，經(jīng)濟(jì)也才能發(fā)達(dá)、騰飛。

合同自由原則作為市場經(jīng)濟(jì)這一體制在法律上的表現(xiàn)，貫穿著我國合同法的各方面，指引著合同活動的全過程，為市場主體提供了自主選擇和實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的機(jī)會，市場主體可以根據(jù)市場信息自主的調(diào)整自己的經(jīng)濟(jì)行為，使整個(gè)社會的資源合理配置。合同自由原則，正成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本原則之一，讓社會主義的市場經(jīng)濟(jì)更加的繁榮。

二、合同自由原則的主要內(nèi)容

合同自由原則是指當(dāng)事人依法享有的是否訂立合同的自由，選擇締約合同相對人的自由，決定合同內(nèi)容的自由，確定合同形式的自由，變更、解除合同的自由等。也就是說在合同自由原則下，當(dāng)事人之間享有平等的法律地位，每個(gè)當(dāng)事人對于自己參與的合同，都有充分的自由去加以選擇；每個(gè)當(dāng)事人都有自己的自由意思，合同中應(yīng)充分反應(yīng)其自由意思；對于當(dāng)事人的自由意思，其他任何人包括國家都必須尊重；雙方合意訂立的合同一旦成立，即具有法律約束力，國家應(yīng)保護(hù)當(dāng)事人之間的約定。合同自由原則強(qiáng)調(diào)的是以個(gè)人思想為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)的是合同的自由和意思自治，核心是遵循當(dāng)事人的意思兼顧社會的公平，只要不違反法律、道德和公共秩序，每個(gè)人都享有合同的自由。

合同自由原則就具體表現(xiàn)來說，一般包括以下內(nèi)容：

（一）合同締約的自由：即每個(gè)當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)決定是否與他人訂立合同，法律上不能限制其自由，強(qiáng)行訂制。要約與承諾是訂立合同的必經(jīng)程序，是當(dāng)事人意思自治的充分表現(xiàn)，合同無論以何種形式存在，只要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段就成立，雙方的合意即構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律的效力。訂立合同的自由也就是要約的自由和承諾的自由，這種自由是合同自由原則中其他自由的前提。我國的《合同法》參考了國際慣例，盡量減少行政干預(yù)，以防止政府機(jī)關(guān)限制和干涉當(dāng)事人的自由。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同的問題。

（二）選擇合同相對人的自由：即當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同的自由。合同自由原則不僅首先承認(rèn)合同當(dāng)事人簽定合同的自由，而且合同簽定當(dāng)事人一方有權(quán)選擇與何人簽定合同的自由，從而更深一層的讓訂立主體實(shí)現(xiàn)合同自由。在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時(shí)，消費(fèi)者則別無選擇。由此，很難享有選擇合同訂立伙伴的自由。所以，該自由能否在市場交易中實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個(gè)充分的完全競爭市場存在。

（三）決定合同內(nèi)容的自由：即當(dāng)事人有權(quán)依其自由意思決定合同的條款，確定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，除少數(shù)情況應(yīng)由其自主決定外，他人不得干涉，只要合同的內(nèi)容不違背法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會的公共利益，法律就應(yīng)承認(rèn)其有效。《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立之時(shí)生效”。《合同法》對合同中的內(nèi)容采用“一般包括”的條款，這樣使當(dāng)事人在合同成立后可以依自己的意愿采取補(bǔ)救措施，從而避免了因缺乏某些條款，而造成過多的合同不成立的結(jié)果。但合同內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益的要求，則被視為無效。

（四）選擇合同形式的自由：即當(dāng)事人有選擇合同形式的自由，可以協(xié)商決定采用書面方式、口頭方式和其他方式。基本上賦予了當(dāng)事人享有決定合同形式的自由。隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實(shí)用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，要式為例外”。⑷

（五）當(dāng)事人變更、解除合同的自由：當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。《合同法》中對債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承當(dāng)作出了比較全面的規(guī)定，使當(dāng)事人更充分享有變更合同的自由。當(dāng)事人即可以自由協(xié)商自由解除合同，當(dāng)然也可以協(xié)商自由解除合同，既然可以自由協(xié)商決定合同內(nèi)容，當(dāng)然也可以自由協(xié)商變更合同內(nèi)容。因此，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。

（六）合同補(bǔ)救的措施：依法成立的合同一旦違約，應(yīng)當(dāng)采取何種補(bǔ)救措施，由雙方當(dāng)事人協(xié)商而定。違約的補(bǔ)救方法一般有三種：協(xié)商救濟(jì)、法定救濟(jì)、約定救濟(jì)。違約的補(bǔ)救不但可以促使當(dāng)事人自覺的履行合同的義務(wù)，而且可以在違約發(fā)生時(shí)，通過追究違約人的責(zé)任，使守約方的損失得到補(bǔ)償。在違約的救濟(jì)方面出現(xiàn)了很多方式，如：實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、約定違約金、定金，除法定的這些措施外，為防止損失的擴(kuò)大，還有違約人采取修理、重作、更換等措施。對于出現(xiàn)合同糾紛后，用什么方式解決，尊重當(dāng)事人的意思自治，充分體現(xiàn)在合同的自由。

上述合同自由原則重點(diǎn)體現(xiàn)了合同雙方當(dāng)事人的自由，即雙方合意簽定的合同一旦成立，即具有法律的約束力。在合同自由原則中，當(dāng)事人的地位是平等的，在不違背法律和社會公德的前提下，當(dāng)事人有充分而自由的選擇自己參與合同，每個(gè)人都有自己自由的意思表示，且當(dāng)事人的意思表示應(yīng)受到其他任何組織、個(gè)人，以致國家的尊重。

三、合同自由原則的限制

隨著社會經(jīng)濟(jì)活動的發(fā)展，資本主義發(fā)展到壟斷資本主義階段，國家資本主義代替資本主義自由競爭經(jīng)濟(jì)。壟斷企業(yè)的壟斷地位無形中成了合同的主導(dǎo)者，經(jīng)濟(jì)地位的不平等導(dǎo)致非壟斷企業(yè)只有附和的“自由”，于是出現(xiàn)了合同在自愿前提下所導(dǎo)致的不公平。社會嚴(yán)重失衡，各種社會矛盾突出，合同自由原則所賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生了深刻的變化。因此，國家對合同進(jìn)行干預(yù)，目的在于維護(hù)交易的安全，保護(hù)處于弱勢一方的利益，調(diào)和社會矛盾，法律的中心也從個(gè)人移向社會。也因此出現(xiàn)許多特別立法，以維護(hù)自由競爭的市場秩序和保護(hù)中小企業(yè)和消費(fèi)者的利益，如制定了反壟斷法，限制壟斷組織對合同自由的濫用，讓經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。“市場主體追求權(quán)利最大效率的動機(jī)和目的，必須要受到一種居于其上的控制，必要的管制權(quán)是市場避免盲目性，減少短期行為從而保證其正常運(yùn)行的內(nèi)在要求，是市場運(yùn)行權(quán)利結(jié)構(gòu)中不可替代的獨(dú)立的權(quán)利的支點(diǎn)”。⑸近代法律以抽象的法律人格作為合同的主體，忽視了法律的形式平等和實(shí)質(zhì)意義上的平等之間的背離，追求法律形式上的平等、正義，結(jié)果將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)意義上的不平等、不自由。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)較為關(guān)注社會利益，但又不能忽視個(gè)人利益的存在，其實(shí)個(gè)人利益和社會利益是相統(tǒng)一的，社會利益是由無數(shù)個(gè)個(gè)人利益所組成的，因此，尊重個(gè)人利益、意思自治是市場發(fā)展的需求。合同雙方主體訂立的合同放映的是雙方當(dāng)事人的意志和利益，但雙方主體的地位可能是不平等的，如壟斷性的大企業(yè)與中、小企業(yè)之間，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間，只有通過對合同自由的限制，才能使合同的主體得到真正的合同自由。對合同自由原則的限制并不是自由原則的衰落，而是對傳統(tǒng)合同自由真實(shí)意義的恢復(fù)，以恢復(fù)本來的價(jià)值和地位，是對合同自由原則的升華。

在進(jìn)入二十一世紀(jì)后，世界間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系加強(qiáng)，《合同法》作為私法中具有代表性的一項(xiàng)法律制度，受到了不小沖擊。我國《合同法》對當(dāng)事人的自由也作出了一定的限制以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，如：當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能違反公序良俗原則；當(dāng)事人訂立合同、履行合同應(yīng)遵循法律和行政法規(guī)，不能同國家計(jì)劃制定相抵觸；當(dāng)事人對合同條款解釋發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)努力探求當(dāng)事人訂立合同時(shí)的真實(shí)意思，如解釋不通，采用誠實(shí)信用原則，法官本著公平、正義去解釋合同等等。這些對當(dāng)事人合同自由構(gòu)成一定限制的規(guī)定適應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展和國際間交流與發(fā)展的要求。

世界各國對經(jīng)濟(jì)干預(yù)的政策主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）強(qiáng)制性締約。是指個(gè)人或企業(yè)對相對人的請求，有與其訂立合同的義務(wù)。國家為公共政策需要，在實(shí)際生活中作出限制，如公共事業(yè)的強(qiáng)制締約，郵政、電信、自來水等，如工證人、醫(yī)生、運(yùn)輸業(yè)等在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)不得拒絕用戶或客戶的合理使用要求。還有選擇對方當(dāng)事人的自由受到限制，比如在不動產(chǎn)的使用合同中，為保護(hù)使用人，在合同期限屆滿后，如使用人提出繼續(xù)租賃的要求，出租人原則上必須承諾。這種強(qiáng)制締約，對于實(shí)現(xiàn)社會公平和滿足人們生活需要發(fā)揮了積極作用，促進(jìn)了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的高速發(fā)展。

（二）對勞動合同的限制。是指國家通過頒布法律來干預(yù)勞動合同關(guān)系，以防止顧主利用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢把不公平的合同強(qiáng)加給勞動者。如頒布限制勞動時(shí)間的法律，頒布最低工資標(biāo)準(zhǔn)的法律，對工人的勞動時(shí)間和工資加以限制，發(fā)揮社會協(xié)調(diào)能力，實(shí)現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置和社會的公平。

（三）對解決合同糾紛方式的限制。法律規(guī)定了一些合同必須以特定的方式和由特定的法院管轄，對當(dāng)事人選擇糾紛解決方式和管轄法院的自由加一限制。避免不公平的發(fā)生和從而使用有利的方式解決糾紛。

（四）誠實(shí)信用原則的深化。誠實(shí)信用原則是指訂立合同、履行、變更和解除合同的行為應(yīng)受誠實(shí)信用指導(dǎo)。誠實(shí)信用原則以個(gè)人為本位，鼓勵人們利用合同實(shí)現(xiàn)自我的意志，為個(gè)人能力的發(fā)揮拓展廣闊的空間。要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實(shí)現(xiàn)自己的利益，對合同自由原則起到引導(dǎo)和限制的作用，要求當(dāng)事人在交易時(shí)誠實(shí)，格守信用，以維持當(dāng)事人之間的利益平衡及當(dāng)事人與社會之間的利益平衡。不僅要求不損害當(dāng)事人的利益與社會公共利益，還表現(xiàn)在賦予法官廣泛的自由裁量權(quán)，在裁判中根據(jù)誠實(shí)信用原則來調(diào)整合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。限制不公平條款，特別是對合同中的免責(zé)條款加以限制，是對合同自由的一種限制和約束。

（五）格式合同。格式合同又稱為標(biāo)準(zhǔn)合同，一般指“由具備特定條件的一方當(dāng)事人依法同不特定一方當(dāng)事人發(fā)出固定形式的要約，并且所有不特定的另一方當(dāng)事人無差別地完全接受，以此來界定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。⑹格式合同是伴著生產(chǎn)、服務(wù)的社會化，消費(fèi)的大眾化興起的，首先出現(xiàn)在公眾領(lǐng)域，然后擴(kuò)散到銀行、保險(xiǎn)、制造等行業(yè)。它一般由占壟斷地位的公用企業(yè)如運(yùn)輸企業(yè)、電力公司、通訊公司等事先擬定，并在其中訂入于自己有利的條款，而作為合同對方的消費(fèi)者，顧客沒有充分協(xié)商的機(jī)會，即使明知這些條款對他們不利，而由于處于劣勢地位無法討價(jià)還價(jià)，只能接受這樣的條款，讓壟斷者剝奪消費(fèi)一方的合同自由。對這種自由如果不加限制，就會與法律的公平和公正相抵觸，為維護(hù)合同的正義和保護(hù)處于弱者地位的消費(fèi)者，各國采取了相應(yīng)的立法、行政、司法手段對經(jīng)營者訂立的合同自由加以限制。格式合同有自己的特點(diǎn)，其一、格式合同一經(jīng)確定下來，便平等地?zé)o差別地適用所有不特定的另一方當(dāng)事人，不再與另一方當(dāng)事人協(xié)商合同內(nèi)容增減變化；其二、格式合同的內(nèi)容和形式是相對固定的，具有較大的穩(wěn)定性，另一方當(dāng)事人只有兩種選擇，即接受或拒絕。經(jīng)營者和消費(fèi)者之間每日均發(fā)生大量內(nèi)容相同的締約，面對大量的、不斷重復(fù)的合同關(guān)系，不論是經(jīng)營者還是消費(fèi)者均希望簡化訂立的手續(xù)，由此，手續(xù)簡便、程序快捷、且費(fèi)用低的格式合同必須出現(xiàn)，它的出現(xiàn)順應(yīng)了現(xiàn)代化生活的節(jié)奏，也適應(yīng)更現(xiàn)代化社會發(fā)展的需要。

總之，合同自由原則是生產(chǎn)力發(fā)展的必然結(jié)果，帶動經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，是合同法的核心和精髓。我國《合同法》中盡管對合同自由原則未明文規(guī)定,但從立法指導(dǎo)思想和整體內(nèi)容來看卻始終貫徹了合同自由的精神。本世紀(jì)以來，伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家對合同自由不斷加以限制，這并非是對合同自由的否定，而是對合同自由的規(guī)范和補(bǔ)充，是用更科學(xué)的方法去實(shí)現(xiàn)對每個(gè)人真正的合同自由。合同自由作為私法的重要原則，其在合同法上的地位是永遠(yuǎn)不會動搖的。

注釋：

⑴馬俊駒、陳本寒.羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1995:314.

⑵王利明、崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：104.

⑷李永軍.合同法原理[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1999：41.

⑸江平、張禮洪.市場經(jīng)濟(jì)與意思自治[J].[法律研究]，2003：（5）

⑹高志平、尹亮.標(biāo)準(zhǔn)合同與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)[J].[商業(yè)研究][J]1996：（5）

參考文獻(xiàn)：

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⑵王利明、崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1998

⑷李永軍.合同法原理[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,1999

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⑹高志平、尹亮.標(biāo)準(zhǔn)合同與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)[J].商業(yè)研究,1996

⑺焦富民.新合同法中的合同自由原則[J].學(xué)海,2002.(2)

⑻李玉雪.論合同自由的限制[J]法制與社會發(fā)展,2001.(04)

⑼王高鵬.國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的必要性.價(jià)格與市場,2002.(07)