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土地使用權(quán)出讓的特征范文第1篇

一、引言

眾所周知，由于我們國家的公有制性質(zhì)，我國憲法明確規(guī)定了土地這項財產(chǎn)的所有權(quán)只能由國家和農(nóng)民集體享有，國家和集體壟斷了土地的所有權(quán)以及土地使用權(quán)的供應(yīng)市場，土地使用權(quán)是地產(chǎn)市場的唯一權(quán)利載體，具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)的功能[1]，土地流轉(zhuǎn)可以分為初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)，相應(yīng)地便形成了土地使用權(quán)的兩極市場，即土地使用權(quán)的一極市場和二極市場。其中一極市場是事關(guān)土地初次進入市場的重大問題，所以顯得十分重要。而土地初次流轉(zhuǎn)主要采取出讓、出租、作價入股（出資）和土地使用權(quán)作價授權(quán)等方式。（劃撥手段非市場手段進入）其中各種方式都有顯著區(qū)別，最典型的如出讓主要相對于出租來說，二者區(qū)別在于，出讓是批發(fā)性的租賃，故香港和新加坡稱為“土地批租”，出租是零售性的租賃。出讓是受讓方一次納租金，出租是年度交納租金或按約定時間交納租金。由于兩者都可以選擇共同或相似的方式進行權(quán)屬流轉(zhuǎn)，如都可采用拍賣、招標、協(xié)議等方式尋找受讓方或承租方。[2]據(jù)此有學(xué)者認為，出讓與出租本質(zhì)相同，本質(zhì)上都是一種租賃。但筆者認為，盡管出讓是一種“批發(fā)性租賃”，盡管租賃有一種物權(quán)化趨勢，但出讓與出租卻永遠無法等同。出讓是一種設(shè)定不動產(chǎn)用益物權(quán)的行為，而出租卻只是一種設(shè)定債權(quán)請求權(quán)的行為，出讓土地使用權(quán)的事實上的永久性更加明確地體現(xiàn)了出讓設(shè)定用益物權(quán)行為的性質(zhì)。

土地使用權(quán)出讓制度是創(chuàng)設(shè)土地用益物權(quán)的唯一制度，因此，土地使用權(quán)的出讓制度對社會、個人對土地的利用及價值創(chuàng)造就有著非同尋常的意義。但是《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）卻明確禁止農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)的出讓，轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。[3]所以，我國現(xiàn)行法律制度中的土地使用權(quán)出讓僅指國有土地使用權(quán)的出讓。根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）的有關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)出讓是指國家以土地的所有者的身份將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。這一定義表明了國家作為土地所有者與土地使用者之間如何讓渡土地使用權(quán)的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等經(jīng)營行為和土地使用權(quán)作為商品進入流通領(lǐng)域提供了前提和基礎(chǔ)。因此，把握土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)事關(guān)整個出讓制度的規(guī)范建構(gòu)問題，小視不得。然而，理論界對出讓行為的性質(zhì)定位卻長時間觀點對立，難趨一致，這固然與市場理念和國家制度的碰撞沖突有一定的關(guān)系，但也跟判斷行為的法律性質(zhì)的標準的僵化有關(guān)。

二、土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)諸論及評價

自80年代初期以來，法學(xué)理論界對土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)逐漸形成了三種截然不同的規(guī)點：第一種是行政行為說，第二種是經(jīng)濟法律行為說，第三種是（民事）法律行為說。各種觀點之間分歧較大。

（一）行政行為說[4]

行政行為說認為土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)是行政行為而非其他，具體理由有：

1、從出讓的目的看，國家作為土地所有者完全壟斷了土地的一級市場，從而有效地控制地源和二級市場，以實現(xiàn)國家的土地政策，達到促進整個房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，國家出讓土地使用權(quán)的最終立足點在于行使管理權(quán)能。

2、從出讓的程序看，國家對出讓行為有嚴格的審查和管理制度。出讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)符合土地利用的總體規(guī)劃，年度計劃，且由政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)有計劃、有步驟進行。在土地出讓前，對出讓地塊的用途、年限等條件由土管部門會同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理等部門共同擬定方案后，報政府批準后再由土地管理部門實施。由此可見，作為出讓方的國家土地管理部門及其他有關(guān)行政部門在現(xiàn)實土地使用權(quán)出讓制度下顯然，在行使政府的管理職能。

3、從出讓法律關(guān)系的主體看，一方為代表國家政權(quán)的土地管理部門，另一方為土地使用者，前者行使的是管理職能，后者必須遵守和服從，如果用地者不服從管理，可能會受到相應(yīng)的行政處罰。

4、從出讓金的數(shù)額看，現(xiàn)價段土地使用權(quán)出讓金并非土地使用權(quán)商品真正價值的價格表現(xiàn)形態(tài)，而只是國家憑土地所有者身份分割部分利潤的行為，屬國家和用地者的分配范疇而非交換范疇，事實上也只是象征性的收費而已。

5、從解決爭議的方法看，如果土地使用者與出讓方對土地的期限、程度、土地的用途，出讓金的數(shù)額等產(chǎn)生爭議和分歧，政府有關(guān)部門可以用行政裁決方式解決，如行政相對人（受讓方）不服從裁決，可以訴諸法院行政庭。可見，現(xiàn)實體制從司法救濟的角度確認為出讓方和受讓方形成的行政法律關(guān)系，出讓行為當(dāng)然為行政行為之性質(zhì)。

行政行為說并沒有提示出我國土地使用權(quán)出讓行為的本質(zhì)，仍然沒有擺脫傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟和管制經(jīng)濟的觀念，片面強調(diào)公權(quán)力對私權(quán)利的優(yōu)勢地位，是不可取的。當(dāng)前行政行為說已遠不如出讓制度建立初期那么紅火的原因既在于此。

（二）經(jīng)濟法律行為說[5]

經(jīng)濟法律行為說是隨著我國經(jīng)濟法學(xué)說的不斷擴張和膨脹，經(jīng)濟法理念深入到土地管理法領(lǐng)域的產(chǎn)物，該說認為土地使用權(quán)出讓行為是經(jīng)濟法律行為。理由是：

1、土地使用權(quán)出讓是土地有償使用的第一環(huán)節(jié)，土地使用權(quán)出讓的有償性體現(xiàn)了出讓關(guān)系的經(jīng)濟性質(zhì)。深究一步，是因為土地使用權(quán)已進入經(jīng)濟領(lǐng)域作為一種生產(chǎn)要素進行流轉(zhuǎn)，這表明土地使用權(quán)在我國已成為一種特殊商品，而不再是單純的自然資源，從而是有自身價值，只是以出讓金這一獨特于其他商品價值的形式表現(xiàn)出來，而這種經(jīng)濟性不是它與行政法律關(guān)系區(qū)別之所在，土地使用權(quán)出讓關(guān)系為行政法律關(guān)系所不容。

2、土地使用權(quán)出讓的客體是城鎮(zhèn)國有土地的使用權(quán)，這一界定標示出出讓主體的單一性即國家。《暫行條例》第8條明文規(guī)定出讓主體由國家以土地所有者的身份擔(dān)當(dāng)。可見，在國有土地使用權(quán)出讓法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人始終是以土地所有者身份出現(xiàn)的國家，這正是經(jīng)濟法律關(guān)系的一個主要特征，也是其與民事法律關(guān)系的主要區(qū)別之一。

3、從出讓的目的看，國家出讓土地使用權(quán)，真正的目的不在于收取出讓金，也并非為獲取財產(chǎn)作為使用權(quán)出讓的對價。而是在于“改革城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)制度，合理開發(fā)利用、經(jīng)營土地，加強土地管理，促進城市建設(shè)和經(jīng)濟發(fā)展”。國家在此運用“看得見的手”通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導(dǎo)實現(xiàn)既定的宏觀經(jīng)濟目標。

4、從出讓過程中的法律責(zé)任承擔(dān)方式看，既有行政性的，如警告、罰款、直至無償收回土地使用權(quán)，還有民事責(zé)任，如因?qū)Ψ竭`約而解除合同并請求違約賠償。法律責(zé)任承擔(dān)方式的多樣性也是經(jīng)濟法律關(guān)系的特點之一，與民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系中法律責(zé)任承擔(dān)方式和單一性大異其趣。

盡管經(jīng)濟法律行為說對國家的行政行為和經(jīng)濟管理行為進行了嚴格而準確的區(qū)分，但由于它仍然立足于國家縱向意志優(yōu)越性和出讓雙方當(dāng)事人地位的實質(zhì)不平等性，經(jīng)濟法律行為說自然不能擺脫行政行為說的理論陷阱，即以公權(quán)力的任意優(yōu)越性不合理地排斥了私權(quán)利的正當(dāng)存在和實現(xiàn)。因此，經(jīng)濟法律行為說與行政行為說在本質(zhì)上并無二致。

（三）（民事）法律行為說

民事法律行為說認為：土地使用權(quán)出讓，就是財產(chǎn)出讓的合同行為，在土地出讓的法律關(guān)系中，國家以土地所有者的身份出現(xiàn)，因此，國家作為土地所有者的法律地位與土地使用權(quán)受讓人的地位完全平等，雙方應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t。[6]因此，無論從形式還是實質(zhì)看，土地使用權(quán)出讓都是一種民事法律行為。這里應(yīng)該注意的問題是，土地使用權(quán)出讓行為是民法中的物權(quán)行為還是債權(quán)行為，或者說土地使用權(quán)出讓合同是物權(quán)合同還是債權(quán)合同在學(xué)術(shù)界頗有爭議，本文并不準備對此問題進行評論。

民事法律行為說是與行政行為說和經(jīng)濟法律行為截然相反的一種觀點，相對于行政行為說和經(jīng)濟法律行為說中土地資源的利用依賴于權(quán)力配置，民事法律行為說更加信賴權(quán)利手段對土地資源配置的優(yōu)化和土地效益最大化的實現(xiàn)。該學(xué)說認識到了國家的雙重角色的分離和權(quán)利本位思想在中國的興起，認識到了我國土地法的發(fā)展趨勢，已成為當(dāng)今法學(xué)理論界之通說。

三、土地使用權(quán)出讓是一種（民事）法律行為

（一）從主體優(yōu)位到目的優(yōu)位--判斷法律行為性質(zhì)的標準。

根據(jù)一般法理，我們在判斷法律行為的性質(zhì)時，通常是看此法律行為的主體是符合民事法律行為、經(jīng)濟法律行為還是行政行為，這即是判斷法律行為性質(zhì)的主體標準。因為在通常情況下，不同主體實施的行為的性質(zhì)差別顯而易見，所以主體標準成了判斷法律行為性質(zhì)的主要的基礎(chǔ)性標準。如自然人之間的借貸行為是典型的民事法律行為，國家財政機關(guān)實行的財政補貼行為是經(jīng)濟法律行為，而一般的國家行政機關(guān)，如公安部門實施的治安管理行為則屬行政行為。在很長一段時間里，主體標準在判斷法律行為性質(zhì)乃至一個法律部門的性質(zhì)和地位方面一直處于統(tǒng)治地位。但隨著法律部門的細化和法律行為的復(fù)雜化，再加上我國國有經(jīng)濟大規(guī)模存在的特殊國情，主體標準已難以迎合對法律部門和法律行為進行精確劃分的要求，主體標準的優(yōu)越地位正在逐漸讓位于目的標準，即通過對法律部門的立法宗旨（目的）以及法律行為的目的進行分析來確定該法律部門和法律行為的性質(zhì)。但是，我們應(yīng)該注意的是，判斷法律行為性質(zhì)的目的標準的優(yōu)先適用并非意味著完全否認主體標準，而是指在作為基礎(chǔ)的主體標準與目的標準發(fā)生沖突時，才優(yōu)先適用目的標準。例如，政府購買辦公用品和政府進行政策性采購以調(diào)控整個社會經(jīng)濟這兩種政府行為；如果單純依靠主體標準是很難區(qū)分這兩種行為的性質(zhì)，甚至?xí)霈F(xiàn)誤導(dǎo)性判斷。但是如果適用目的標準進行判斷，我們就會很容易地將二者區(qū)分開來。盡管這兩種行為都是國家政府購買行為。但前者政府購買的目的，是用于維護政府機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)，本質(zhì)上是一種私利目的，因此是一種民事法律行為；而后者政府購買的目的則是為了行使對整個社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)進行調(diào)控的職權(quán)，以促進其優(yōu)化并為經(jīng)濟健康發(fā)展創(chuàng)造條件，顯屬公益目的，所以應(yīng)為經(jīng)濟法律行為。

（二）土地使用權(quán)出讓的目的決定了出讓行為的性質(zhì)是民事法律行為。

在土地使用權(quán)出讓行為中就出現(xiàn)了主體標準與目的標準的沖突，因此要判斷土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)，就必須認清土地使用權(quán)出讓的目的。

如前所述，不同學(xué)說對土地使用權(quán)出讓的目的有不同的認識。行政行為說認為，土地使用權(quán)出讓的目的是，有效控制地源和二級市場，以實現(xiàn)國家的土地政策，達到促進整個房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的。[7]經(jīng)濟法律行為說認為，國家出讓土地使用權(quán)的真正的目的不在于收取出讓金，而是通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導(dǎo)實現(xiàn)既定的宏觀經(jīng)濟目標。[8]此外，盡管民事法律行為說已成為當(dāng)今法學(xué)界之通說，但鮮有學(xué)者從土地使用權(quán)出讓目的的角度來論述出讓行為性質(zhì)的，這不能不說是一大缺憾。而在我國，由于在公有制條件下，國家雖然是土地所有人，但國家不可能以所有人的身份使用全部國有土地。絕大部分國有土地都是由非所有人的公民、法人來使用的。過去，國家按土地使用轉(zhuǎn)移給公民、法人的手段是行政劃撥，其特點是不把土地使用權(quán)當(dāng)作財產(chǎn)看待，而且國家劃撥土地是居高臨下式的，即只有國家有決定權(quán)，而公民、法人只有消極的等待批準，沒有任何積極的權(quán)利。劃撥土地實用權(quán)也是無償?shù)模乙粨芏ńK身，公民法只能享有該權(quán)利，而不得將權(quán)利轉(zhuǎn)移給他人。顯然，以行政劃方式撥轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，不符合市場經(jīng)濟條件下的土地性質(zhì)和土地使用權(quán)的性質(zhì)，不能充分發(fā)揮土地財產(chǎn)（資源）的最大化效益和價值。而以土地使用權(quán)出讓合同方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，反映了土地及土地使用權(quán)的商品性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)，同時出讓后的土使用權(quán)在土地使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓（出售、交換、贈與）出租、抵押或用于其他經(jīng)濟活動，充分地實現(xiàn)了土地使用權(quán)的價值和效益的最大化。由此，我們認為，土地使用權(quán)出讓的目的是改變過去劃撥體制的弊端，使土地資源進入商品市場，并逐步形成土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場，使其作為-項特殊的商品進行流通，盡管土地使用權(quán)的市場準入也涉及到了行政機關(guān)的審批等行政管理問題，但這種管制只是一般性的行政事務(wù)管理并無調(diào)控經(jīng)濟和社會之目的，因此它的存在并不影響土地使用權(quán)出讓的民事法律行為性質(zhì)。土地使用權(quán)出讓的根本目的并非對權(quán)力進行規(guī)制，也非對權(quán)力進行創(chuàng)設(shè)，而是土地所有權(quán)基礎(chǔ)上的土地用益物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是土地所有權(quán)的衍生，以促進土地資源在市場規(guī)律下進行優(yōu)化合理配置，并得到有效的利用，因此出讓的本質(zhì)是用益物權(quán)的一種取得方式，說具體些，是不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定的繼受取得方式。根據(jù)民法法理，繼受取得可分為移轉(zhuǎn)的繼受取得和設(shè)定的繼受取得。前者指權(quán)利主體變更而權(quán)利內(nèi)容并不變更，如所有權(quán)的讓與、債權(quán)的讓與；后者指前權(quán)利主體仍保有其權(quán)利，而基與該權(quán)利而為另一主體設(shè)定新權(quán)利。如所有人在自己的所有物上為他人設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，即其適例。[9]因為在土地使用權(quán)出讓行為之前，該不動產(chǎn)用益物權(quán)在法律上并不存在，而出讓行為成立之后，該權(quán)利（土地使用權(quán)）才得以產(chǎn)生。[10]因為“土地使用權(quán)出讓合同并不是轉(zhuǎn)移已經(jīng)獨立存在的一項物權(quán)，而是在創(chuàng)設(shè)一種物權(quán)，而且這項新的權(quán)利是從土地所有權(quán)中分離出來的。”[11]當(dāng)然，這里應(yīng)該注意的是，由出讓行為而創(chuàng)設(shè)的土地使用權(quán)已是一項獨立的用益物權(quán)，而非簡單的使用權(quán)，不僅可以實際占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或用于其他經(jīng)濟活動，實際上享有法律允許范圍內(nèi)的處分權(quán)。[12]

由此可見，土地使用權(quán)出讓的目的本身民事私利性質(zhì)就決定了土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)是民事法律行為。這是對傳統(tǒng)行政行為說和經(jīng)濟法律行為說的突破，也是權(quán)利本位對義務(wù)本位之勝利。

（三）土地使用權(quán)出讓行為的民事法律行為性質(zhì)在現(xiàn)行法中的體現(xiàn)

土地使用權(quán)出讓具有民事法律行為的性質(zhì)，這一點在現(xiàn)行立法中也有明顯體現(xiàn)：

1、土地使用權(quán)出讓的目的表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。根據(jù)前面的分析，土地使用權(quán)出讓制度設(shè)立的目的或曰立法宗旨是為了創(chuàng)設(shè)一種新的用益物權(quán)，以發(fā)揮土地財產(chǎn)的價值功能，這足以體現(xiàn)出讓行為的民事行為性質(zhì)。筆者在此不再贅述。

2、土地使用權(quán)出讓制度所規(guī)定的原則表明了出讓的行為的民事法律行為性質(zhì)。我國現(xiàn)行法律規(guī)定土地使用權(quán)出讓應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由縣、市人民政府土地管理部門（出讓方）與土地使用者簽訂合同。[13]在訂立土地使用權(quán)的出讓合同中，遵守平等、自愿、有償?shù)脑瓌t是必要的、必須的。土地使用權(quán)的出讓是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，國家方面并不比公民、法人有優(yōu)越的指導(dǎo)性的地位。如果不堅持平等、自愿原則，就有可能損害公民、法人（土地使用者）的合法權(quán)益。[14]這也是現(xiàn)行法盡量去避免的一種不公正情況。

3、土地使用權(quán)出讓所來采取的合同形式和合同的內(nèi)容表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。首先，出讓行為的合同形式反映了它的民事性質(zhì)。我國《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》及《暫行條例》都規(guī)定，土地使用權(quán)出讓時應(yīng)當(dāng)采取合同形式，盡管我國現(xiàn)行合同法沒有將土地使用權(quán)出讓合同作為有名合同之列（《合同法》只規(guī)定了15種有名合同），但這并不能否認土地使用權(quán)出讓合同仍適用《合同法》的一般原理，它仍舊屬于債權(quán)法的范疇。其次，土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容體現(xiàn)了出讓行為的民事性質(zhì)。土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容主要是指訂立合同雙方當(dāng)事人，標的物、期限、價金、違約責(zé)任等等。而在這其中，當(dāng)事人的地位平等，一方是土地所有權(quán)人，而另一方為土地使用權(quán)人，標的物是土地這項財產(chǎn)或者是土地使用權(quán)利本身，合同成立后即意味著用益物權(quán)的設(shè)立，即使認為出讓人享有的某些權(quán)利是有行政的性質(zhì)，一旦規(guī)定在合同中，便成為合同中所規(guī)定的權(quán)利。出讓人行使權(quán)利不是來源于法律規(guī)定，而是來源于合同，當(dāng)出讓人超越合同規(guī)定行使權(quán)利時，也將構(gòu)成違約。因此，土地使用權(quán)的出讓合同與一般的民事合同并二致，是民事合同的一種，而相應(yīng)的出讓行為也即是一種民事法律行為。

4、土地使用權(quán)出讓的方式表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。現(xiàn)行法規(guī)定，土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：（一）協(xié)議；（二）招標（三）拍賣。[15]協(xié)議是雙方當(dāng)事人面對面地排斥第三人參與而訂立合同的方式，而招標、拍賣則是在多方競爭條件下而簽訂合同的方式，但它們?nèi)匀欢紝儆谝话愫贤挠喠⒁?guī)則的內(nèi)容，體現(xiàn)著很強的民事性質(zhì)。而出讓方式仍然服務(wù)于出讓行為，出讓方式的民事性質(zhì)是出讓行為民事性質(zhì)的直接體現(xiàn)。

5、土地出讓金并不是什么行政管理手段，而是土地使用權(quán)的商品價格。如果將土地使用金作為一種管理手段，其數(shù)額完全由土地管理部門來決定，則根本不可能真正實行土地使用權(quán)制度的改革，土地使用權(quán)也不可能真正進入市場并充分發(fā)揮土地的效益，國家也難以通過轉(zhuǎn)讓獲取應(yīng)有的收益，甚至極易助長管理機關(guān)的腐敗行為。[16]盡管我國現(xiàn)階段土地使用權(quán)出讓金明顯降低，但它絕不應(yīng)被歪曲為一種單純的宏觀調(diào)控工具，出讓金本質(zhì)上是土地財產(chǎn)的價值補償手段，它被規(guī)定在出讓合同中并根據(jù)土地用途、使用年限、質(zhì)量等級和地理位置等方面的不同而有所不同。

（四）如何看待現(xiàn)行法中對土地使用權(quán)出讓合同進行限制的規(guī)定對出讓合同性質(zhì)的影響

主張土地使用出讓行政行為說和經(jīng)濟法律行為說的學(xué)者都以出讓合同受到限制和干預(yù)為由而否認土地使用出讓合同乃至出讓行為的民事性質(zhì)，但土地使用權(quán)出讓合同受到限制是否就意味著它不具有民事性質(zhì)嗎？對此，筆者并不贊同。

首先，對合同進行一定的限制是當(dāng)今社會中的民法的必然發(fā)展趨勢。作為近代民法三大原則之一的契約自由原則在19世紀中期之后就受到了一系列嚴重社會問題的挑戰(zhàn)，如勞資對立，貧富懸殊及消費者利益受侵害等問題，這就要求各國對合同自由原則進行一定的限制，對權(quán)利本位思想進行一定的調(diào)整，如現(xiàn)行法中的格式合同的規(guī)定，合同履行中的誠實信用原則和禁止濫用權(quán)利的規(guī)定，都是對合同限制和權(quán)利本位法制調(diào)整的具體體現(xiàn)。但是我們應(yīng)該清楚的是，對合同進行限制和權(quán)利本位思想進行調(diào)整并不會從根本上否認合同自由原則和權(quán)利本位思想，而只不過“在于矯正19世紀立法過分強調(diào)個人、權(quán)利而忽視社會利益之偏頗，其基本出發(fā)點，仍未能脫離個人及權(quán)利觀念。”[17]因此，我國現(xiàn)行法對土地使用權(quán)出讓合同進行一定限制的規(guī)定并非否認合同的民事性質(zhì)和當(dāng)事人民事權(quán)利的正當(dāng)合法性，相反是對民事權(quán)利和民事性質(zhì)之強化，土地使用權(quán)出讓行為仍為民事法律行為性質(zhì)。

其次，盡管《暫行條例》第17條規(guī)定，土地管理機關(guān)有“警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰權(quán)”。但這一規(guī)定也只是由于我國出讓制度的不完善使得國家的所有權(quán)身份和管理者身份重疊、模糊造成的，并不能因此否認出讓的民事性質(zhì)。其實，土地管理機關(guān)在土地使用權(quán)出讓過程中，具有雙重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作為出讓人從事民事活動，參與民事法律關(guān)系，另一方面，它作為政府的職能部門以管理者的身份出現(xiàn)，從事管理活動，參與行政管理法律關(guān)系。在某一具體的法律行為中它只能以其中某一種身份出現(xiàn)，而不能以兩種身份同時出現(xiàn)。《暫行條例》第17條的上述規(guī)定是相對于土地管理機關(guān)的行政管理職權(quán)而言，而不是土地使用權(quán)出讓人享有的一種民事權(quán)利。[18]是國家權(quán)力對合同權(quán)利的外部限制，我們應(yīng)該分清國家的所有人和管理者兩種身份，權(quán)利與權(quán)力兩種自由以及市場交易（出讓）與市場交易管理的兩種行為，不致于混淆區(qū)別而損害土地使用人的合法權(quán)益。當(dāng)然，現(xiàn)行法賦予土地管理機關(guān)的多種超合同權(quán)力的存在有無合適的法理依據(jù)仍是值得我們深思的問題。

注釋：

[1]、王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究〉中國政法大學(xué)出版社，1997年版150。

[2]孫佑海：《城市國有土地初次流轉(zhuǎn)對策研究》，載《法制與社會發(fā)展》，2000年第5期35。

[3]《中華人民共和國土地管理法》第63條.

[4]李壽廷、楊守信：《論土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)》載《經(jīng)濟改革》1995年第5期50。

[5]朱謝群：《論國有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)》載《法律科學(xué)》1999年第2期106。當(dāng)然，經(jīng)濟法律行為說還存在一個基本概念的邏輯矛盾的問題。據(jù)孫憲忠先生的研究，法律行為是指僅限于私法領(lǐng)域的當(dāng)事人自由意思的表示行為，國家行為不可稱為法律行為。

[6]張學(xué)春：《全國房地產(chǎn)法制研討會會議綜述》載《中國法學(xué)》1997年第1期122。

[7]李壽廷、楊守信：《論土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)》載《經(jīng)濟改革》1995年第5期50

[8]朱謝群：《論國有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)》載《法律科學(xué)》1999年第2期107。

[9]梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版，53。

[10]黃河：《房地產(chǎn)法（修訂版）》中國政法大學(xué)出版社，1999版，47.

[11]孫憲忠：《國有土地使用權(quán)財產(chǎn)法論》，1993年版，84。

[12]張學(xué)春：《全國房地產(chǎn)法制研討會會議綜述》載《中國法學(xué)》1997年第1期123。

[13]《中華人民共和國和城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第11條.

[14]王家福：《中國民法學(xué).民法債權(quán)》法律出版社，1991版，680.

[15]《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第13條.

[16]法學(xué)前沿編輯部：《法學(xué)前沿》法律出版社，1998年第2輯，8。

土地使用權(quán)出讓的特征范文第2篇

一、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的概念和法律特征

土地使用權(quán)是指按照法律對土地加以利用的權(quán)利。破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)是指破產(chǎn)企業(yè)依據(jù)法律規(guī)定業(yè)已取得并仍可以有償或無償?shù)乩猛恋禺a(chǎn)生效益的權(quán)利。根據(jù)土地管理法規(guī)定，我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。國有土地和集體所有的土地雖不得侵占、買賣或非法轉(zhuǎn)讓，但土地的使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓。結(jié)合以上企業(yè)土地使用權(quán)的概念和有關(guān)的法律規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)具有以下特征：

1、主體特定。即在清算組處分破產(chǎn)財產(chǎn)以前，土地使用權(quán)只屬于破產(chǎn)企業(yè)。

2、來源合法。破產(chǎn)企業(yè)原來賴以生存發(fā)展的土地使用全不論是以何種方式取得，都應(yīng)是根據(jù)法律規(guī)定擁有土地使用權(quán)證。破產(chǎn)企業(yè)非法獲取的土地使用權(quán)，國家應(yīng)無條件地?zé)o償收回。

3、財產(chǎn)有償。土地使用權(quán)作為破產(chǎn)財產(chǎn)的重要組成部分，其價值在破產(chǎn)企業(yè)生存時和破產(chǎn)后均會以不同形式體現(xiàn)出來。

4、程序規(guī)范。企業(yè)取得土地使用權(quán)的程序是經(jīng)過申請、審核、批準、發(fā)證，而要取得破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，不僅要遵循企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的程序，還必須經(jīng)過資產(chǎn)評估程序、審核確認程序、成交價和議價程序、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記等一系列程序。

二、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的來源

國家供給土地使用者土地使用權(quán)的主要途徑有兩種，一種是出讓，另一種行政劃撥。土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)以協(xié)議、招標、拍賣的方式在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。劃撥是指出讓、轉(zhuǎn)讓以外的其他各種取得土地使用權(quán)形式的行為，除撥用原來就屬于國有的土地以外，主要是指由國家向農(nóng)民集體征用一定面積的土地，所有權(quán)歸國家，使用權(quán)劃撥給單位或個人，由用地者支付征地費用，以后每年向國家繳納土地使用稅的土地使用形式。受讓的土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，而行政劃撥取得的土地使用權(quán)只有規(guī)定用途的使用權(quán)。綜觀近幾年所審理的企業(yè)破產(chǎn)案件，大量的全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)土地使用權(quán)的取得，主要來源于行政劃撥，小部分才通過出讓與支付出讓金的方式獲取。

三、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的處理原則和程序

企業(yè)破產(chǎn)法雖然規(guī)定了如何處理破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，但忽視了破產(chǎn)企業(yè)最重要的財產(chǎn)權(quán)利──土地使用權(quán)的處理問題，有關(guān)土地管理法規(guī)也未涉及，這對人民法院處理破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)帶來了相當(dāng)?shù)碾y度。對此，筆者認為，要處理好破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)問題，有必要遵循以下原則：

（一）合法取得原則

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，土地使用權(quán)可以抵押。有的瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，為了不喪失土地使用權(quán)，往往將土地使用權(quán)和地上建筑物或其他附著物作抵押，期望憑籍其土地使用權(quán)恢復(fù)生機。但如果該抵押合同違背國家法律、法規(guī)和土地使用權(quán)合同的規(guī)定，就應(yīng)認定無效，抵押權(quán)人就不能按抵押合同取得土地使用權(quán)。因此，要取得破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，不僅要按法律規(guī)定辦理，而且受讓的權(quán)利主體、轉(zhuǎn)讓的形式和轉(zhuǎn)讓手續(xù)都要合法。

（二）優(yōu)先取得原則

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。如果破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)以前，已依法將土地使用權(quán)或地上建筑物、其他附著物抵押給抵押權(quán)人，根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和企業(yè)破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)和優(yōu)先取得權(quán)。由于破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分，如果以轉(zhuǎn)讓等方式處理，首先也必須滿足全體債權(quán)人的需要。因此所有債權(quán)人也享有優(yōu)先于非債權(quán)人的優(yōu)先取得權(quán)。

（三）有償取得原則

由于我國土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的分離。有些破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，是過去無償或低價取得的。因此，在處理破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)時，要不要考慮其使用權(quán)的取得方式，要不要評估作價問題，常常在審判實踐中引起爭論。有的主張無償或低價取得的土地使用權(quán)，就不必考慮它的價值，或?qū)ζ鋬r值忽略不記，處理破產(chǎn)財產(chǎn)只要處分企業(yè)的物質(zhì)形式的貨幣和實物。尤其在有行政命令的情況下，清算組提交給人民法院的破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)清單，往往對土地使用權(quán)的價值未作評估，有的甚至不說明土地使用權(quán)的起初情況。但筆者認為，新的權(quán)利主體想要擁有破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，必須有償取得。不論破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是以何種形式取得，都應(yīng)當(dāng)交有評估資質(zhì)的土地評估機構(gòu)依法進行評估，然后以評估價為低價，通過公開拍賣的方式，對破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)進行公開競買。

（四）國家干預(yù)原則

人民法院依法獨立行使審判權(quán)，這是人民法院的基本審判原則。但在審理企業(yè)破產(chǎn)案件時，尤其是在處理破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)時，由于目前規(guī)范這方面的法律、法規(guī)不夠明確，清算組為讓債權(quán)人和債務(wù)人均能從土地使用權(quán)的有償處分中得到更多的財產(chǎn)收益，往往會忽視國有資產(chǎn)的流失，把本應(yīng)由國家收取的土地使用權(quán)出讓金作為破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)用以清償，造成國家不必要的損失。這種現(xiàn)象在無償取得劃撥土地使用權(quán)的全民企業(yè)的破產(chǎn)案件中時有發(fā)生。為防止在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中國有資產(chǎn)流失，當(dāng)?shù)氐氖校h）人民政府應(yīng)依法予以干預(yù)。在破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)對轉(zhuǎn)讓期限限制在使用年限內(nèi)；如果轉(zhuǎn)讓價格明顯低于市場的，政府應(yīng)行使優(yōu)先購買權(quán)。

人民法院依法裁定破產(chǎn)的分配方案，是行使審判權(quán)的具體內(nèi)容。從一定意義上講，人民法院依法處分破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，裁定新的權(quán)利主體獲取破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，是代表土地所有權(quán)人──國家行使土地所有權(quán)的部分處分權(quán)。盡管如此，土地使用權(quán)問題畢竟是政府行政管理事務(wù)問題，人民法院在審理破產(chǎn)案件時，要想處理好破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，仍應(yīng)當(dāng)取得當(dāng)?shù)厥校h）人民政府的配合和協(xié)助。

那么，人民法院應(yīng)采取什么程序處分破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)呢？筆者認為，破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，作為破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分，雖有其特殊性，但它與破產(chǎn)企業(yè)的其他財產(chǎn)是緊密相連的，因此人民法院首先應(yīng)遵循企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的程序，對破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)，人民法院可委托法定的土地資產(chǎn)評估機構(gòu)評估并經(jīng)資產(chǎn)主管部門認可，然后由清算組對破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)連同其地上建筑物或其他附著物一并進行協(xié)議轉(zhuǎn)讓、招標轉(zhuǎn)讓或拍賣轉(zhuǎn)讓，人民法院同時邀請政府有關(guān)部門對轉(zhuǎn)讓行為進行監(jiān)督和協(xié)助，最后由人民法院作出破產(chǎn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給新的權(quán)利主體的裁定，新的權(quán)利主體在支付獲取費用后，憑人民法院的裁定書，按土地管理部門的規(guī)定辦理有關(guān)法律手續(xù)。

四、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的處理方式

（一）通過出讓和支付出讓金方式取得土地使用權(quán)的處理方式：

1、拍賣轉(zhuǎn)讓。這主要是指通過有關(guān)部門在社會上公開競爭，有償轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的一種方式。人民法院可以出具委托書，委托法定機構(gòu)對破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)根據(jù)其所處的周圍環(huán)境、條件、發(fā)展前途等諸多因素進行綜合評估，報出評估價。同時結(jié)合政府部門對處理破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的有關(guān)要求，利用叫價方式，把土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給出價最高、最符合政府部門規(guī)定要求的新的權(quán)利主體，拍賣結(jié)果經(jīng)人民法院裁定確認后，新的權(quán)利主體憑人民法院的裁定向土地管理部門領(lǐng)取土地使用證，取得破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)。這種方式更能達到物盡其用，地進其力的社會效果。

2、協(xié)議轉(zhuǎn)讓。這種方式適用于已對破產(chǎn)企業(yè)的地上建筑物或其他附著物進行了抵押的債權(quán)人。因為債權(quán)人對地上建筑物或者其他附著物進行抵押，在其享有優(yōu)先受償權(quán)的同時，賴以建設(shè)的土地使用權(quán)必然會隨之轉(zhuǎn)讓。因此可以讓抵押權(quán)人與清算組在已經(jīng)掌握的綜合評估價基礎(chǔ)上自由協(xié)商定價，雙方達成一致意見后簽訂協(xié)議書，協(xié)議書提交債權(quán)人會議通過后由人民法院作出土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的裁定，這樣，讓抵押權(quán)人既實現(xiàn)自身的債權(quán)和土地使用權(quán)，又根據(jù)協(xié)議規(guī)定，將取得土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓費交給清算組，用以清償破產(chǎn)債務(wù)和支付國家或集體應(yīng)收取的出讓金或土地使用權(quán)的部分增值，以達到審理企業(yè)破產(chǎn)案件的預(yù)期目的。

3、招標轉(zhuǎn)讓。這種方式主要適用于無抵押的土地使用權(quán)的處分，是在全體債權(quán)人中采用公平競價方式進行。由于破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分，所以債權(quán)人就應(yīng)享有優(yōu)于非債權(quán)人的優(yōu)先取得權(quán)，因此必須首先滿足全體債權(quán)人的需求。人民法院宣告企業(yè)破產(chǎn)后，清算組根據(jù)已經(jīng)掌握的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的綜合評估價，向全體債權(quán)人發(fā)出載有土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的標書，由債權(quán)人根據(jù)標書發(fā)出投標書，然后由清算組選定符合條件的債權(quán)人進行決算。決算后的情況交債權(quán)人會議討論通過后，由人民法院裁定破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓費由清算組按規(guī)定處理。

土地使用權(quán)出讓的特征范文第3篇

1、房地產(chǎn)法律制度的形式。

在目前的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中，有關(guān)房地產(chǎn)行業(yè)的法律規(guī)范構(gòu)成了現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度。房地產(chǎn)的法律制度涵蓋了土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)行業(yè)行政管理五大方面的內(nèi)容，其各方面的內(nèi)容都有可能涉及到房地產(chǎn)權(quán)這個重要問題。

2、房地產(chǎn)權(quán)法律制度的具體內(nèi)涵與規(guī)范。

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。第四十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。第四十八條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。第五十九條規(guī)定：國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。第六十條規(guī)定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房地產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。第六十二條規(guī)定：經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門負責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書，依照本法第六十條的規(guī)定，將房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認和變更，分別載入房地產(chǎn)權(quán)證書。

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條規(guī)定：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，土地上蓋的建筑物、附屬物同時轉(zhuǎn)讓。第二十四條規(guī)定：地上建筑物、其他附著物的所有權(quán)或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。第二十五條規(guī)定：土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理過戶登記。土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，并依規(guī)定辦理過戶登記。

2003年9月1日實施的《物業(yè)管理條例》第二十七條規(guī)定：業(yè)主依法享有物業(yè)共用部位、共用設(shè)施的所有權(quán)與使用權(quán)，建設(shè)單位不得擅自處分。

建設(shè)部的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第五條規(guī)定：房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證。第六條規(guī)定：房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。第三十一條規(guī)定：房屋權(quán)屬證書包括《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項權(quán)證》或者《房地產(chǎn)權(quán)證》、《房地產(chǎn)共有權(quán)證》、《房地產(chǎn)他項權(quán)證》。

《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權(quán)登記條例》第四條規(guī)定：依法核準登記的房地產(chǎn)受法律保護。房地產(chǎn)證是房地產(chǎn)權(quán)利人依法經(jīng)營、使用或者處分該房地產(chǎn)的憑證。

《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第五條規(guī)定：房地產(chǎn)建筑物、附屬物轉(zhuǎn)讓時，該建筑物、附屬物的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)移，不得分割。

《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第二條規(guī)定：本條例所稱房地產(chǎn)，是指土地及土地上的建筑物和附著物。本條例所稱的權(quán)利人，是指權(quán)利人對土地的使用權(quán)和土地上建筑物、附著物的所有人，以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的他項權(quán)利。第三條第二款規(guī)定：依法登記的房地產(chǎn)權(quán)受法律保護。第五條規(guī)定：房地產(chǎn)權(quán)利證書是權(quán)利人依法管理、經(jīng)營、使用和處分房地產(chǎn)的憑證。

1994年9月實施的《深圳市房屋建筑面積計算細則》第一條第（二）款第2項規(guī)定：公用面積分為應(yīng)分攤公用面積和不能分攤公用面積兩部份。應(yīng)分攤的公用面積包括室外樓梯、樓梯懸挑平臺、內(nèi)外平臺、門廳、電梯房、多層建筑中突出屋面結(jié)構(gòu)的樓梯間等。不能分攤的公用面積除前款所列之外，建筑報建時未計入容積率的公共面積和在關(guān)文件規(guī)定不進行分割的公共面積，包括機動車庫、非機動車庫、消防避難層、地下室、半地下室、設(shè)備用房、梁底標高不高于2米的架空結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換層和架空作為公眾休憩或交通的場所等。第一條第（五）款規(guī)定：“公共面積（包括應(yīng)分攤公用的和不應(yīng)分攤的）應(yīng)由物業(yè)管理部門統(tǒng)一管理，其產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)屬于建筑物內(nèi)參與分攤該公共面積的所有業(yè)主共同擁有，物業(yè)管理部門不得改變其使用功能或有償出租（售）”。

1999年7月1日實施的《深圳市建筑設(shè)計技術(shù)經(jīng)濟指標計算規(guī)定》第2.1.8條規(guī)定：建筑物內(nèi)可供公用使用的面積，包括應(yīng)分攤公用建筑面積和和不分攤公用建筑面積。第3.5條規(guī)定：公用建筑面積分為應(yīng)分攤的公用建筑面積和不分攤公用建筑面積。第3.5.2條、第3.5.2.1條規(guī)定：不分攤公用建筑面積包括地下室用于人防、設(shè)備用房、車庫的建筑面積。

3、房地產(chǎn)權(quán)法律制度的特征。

從上述的相關(guān)規(guī)定中，人們可以清楚地知道我國現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度具有以下的特征：

（1）在規(guī)范土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物之間的關(guān)系時，采用土地使用權(quán)和土地上蓋建筑物所有權(quán)的法律概念和法律規(guī)范。

（2）只有具備土地使用權(quán)的當(dāng)事人才有可能取得房屋的所有權(quán)，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)的權(quán)利主體一致，權(quán)利歸屬合一①。

（3）土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物不可分離的法律規(guī)范是強制性的。

（4）房地產(chǎn)權(quán)是土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物所有權(quán)合二為一的法律權(quán)利。

（5）在二級房地產(chǎn)市場中，不允許將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割。

這意味著，只有土地使用權(quán)份額的建筑物才可能取得有房屋所有權(quán)，沒有土地使用權(quán)份額的建筑物的法律權(quán)利只能依附于具有土地使用權(quán)份額的建筑物，而且是一種從權(quán)利。

（6）在二級房地產(chǎn)市場中，房地產(chǎn)的共用部位的所有權(quán)與使用權(quán)由買方依法所有，房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自處分。

（7）土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，或房地產(chǎn)權(quán)經(jīng)國家機關(guān)法定登記后，其財產(chǎn)所有權(quán)（物權(quán)）的法律權(quán)利才得于確認和保護。

土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，或房地產(chǎn)權(quán)并非由合同約定而確權(quán)，其須經(jīng)法定登記才得于確權(quán)和保護。

（8）土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時，財產(chǎn)權(quán)利人分別取得《土地使用權(quán)證》和《房屋所有權(quán)證》《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項權(quán)證》；合二為一登記時，財產(chǎn)權(quán)利人取得《房地產(chǎn)證》、《房地產(chǎn)共有權(quán)證》、《房地產(chǎn)他項權(quán)證》。

（9）《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)證》是當(dāng)事人房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的法律憑證。

上述我國房地產(chǎn)法律制度特征，表明作為財產(chǎn)法律權(quán)利的房地產(chǎn)權(quán)，其形式和內(nèi)容都較為特別，房依地存，地為房載，地轉(zhuǎn)房隨，房轉(zhuǎn)地隨②，法定登記，確權(quán)保護。房地產(chǎn)權(quán)是土地使用權(quán)與上蓋建筑物、附著物的所有權(quán)合二為一的財產(chǎn)權(quán)利，房地產(chǎn)權(quán)經(jīng)法定登記而確權(quán)，只有國家確認和保護的房地產(chǎn)權(quán)才能取得《房地產(chǎn)證》等房地產(chǎn)權(quán)證。

4、商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)形式與特點。

上述房地產(chǎn)權(quán)的法律制度和特征，表明住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權(quán)具有以下特點：

（1）在形式要件上，只有取得《土地使用權(quán)證》和《房屋所有權(quán)證》、或《房地產(chǎn)證》的建筑物才具有房地產(chǎn)權(quán)。

（2）在實質(zhì)要件上，只有取得有相應(yīng)土地使用權(quán)面積份額的建筑物才具有房地產(chǎn)權(quán)。

（3）在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理制度下，只有計算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用權(quán)面積）的建筑物才可以取得相應(yīng)宗地號的土地使用權(quán)面積份額。

計算建筑容積率的建筑物權(quán)利人要依法向國家支付土地使用費，并可依法取得《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)證》。

（4）對于不計算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應(yīng)宗地號的土地使用權(quán)面積份額，因此，其權(quán)利人無須向國家交納土地使用費，其初始登記時的法律權(quán)利依附于具有房地產(chǎn)權(quán)的建筑物（面積），不能單獨取得《房地產(chǎn)證》。

（5）不計算建筑容積率的建筑物的房地產(chǎn)權(quán)利完全依附于計算建筑容積率的建筑物，其不能單獨地從計算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產(chǎn)法律的強制性規(guī)定。

（6）依據(jù)經(jīng)典的“物權(quán)法”理論，計算建筑容積率的建筑物（面積）是主物，不計算建筑容積率的建筑物（面積）是從物。從物的法律權(quán)利依附于主物。主物轉(zhuǎn)移，從物隨之轉(zhuǎn)移，主物與從物不可分割。

從物的法律權(quán)利依附于主物，但從物依然享有與主物相互聯(lián)系的、可分離的使用、占有、收益的三項法律權(quán)利。

（7）在二級市場的房地產(chǎn)首次轉(zhuǎn)讓時，如果房地產(chǎn)開發(fā)商不違反與政府簽訂的《土地使用權(quán)出讓合同》約定和相關(guān)法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方雙方當(dāng)然可以在《房地產(chǎn)買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主后，從物的占有、使用、收益的三項法律權(quán)利由房地產(chǎn)發(fā)展商享有。

但是，必須指出，上述的約定只是一項債權(quán)約定，而非是一項財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的確認，從物的所有權(quán)仍然依附于主物而屬于買方（8）房地產(chǎn)共用部位建筑物的所有權(quán)及使用權(quán)由業(yè)主依法享有，房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自處分。

二、土地使用權(quán)出讓和《土地使用權(quán)出讓合同書》中有關(guān)建筑物轉(zhuǎn)讓的約定。

政府通過拍賣、協(xié)議買賣方式將國有土地使用權(quán)出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，土地的用途是建設(shè)商品房住宅，在付清地價，依法辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，房地產(chǎn)開發(fā)商取得宗地號土地使用權(quán)證書，宗地號的土地使用權(quán)屬房地產(chǎn)開發(fā)商。

政府與房地產(chǎn)發(fā)展商訂立《土地使用權(quán)出讓合同書》約定了出讓宗地號的土地面積、用途、地價、建筑容積率、開發(fā)建設(shè)完工期限等規(guī)定。同時，《土地使用權(quán)出讓合同書》通常還有如下的約定：（1）房地產(chǎn)開發(fā)商除向政府給付土地使用權(quán)出讓金……外，每年還必須按規(guī)定繳付土地使用權(quán)費。（2）房地產(chǎn)開發(fā)商在土地使用年限內(nèi)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定以及合同的約定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)，其合法權(quán)益受法律保護。（3）土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓包括土地使用權(quán)連同地上建筑物的轉(zhuǎn)讓。（4）建筑物必須連同土地使用權(quán)一起轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓雙方簽訂轉(zhuǎn)讓合同并到產(chǎn)權(quán)登記部門辦理變更登記手續(xù)，按政府有關(guān)規(guī)定繳納稅費。（5）建筑物連同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，新的土地使用者仍應(yīng)遵守《土地使用規(guī)則》。

由此可見，依《土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在二級市場首次轉(zhuǎn)讓建筑物時，必須連同土地使用權(quán)一起轉(zhuǎn)讓。

在商品房住宅小區(qū)建筑物時首次轉(zhuǎn)讓時，當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將不計算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來約定不轉(zhuǎn)移，為房地產(chǎn)開發(fā)商所有時，房地產(chǎn)開發(fā)商將違反《土地使用權(quán)出讓合同書》規(guī)定，買賣合同將違反房地產(chǎn)法律的強制性規(guī)定。

三、商品房住宅小區(qū)建筑物的房屋單元房地產(chǎn)初始登記和轉(zhuǎn)移登記。

1、初始登記。商品房住宅小區(qū)的建設(shè)工程取得法定的建設(shè)工程竣工驗收證書等法律文件后，房地產(chǎn)開發(fā)商將向房地產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)申請辦理商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)初始登記。理論上，房地產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)應(yīng)按如下原則辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記：（1）明確計算容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地使用權(quán)面積的除商關(guān)系，以確定計算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權(quán)面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應(yīng)直接分攤到每一房屋單元的公用面積）的土地使用權(quán)面積份額，以確定每一房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)。（3）將不計算容積率的建筑物（面積）的法律權(quán)利確立并歸屬于計算容積率建筑物（面積）。

由此可見，在初始登記中，由于不計算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權(quán)面積份額，不能取得完整、獨立的房地產(chǎn)權(quán)利，不能取得《房地產(chǎn)證》，其法律權(quán)利只能依附并歸于計算容積率建筑物（面積）。

目前，在房地產(chǎn)初始登記的實務(wù)中，房地產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)除辦理《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》，或《房地產(chǎn)證》外，對于共有、他項的房地產(chǎn)權(quán)證，房地產(chǎn)登記機關(guān)并不辦理，停車位的法律權(quán)利歸屬亦不記載于房地產(chǎn)權(quán)證。

2、轉(zhuǎn)移登記。在房地產(chǎn)二級市場，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)申請辦理首次房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記。

在二級市場首次房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記中，房地產(chǎn)登記機關(guān)將按《房地產(chǎn)買賣合同》的約定辦理轉(zhuǎn)移登記，將房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記給買方，確認買方的房地產(chǎn)權(quán)。

在首次轉(zhuǎn)移登記實務(wù)中，停車位的法律權(quán)利歸屬的轉(zhuǎn)移亦不記載于房地產(chǎn)證權(quán)。

由于不計算容積率建筑物（面積）的法律權(quán)利只能依附在計算容積率建筑物（面積），當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將商品住宅小區(qū)的房屋單元全部出售完后，不計算容積率建筑物（面積）的法律權(quán)利將全部轉(zhuǎn)移并歸屬于小區(qū)房屋的所有權(quán)人，由小區(qū)全部房屋的所有權(quán)人共同共有。

四、商品房住宅小區(qū)停車位的形式和房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

1、商品房住宅小區(qū)停車位的形式。

目前商品房住宅小區(qū)停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區(qū)域或商品房住宅小區(qū)里，獨立建設(shè)的多層經(jīng)營性停車位（場）；第二類是商品房住宅小區(qū)內(nèi)的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場）。

2、多層經(jīng)營性停車位（場）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

在政府與房地產(chǎn)開發(fā)商訂立的《土地使用權(quán)出讓合同》和政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等法律文件中，均明確規(guī)定多層經(jīng)營性停車位的土地使用權(quán)面積，該類停車位建筑物（面積）是計算建筑容積率的。因此，多層經(jīng)營性停車位可以依法獨立辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記和轉(zhuǎn)移登記，該類停車場的房地產(chǎn)權(quán)利人為持有《房地產(chǎn)證》的當(dāng)事人。

3、住宅小區(qū)地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

地面停車位是經(jīng)政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許證》批準同意，在商品房住宅小區(qū)地面上直接設(shè)置的停車設(shè)施。

房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售商品房住宅小區(qū)建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉(zhuǎn)移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區(qū)宗地號的全部土地使用權(quán)。

由于地面停車位是直接設(shè)置在土地表面的停車設(shè)施，即是直接設(shè)置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權(quán)的土地表面上，地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)，實際上是土地使用權(quán)。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區(qū)宗地號的土地使用權(quán)，因此，地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)由住宅小區(qū)房屋單元的所有人共同擁有。

4、住宅小區(qū)樓房首層架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計算建筑容積率的，不能獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)面積份額，其法律權(quán)利依附于計算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。

首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)，實際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權(quán)。初始登記時，樓房架空層停車位依法不能取得獨立的房地產(chǎn)權(quán)，其法律權(quán)利依附于計算容積率的房屋建筑物。在轉(zhuǎn)移登記時，其不能取得房地產(chǎn)權(quán)證，其房地產(chǎn)權(quán)依附于取得《房地產(chǎn)證》的房屋單元。

根據(jù)本文以上闡述的房地產(chǎn)法律制度，房地產(chǎn)開發(fā)商在轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)時，首層樓房架空層停車位不能從計算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當(dāng)其首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權(quán)約定為房地產(chǎn)開發(fā)商所有。否則，將違反相關(guān)房地產(chǎn)法律的強制性規(guī)定。

房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售小區(qū)房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉(zhuǎn)移登記，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)應(yīng)依法隨房屋單元的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。

可見，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。

5、小區(qū)樓房地下停車位（場）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。

在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產(chǎn)權(quán)狀況與首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權(quán)狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。

五、商品房住宅小區(qū)的停車位不計算建筑容積率的建筑物（面積）時，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產(chǎn)權(quán)屬于房地產(chǎn)開發(fā)商”的條款違反法律的強制性規(guī)定，該類條款無效。

在二級市場的房地產(chǎn)買賣實務(wù)中，許多房地產(chǎn)開發(fā)商在《房地產(chǎn)買賣合同》約定小區(qū)不計算建筑容積率停車位的產(chǎn)權(quán)歸所有。政府房地產(chǎn)行政管理部門，或房地產(chǎn)開發(fā)商往往在格式合同文本約定：“小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于賣方”、“停車位的法律權(quán)利屬于賣方”。

從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產(chǎn)開發(fā)商所簽訂的《土地使用權(quán)出讓合同》中的有關(guān)約定，違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關(guān)不允許二級市場將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割的強制性規(guī)定，違反《物業(yè)管理條例》第二十七條的強制性規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，該類約定條款無效。

此外，政府房地產(chǎn)行政管理機關(guān)應(yīng)按《土地使用權(quán)出讓合同》的約定和法律規(guī)定，追究房地產(chǎn)開發(fā)商的違約責(zé)任；買方可提起民事訴訟或申請仲裁，請求人民法院判決或仲裁機構(gòu)裁決確認該類條款無效。

當(dāng)然，對上述房地權(quán)利發(fā)生分離時、交易無效的法律觀點，有學(xué)者認為值得商榷，認為“對房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)在交易過程中是否只能作為一項交易的財產(chǎn)對待，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各類交易的具體情況具體分析”③。

六、買賣不計算建筑容積率停車位的行為違反法律強制性規(guī)定，買賣該類停車位的合同無效。

在目前的房地產(chǎn)法律制度之下，不計算建筑容積率停車位依法不能取得《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》。

在房地產(chǎn)買賣實務(wù)中，房地產(chǎn)開發(fā)商往往在《房地產(chǎn)買賣合同》中約定，不計算建筑容積率停車位產(chǎn)權(quán)為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實。房地產(chǎn)開發(fā)商在沒有取得政府房地產(chǎn)管理機關(guān)發(fā)出的《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣小區(qū)不計算建筑容積率停車位，或?qū)⑼＼囄慌c住宅房屋單元捆綁售賣的現(xiàn)象司空見慣。

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款第（四）項和第六十七條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十三條（四）項和第三十九條、《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售房地產(chǎn)的，法律強制規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)取得《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》后，才能進行房地產(chǎn)買賣活動，否則，房地產(chǎn)管理機關(guān)將依法給予查處。

由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)商在未取得小區(qū)停車位的《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣不計算容積率停車位的行為，違反法律強制性規(guī)定。

此外，售賣不計算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關(guān)不允許二級市場將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割的強制性規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂的買賣停車位合同應(yīng)依法定程序確認為無效合同。

七、應(yīng)進一步完善房地產(chǎn)的法律度，明確商品房住宅小區(qū)中不計算建筑容積率停車位的法律權(quán)利歸屬。

目前，對商品房住宅小區(qū)不計算容積率停車位可否買賣、應(yīng)否買賣有兩種截然不同的意見，房地產(chǎn)開發(fā)商群體和消費者群體的意見涇渭分明。房地產(chǎn)開發(fā)商大多主張不計算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調(diào)動房地產(chǎn)開發(fā)商的投資停車位的積極性，滿足社會大眾的需要。消費置業(yè)者則大多主張不計算容積率的停車位作為住宅小區(qū)的公用設(shè)施，不宜由少數(shù)人或強勢集團獨占，以避免有限的不計算容積率停車位的共用資源被少數(shù)人壟斷使用，損害住宅小區(qū)的普通市民的整體利益，而且住宅小區(qū)的不計算容積率的停車位已計入房地產(chǎn)開發(fā)的建設(shè)成本之中，房地產(chǎn)開發(fā)商不應(yīng)利用不計算容積率的停車位謀取非法的商業(yè)利益。

據(jù)媒體報道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個停車位④，全國各地均存在停車位的資源遠遠不能滿足社會的需要的狀況。如何有效地調(diào)動房地產(chǎn)開發(fā)商投入更多的資源建設(shè)停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護當(dāng)事人合法權(quán)益？這值得人們的關(guān)注與思索。

1、加強對房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的法律保護。現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度存在諸多的缺陷，如：對土地使用權(quán)與上蓋建筑物所權(quán)之間的關(guān)系，不計算建筑容積率的建筑物所有權(quán)或他項權(quán)利的歸屬關(guān)系，主物與從物之間的關(guān)系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規(guī)定，對房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的來源、確權(quán)、保護產(chǎn)生不同的認知與解讀，給社會經(jīng)濟秩序帶來諸多的問題。小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的爭議，源于現(xiàn)行房地產(chǎn)法律制度的缺陷，源于政府房地產(chǎn)行政管理機關(guān)對房地產(chǎn)市場行政管理的缺位和錯位。應(yīng)盡快完善我國的房地產(chǎn)法律制度，強化法律對房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的保護。

2、提高有關(guān)房地產(chǎn)制度的法律位階。現(xiàn)行房地產(chǎn)制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關(guān)房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利起源產(chǎn)生于地方性法規(guī)、規(guī)章、或規(guī)范性文件，對房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的保護缺乏力度。應(yīng)進行一步提升房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規(guī)定上升為法律或行政法規(guī)。

3、完善房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的登記確權(quán)保護措施。房地產(chǎn)作為要式登記、確權(quán)保護的不動產(chǎn)，登記確權(quán)保護的具體措施是否完善，直接關(guān)系到房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的保護能否真正落實這一重大問題。登記機關(guān)現(xiàn)行發(fā)放的《房地產(chǎn)證》，對建筑物共用部位、他項權(quán)利不予記載的登記方式，無意中給政府房地產(chǎn)行政管理部門、房地產(chǎn)開發(fā)商擬定的，有違法律規(guī)定的格式合同條款大開方便之門。房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利人無法借助所持有的《房地產(chǎn)證》，以完全物權(quán)的絕對權(quán)直接對抗該類違法的合同條款，保護自身的合法權(quán)益。盡快完善房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的登記確權(quán)保護措施，提升登記確權(quán)制度的法律位階，對保護當(dāng)事人合法權(quán)益，遏制違法行為，將會起到立竿見影的良好效果。

土地使用權(quán)出讓的特征范文第4篇

主題詞：土地使用權(quán)抵押客體抵押權(quán)登記效力

一、土地抵押權(quán)的概念

在我國，土地抵押是指土地使用權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)，在不轉(zhuǎn)移土地占有的情況下，將土地使用權(quán)作為債權(quán)的擔(dān)保；當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法處分該土地使用權(quán)并由處分所得的價款優(yōu)先受償。其中，提供土地使用權(quán)作為擔(dān)保的，為抵押人，接受土地使用權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人，為抵押權(quán)人。

土地抵押權(quán)是指在土地抵押關(guān)系中，抵押權(quán)人對作為抵押物的土地使用權(quán)和土地附著物所享有的處分權(quán)和優(yōu)先受償?shù)南嚓P(guān)權(quán)利。

從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，土地抵押權(quán)是指的土地使用權(quán)抵押權(quán)，法律只允許對土地使用權(quán)進行抵押，而對土地使用權(quán)以外的其他土地他項權(quán)利，沒有明確規(guī)定。

二、土地抵押權(quán)的法律特征

首先，土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)和土地他項權(quán)利雙重性質(zhì)。土地抵押權(quán)作為抵押權(quán)的屬概念，應(yīng)當(dāng)歸入擔(dān)保權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)的范疇，《中華人民共和國擔(dān)保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)作為可以抵押的財產(chǎn)，因此，從物權(quán)法的意義是說，土地抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)；同時土地抵押權(quán)又是土地他項權(quán)利的一種，是設(shè)立于土地使用權(quán)之上的權(quán)利和負擔(dān)。因此，土地抵押關(guān)系的調(diào)整，不僅要適用擔(dān)保法的規(guī)定，而且要適用土地法的規(guī)定。

其次，土地抵押權(quán)的標的為土地使用權(quán)。土地使用權(quán)與抵押權(quán)是兩種不同的權(quán)利，但土地抵押權(quán)必須是基于土地使用權(quán)（利）才能成立，并以土地使用權(quán)作為實現(xiàn)抵押權(quán)的標的。土地抵押權(quán)成為他項權(quán)利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權(quán)利，抵押在于確保債的經(jīng)濟價值的實現(xiàn)。故提供擔(dān)保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權(quán)是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權(quán)可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規(guī)定其他土地他項權(quán)利可以作為抵押，故土地抵押權(quán)的標的僅是土地使用權(quán)而非其他。

第三，土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，但兩者又有著密切的聯(lián)系，土地抵押權(quán)的效力對土地使用權(quán)有著重大影響。一方面，它的發(fā)生要以土地使用權(quán)的存在和行使為條件，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，作為利的土地使用權(quán)，因行政機關(guān)依照《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，作出收回土地使用權(quán)的處罰而消滅時，在該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)隨之消滅。另一方面，它的實現(xiàn)必然導(dǎo)致土地使用權(quán)歸屬的變動。

第四，土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為。設(shè)立土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權(quán)抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權(quán)登記實行強制登記制度，抵押權(quán)登記應(yīng)當(dāng)作為抵押合同生效的要件，當(dāng)事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經(jīng)登記而確定。

第五，土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)的功用和效力，它的目的是通過土地權(quán)益歸屬的變更來實現(xiàn)債權(quán)的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權(quán)益。從土地他項權(quán)利性質(zhì)來分，土地抵押權(quán)是擔(dān)保性他項權(quán)利，而其他諸如地上權(quán)，地役權(quán)等均歸屬于用益性他項權(quán)利。這也是土地抵押權(quán)不同于其他土地他項權(quán)利的重要特征。

三、土地抵押權(quán)的客體范圍

1、劃撥國有土地使用權(quán)。所謂劃撥國有土地使用權(quán)，是指經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權(quán)。由于通過劃撥方式取得土地使用權(quán)是無償?shù)模砸酝恋厥褂脵?quán)作抵押應(yīng)符合下列條件。（1）土地使用者須領(lǐng)有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明。（3）以抵押劃撥土地使用權(quán)所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。（4）經(jīng)縣級以上人民政府土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門批準。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第36條規(guī)定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不能單獨設(shè)定抵押權(quán)，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權(quán)同時抵押。

2、出讓方式取得的國有土地使用權(quán)。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權(quán)出讓金后取得的國有土地使用權(quán)。因此以出讓方式取得國有土地使用權(quán)人是有償取得使用權(quán)，對土地使用權(quán)有權(quán)作出處分，包括抵押。但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

3、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，集體所有的土地使用權(quán)一般不能抵押。集體所有的土地使用權(quán)包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。但是為了促進荒地的開發(fā)利用，《擔(dān)保法》對“四荒”的土地使用權(quán)規(guī)定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權(quán)必須明確為荒地使用權(quán)。第二、對該片荒地抵押人應(yīng)享有承包經(jīng)營權(quán)。第三、須取得發(fā)包方的同意。

4、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當(dāng)以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物抵押時，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)應(yīng)同時抵押。該土地使用權(quán)抵押的設(shè)定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)抵押規(guī)則。

四、土地抵押權(quán)登記制度

1、土地抵押登記的作用

（1）抵押權(quán)的公示及生效的作用。土地抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，是一種對世權(quán)。因此，對土地抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設(shè)立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權(quán)的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權(quán)的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權(quán)登記的目的在于告知公眾土地抵押權(quán)設(shè)立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權(quán)的變動情況，自己決定是否進行有關(guān)的法律行為。因為根據(jù)民法的意思自治原則，法律對債權(quán)人對自己是否成為土地抵押權(quán)人以及成為第幾順序的抵押權(quán)人的事宜無權(quán)作出禁止性規(guī)定。如果在土地使用權(quán)上已經(jīng)存在著順位優(yōu)先的抵押權(quán)，抵押權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)就會存有風(fēng)險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權(quán)人提供足夠的警示，使之了解設(shè)立后順位抵押權(quán)的風(fēng)險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

2、土地抵押權(quán)登記程序。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，辦理抵押權(quán)登記，首先應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人根據(jù)不同的土地使用權(quán)情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內(nèi)，由抵押人和抵押權(quán)人持被抵押的土地使用權(quán)證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權(quán)人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權(quán)委托文件）。最后，土地管理機關(guān)審查，進行登記注冊，核發(fā)《土地他項權(quán)利證書》。

3、土地抵押權(quán)登記的效力

根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權(quán)登記后，抵押權(quán)人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現(xiàn)為：（1）當(dāng)同一土地使用權(quán)存在兩個或者兩個以上抵押權(quán)的，如果有的抵押權(quán)已經(jīng)登記，有的抵押權(quán)未登記，先登記的抵押權(quán)優(yōu)先于后登記的抵押權(quán)受償。（2）在土地抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押權(quán)已經(jīng)登記，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)。也就是說，抵押權(quán)一經(jīng)登記，無論抵押財產(chǎn)的受讓人是否屬于善意，抵押權(quán)人都可與之對抗行使追及權(quán)。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權(quán)出租的，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，租賃合同不具有對抗抵押權(quán)受讓人的效力。（4）已經(jīng)設(shè)立抵押的土地使用權(quán)被查封，扣押等財產(chǎn)保全措施或執(zhí)行措施的，抵押權(quán)不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導(dǎo)致土地使用權(quán)的價值減少或者土地使用權(quán)滅失的，抵押權(quán)人有權(quán)予以制止；（6）債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產(chǎn)生的自然孳息、法定孳息享有收取權(quán)。（7）債務(wù)人到期未清償債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)通過拍賣、變變的方式將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人，并在轉(zhuǎn)讓所得的價款中優(yōu)先受償。五、土地抵押權(quán)的消滅

土地抵押權(quán)消滅的情形主要有下面幾種：

1、債務(wù)清償。債務(wù)人到期清償債務(wù)或者債務(wù)人的擔(dān)保人或者債務(wù)人的清算組織在債務(wù)到期后已經(jīng)將債務(wù)清償完畢，該抵押權(quán)自行消滅。

2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權(quán)被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權(quán)所涉的土地被國家征用（3）土地使用權(quán)隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。

3、土地抵押權(quán)實現(xiàn)。抵押人到期不履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)，抵押權(quán)人有權(quán)依照國家法律，法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財產(chǎn)，并就處分抵押物的價款優(yōu)先受償，抵押物轉(zhuǎn)歸第三人。此時，抵押權(quán)實現(xiàn)，設(shè)立于土地使用權(quán)之上的抵押權(quán)也隨即消滅。

4、抵押權(quán)無效。抵押權(quán)因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權(quán)無效是土地抵押權(quán)消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)單獨設(shè)立抵押的，以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)單獨設(shè)立抵押的，以劃撥土地房地產(chǎn)設(shè)定抵押未經(jīng)政府主管部門同意審批的。又如破產(chǎn)企業(yè)擅自轉(zhuǎn)讓已經(jīng)抵押的土地使用權(quán)。按照《破產(chǎn)法（試行）》第49條的規(guī)定，在抵押期間，破產(chǎn)企業(yè)對已經(jīng)抵押登記的房地產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)通知抵押人并告知受讓人該房地產(chǎn)已經(jīng)抵押的情況。破產(chǎn)企業(yè)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，人民法院應(yīng)依法裁定該轉(zhuǎn)讓行為無效。

六、土地抵押權(quán)制度中需要思考的幾個問題

1、土地抵押權(quán)的客體是否限于土地使用權(quán)。

我國的土地抵押權(quán)實際是指的土地使用權(quán)抵押權(quán)，但是，隨著社會的發(fā)展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權(quán)的客體擴大到其他土地項權(quán)利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉(zhuǎn)讓的土地他項權(quán)利，就應(yīng)允許抵押。例如，空中權(quán)和地下權(quán)。我國部分學(xué)者也贊成其他土地他項權(quán)利可以進行抵押。

2、關(guān)于“四荒”土地抵押

《擔(dān)保法》第34條規(guī)定：抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押。集體土地使用權(quán)被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經(jīng)營權(quán)，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應(yīng)該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權(quán)規(guī)定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權(quán)，只要是有償取得的允許轉(zhuǎn)讓的，原則上都可以抵押。

3、土地抵押權(quán)登記效力能否對抗土地使用權(quán)收回

土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，在土地使用權(quán)被收回的情況下，土地抵押權(quán)自行消滅。這是我國法律關(guān)于二者之間法律效力的規(guī)定。但筆者認為，現(xiàn)行法律規(guī)定，限制了土地使用權(quán)抵押的獨立性，使抵押的擔(dān)保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權(quán)出讓合同有效期間提前收回土地使用權(quán)的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權(quán)出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權(quán)行為。而土地使用權(quán)收回是債權(quán)行為，根據(jù)“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的原理，抵押權(quán)自應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先受償。其二，土地使用權(quán)設(shè)有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業(yè)信譽及維護善意抵押權(quán)人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎(chǔ)。因此，一旦發(fā)生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應(yīng)當(dāng)次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權(quán)設(shè)定抵押并經(jīng)登記后，抵押權(quán)人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權(quán)）效力。基于上述效力，當(dāng)發(fā)生土地使用權(quán)收回情形時，抵押權(quán)人當(dāng)然可以主張經(jīng)登記的權(quán)利，并排斥未登記的權(quán)利主張或其他債權(quán)，先于其他權(quán)利享有優(yōu)先受償權(quán)。

4、劃撥土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定是否應(yīng)征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。

前面已論及劃撥的國有土地使用權(quán)不能單獨設(shè)定抵押權(quán)，如果該土地使用權(quán)土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設(shè)定抵押，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。但該法律規(guī)定產(chǎn)生的后果是抵押人無法履行其債務(wù)時，必然會出現(xiàn)土地的轉(zhuǎn)讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權(quán)無權(quán)作出處分，因此，必須要經(jīng)過有關(guān)政府土管部門的審批，轉(zhuǎn)讓方為有效。現(xiàn)在的擔(dān)保法和房地產(chǎn)管理法對此沒有加以明確規(guī)定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產(chǎn)未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權(quán)利人的同意就以自己并不享有處分權(quán)的物去進行抵押，顯然是違反了有關(guān)物權(quán)原理。劃撥土地的處分權(quán)在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產(chǎn)實際是與地產(chǎn)一起形成了一種國家與土地單位的共有關(guān)系。共有的財產(chǎn)未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應(yīng)屬無效。因此，劃撥土地的房地產(chǎn)未征得政府同意進行抵押應(yīng)該是無效的。從實踐看，未經(jīng)批準即可以劃撥土地的房地產(chǎn)進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權(quán)的設(shè)定和實現(xiàn)。其二，國家對劃撥土地可以根據(jù)需要收回，如其設(shè)定抵押物發(fā)生收回，必將嚴重損害抵押權(quán)人的利益。而經(jīng)過有關(guān)部門批準設(shè)定的抵押一般是不會轉(zhuǎn)讓回收的。其三，影響國家對土地使用權(quán)的正常管理和統(tǒng)一安排。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規(guī)劃。城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計劃，應(yīng)有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產(chǎn)抵押實際上就難以執(zhí)行這些規(guī)定，因為在實現(xiàn)抵押權(quán)時無論是協(xié)議方式還是法院訴訟后強制拍賣方式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權(quán)人的利益。如果在設(shè)定抵押權(quán)時，將政府有關(guān)部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。

參考文獻：

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土地使用權(quán)出讓的特征范文第5篇

關(guān)鍵詞：土地使用權(quán)；抵押；擔(dān)保；制度

文章編號：1003－4625（2009）03－0101－03中圖分類號：F832.4文獻標識碼：A

一、土地抵押權(quán)的概念

在我國，土地抵押是指土地使用權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)，在不轉(zhuǎn)移土地占有的情況下，將土地使用權(quán)作為債權(quán)的擔(dān)保；當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法處分該土地使用權(quán)并由處分所得的價款優(yōu)先受償。其中，提供土地使用權(quán)作為擔(dān)保的，為抵押人，接受土地使用權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人，為抵押權(quán)人。

土地抵押權(quán)是指在土地抵押關(guān)系中，抵押權(quán)人對作為抵押物的土地使用權(quán)和土地附著物所享有的處分權(quán)和優(yōu)先受償?shù)南嚓P(guān)權(quán)利。

從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，土地抵押權(quán)是指的土地使用權(quán)抵押權(quán)，法律只允許對土地使用權(quán)進行抵押，而對土地使用權(quán)以外的其他土地他項權(quán)利，沒有明確規(guī)定。

二、土地抵押權(quán)的法律特征

第一，土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)和土地他項權(quán)利雙重性質(zhì)。土地抵押權(quán)作為抵押權(quán)的屬概念，應(yīng)當(dāng)歸入擔(dān)保權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)的范疇，《中華人民共和國擔(dān)保法》第34條第3項和第5項均把國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)作為可以抵押的財產(chǎn)，因此，從物權(quán)法的意義上說，土地抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)；同時土地抵押權(quán)又是土地他項權(quán)利的一種，是設(shè)立于土地使用權(quán)之上的權(quán)利和負擔(dān)。因此，土地抵押關(guān)系的調(diào)整，不僅要適用《擔(dān)保法》的規(guī)定，而且要適用《土地法》的規(guī)定。

第二，土地抵押權(quán)的標的為土地使用權(quán)。土地使用權(quán)與抵押權(quán)是兩種不同的權(quán)利，但土地抵押權(quán)必須是基于土地使用權(quán)（利）才能成立，并以土地使用權(quán)作為實現(xiàn)抵押權(quán)的標的。土地抵押權(quán)成為他項權(quán)利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權(quán)利，抵押在于確保債務(wù)的經(jīng)濟價值的實現(xiàn)。故提供擔(dān)保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權(quán)是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權(quán)可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規(guī)定其他土地他項權(quán)利可以作為抵押，故土地抵押權(quán)的標的僅是土地使用權(quán)而非其他。

第三，土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，但兩者又有著密切的聯(lián)系，土地抵押權(quán)的效力對土地使用權(quán)有著重大影響。一方面，它的發(fā)生要以土地使用權(quán)的存在和行使為條件，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，作為利的土地使用權(quán)，因行政機關(guān)依照《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，做出收回土地使用權(quán)的處罰而消滅時，在該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)隨之消滅。另一方面，它的實現(xiàn)必然導(dǎo)致土地使用權(quán)歸屬的變動。

第四，土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為。設(shè)立土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權(quán)抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權(quán)登記實行強制登記制度，抵押權(quán)登記應(yīng)當(dāng)作為抵押合同生效的要件，當(dāng)事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經(jīng)登記而確定。

第五，土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)的功用和效力，它的目的是通過土地權(quán)益歸屬的變更來實現(xiàn)債權(quán)的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權(quán)益。從土地他項權(quán)利性質(zhì)來劃分，土地抵押權(quán)是擔(dān)保性他項權(quán)利，而其他諸如地上權(quán)、地役權(quán)等均歸屬于用益性他項權(quán)利。這也是土地抵押權(quán)不同于其他土地他項權(quán)利的重要特征。

三、土地抵押權(quán)登記制度

（一）土地抵押登記的作用

1.抵押權(quán)的公示及生效的作用。土地抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，是一種對世權(quán)。因此，對土地抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設(shè)立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權(quán)的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權(quán)的生效均以登記為必要條件。2.警示效力。土地抵押權(quán)登記的目的在于告知公眾土地抵押權(quán)設(shè)立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權(quán)的變動情況，自己決定是否進行有關(guān)的法律行為。因為根據(jù)民法的意思自治原則，法律對債權(quán)人對自己是否成為土地抵押權(quán)人以及成為第幾順序的抵押權(quán)人的事宜無權(quán)作出禁止性規(guī)定。如果在土地使用權(quán)上已經(jīng)存在著順位優(yōu)先的抵押權(quán)，抵押權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)就會存有風(fēng)險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權(quán)人提供足夠的警示，使之了解設(shè)立后順位抵押權(quán)的風(fēng)險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

（二）土地抵押權(quán)登記程序

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，辦理抵押權(quán)登記，首先應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人根據(jù)不同的土地使用權(quán)情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內(nèi)，由抵押人和抵押權(quán)人持被抵押的土地使用權(quán)證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權(quán)人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權(quán)的委托文件）。最后，土地管理機關(guān)審查，進行登記注冊，核發(fā)《土地他項權(quán)利證書》。

（三）土地抵押權(quán)登記的效力

根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權(quán)登記后，抵押權(quán)人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現(xiàn)為：1.當(dāng)同一土地使用權(quán)存在兩個或者兩個以上抵押權(quán)的，如果有的抵押權(quán)已經(jīng)登記，有的抵押權(quán)未登記，先登記的抵押權(quán)優(yōu)先于后登記的抵押權(quán)受償。2.在土地抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押權(quán)已經(jīng)登記，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)。也就是說，抵押權(quán)一經(jīng)登記，無論抵押財產(chǎn)的受讓人是否屬于善意，抵押權(quán)人都可與之對抗行使追及權(quán)。3.抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權(quán)出租的，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，租賃合同不具有對抗抵押權(quán)受讓人的效力。4.已經(jīng)設(shè)立抵押的土地使用權(quán)被查封、扣押等財產(chǎn)保全措施或執(zhí)行措施的，抵押權(quán)不受影響。5.在抵押期間，抵押人的行為足以導(dǎo)致土地使用權(quán)的價值減少或者土地使用權(quán)滅失的，抵押權(quán)人有權(quán)予以制止。6.債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產(chǎn)生的自然孳息、法定孳息享有收取權(quán)。7.債務(wù)人到期未清償債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)通過拍賣、變賣的方式將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人，并在轉(zhuǎn)讓所得的價款中優(yōu)先受償。

四、 規(guī)范土地使用權(quán)抵押登記的對策及建議

關(guān)于土地使用權(quán)抵押的立法還不能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，必須加強立法工作，解決立法上存在的問題，制定相應(yīng)的配套政策，理順部門關(guān)系，規(guī)范土地使用權(quán)抵押行為。

（一）必須修改法律法規(guī)內(nèi)容不夠銜接、相互沖突的問題

1.對《條例》第45條關(guān)于劃撥土地使用權(quán)抵押的規(guī)定按《城市房地產(chǎn)管理法》第50條的規(guī)定進行相應(yīng)的修改，使其一致起來，在法律法規(guī)上進一步明確劃撥土地使用權(quán)抵押既可以直接設(shè)定抵押，也可以經(jīng)抵押雙方同意先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，然后再進行抵押。

2.對《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定按《城市房地產(chǎn)管理法》第38條的規(guī)定進行相應(yīng)的修改，明確規(guī)定未達到轉(zhuǎn)讓條件的土地使用權(quán)不能設(shè)定抵押。

（二）必須解決法律法規(guī)不夠全面和明確的問題

1.對《土地管理法》第63條的規(guī)定改為：“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并及抵押權(quán)實現(xiàn)等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”

2.對《擔(dān)保法》以上第36條第3款的規(guī)定按《土地管理法》第63條的規(guī)定進行相應(yīng)修改。

3.對《城市房地產(chǎn)管理法》第46、50條的規(guī)定按《擔(dān)保法》進行相應(yīng)修改，增加折價、拍賣、變賣3種抵押權(quán)實現(xiàn)方式，當(dāng)事人就可以根據(jù)不同情況采取不同的抵押權(quán)實現(xiàn)方式，可以迅捷、有效地完成抵押權(quán)實現(xiàn)。這樣，更符合市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，也更有利于保障債權(quán)及促進資金融通和商品流通目的的實現(xiàn)。

（三）必須從法律的角度明確部門職責(zé)、理順部門關(guān)系

1.在法律上明確抵押登記的主管部門。我國土地、房產(chǎn)行政管理職能基本是由土地管理部門和房產(chǎn)管理部門分別實施的。土地使用權(quán)抵押登記是他項權(quán)力的登記，是土地管理中一項重要的權(quán)能和有機組成部分，其登記、評估價值的確認、注銷登記、處置和監(jiān)督檢查是一個有機的業(yè)務(wù)體系。由于房產(chǎn)管理部門及其他部門沒有地籍資料，在登記時無法了解土地使用權(quán)的性質(zhì)及土地使用權(quán)上是否設(shè)有負擔(dān)，以致劃撥土地使用權(quán)常常未經(jīng)批準就連同地上建筑物的抵押而抵押。因此在辦理房地產(chǎn)抵押登記時，應(yīng)遵循房產(chǎn)和土地使用權(quán)登記機關(guān)一致的原則，應(yīng)由房產(chǎn)和土地兩個主管部門分別登記，即在法律上明確房地產(chǎn)抵押登記主管部門是房產(chǎn)管理部門和土地管理部門，以解決兩個部門權(quán)力之爭。

2.明確界定法院的司法權(quán)與政府的行政權(quán)。出讓土地使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)時，法院可以依法判決或調(diào)解，使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓。而劃撥土地使用權(quán)是一種受限制的權(quán)力，土地使用權(quán)人無權(quán)進行隨意處分，法院也不能只是根據(jù)雙方爭議的事實判決或調(diào)解土地使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)，而必須根據(jù)劃撥土地使用權(quán)設(shè)定的不同情況進行處理。如果抵押權(quán)設(shè)定是經(jīng)過政府批準的，法院可以判決或調(diào)解土地使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)；如果抵押權(quán)設(shè)定是未經(jīng)過政府批準的或未設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)，法院就不可以判決或調(diào)解土地使用權(quán)抵押權(quán)的實現(xiàn)或未設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而必須先通過政府批準并補交出讓金，否則就屬于法院的司法權(quán)侵犯了政府的行政權(quán)，判決或調(diào)解應(yīng)認定無效。只有明確界定法院的司法權(quán)與政府的行政權(quán)，才能既避免法理上的邏輯矛盾，同時也避免法律上的沖突。

（四）必須規(guī)范土地使用權(quán)抵押行為

1.房地產(chǎn)必須同時抵押和處置。土地是房屋建筑物及構(gòu)筑物的載體，房屋必須建筑在土地之上，房地是相互依存，相互關(guān)聯(lián)密不可分的統(tǒng)一體。因此，房產(chǎn)所有權(quán)與土地使用權(quán)有著密切聯(lián)系，對房產(chǎn)所有權(quán)或土地使用權(quán)中一種權(quán)力的處分都牽扯到另一種權(quán)力的變動。因此我國有關(guān)法律法規(guī)都對房地產(chǎn)抵押做了“同時抵押”的規(guī)定。同時這些法律法規(guī)也都對處置作了具體的規(guī)定，由此可見，登記與處置是密不可分的。因此，只有房產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)都辦理了抵押登記，房地產(chǎn)抵押登記才最終完成，才受國家法律保護，也使抵押的房地產(chǎn)處置能依法進行，同時也可以避免重復(fù)抵押和分權(quán)抵押。

2.必須注重土地使用權(quán)的抵押。據(jù)調(diào)查，企業(yè)房地產(chǎn)總資產(chǎn)中土地資產(chǎn)占主體地位，大部分土地資產(chǎn)占房地產(chǎn)總價值的70%以上。房產(chǎn)分布較零散，且隨時間的推移而逐漸折舊貶值，而土地是有限的、稀缺的，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施投入的加大，土地資產(chǎn)將逐漸增值。金融單位往往因為房地產(chǎn)的這一特性，才把土地作為重要的擔(dān)保物。同時，土地資產(chǎn)管理若不到位，將會造成國有土地資產(chǎn)的流失。

3.要明確可以設(shè)定抵押權(quán)的房地產(chǎn)。 按照《城市房地產(chǎn)管理法》第47條、《擔(dān)保法》第30條的規(guī)定，可以設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的房地產(chǎn)為：一是依法取得房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)；二是地上無任何建筑物、構(gòu)筑物的出讓土地使用權(quán)；三是依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“五荒”荒地（包括拍賣“五荒”荒地）土地使用權(quán)，其他房地產(chǎn)要嚴格限制抵押權(quán)。

4.嚴格限定房地產(chǎn)抵押額。房地產(chǎn)估價時要同時評估，房產(chǎn)價格要按房屋的重置價進行評估，避免評估房屋價格時包含土地價格，造成房地產(chǎn)超值抵押。出讓土地使用權(quán)抵押時，抵押期不得超過土地使用權(quán)出讓年限，抵押金額不得超過評估地價的90%。劃撥土地使用權(quán)抵押時，要有條件抵押，要考慮處置土地使用權(quán)時補交土地出讓金因素，抵押金額要控制在地價的50%以內(nèi)。

5.處分抵押的房地產(chǎn)要依法進行變更登記。抵押人逾期不能向抵押權(quán)人履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求處分抵押的房地產(chǎn)。抵押的房地產(chǎn)一經(jīng)處置，必須向房產(chǎn)管理部門和土地管理部門申請變更登記，由兩個部門依法辦理變更登記。按最高人民法院《關(guān)于擔(dān)保法若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）第12條規(guī)定，“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具法律約束力”，“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債務(wù)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的兩年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”。即在抵押期結(jié)束后兩年訴訟時效期內(nèi)抵押權(quán)繼續(xù)有效，抵押權(quán)的實現(xiàn)在訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)有效。國土資源部門可以按此規(guī)定提醒抵押權(quán)人盡快主張權(quán)利，避免造成追索逾期，使抵押權(quán)人的合法權(quán)益受到傷害。

參考文獻：