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普通法與特別法的關系范文第1篇

關鍵詞 法條競合 獨立競合 包容競合 特別法條

作者簡介：梁志，北京市通州區人民檢察院。

法條競合，又稱法規競合， 是指某一種行為同時符合了不同的法律條文所規定的犯罪構成，但從法律條文本身的關系上來，當然且排他的只能適用其中一個法律條文。換而言之，法條競合之所以存在是因為法律條文所規定的某種行為或者現象具有高度的概括性，而現實生活確又千變萬化、無窮無盡，簡練而又高度概括的某個法條本身可能難以描述全部的行為。在此種情況下，現實生活中的某一種犯罪行為可能既符合這個法律條文的規定，也符合那個法律條文的規定，難以絕對的割裂或者對立。遇到此種情形，不僅需要我們在立法層面不斷改進立法技術，減少法條競合的現象；更需要我們在司法實踐中學會合理適用相應的原則處理法條競合的情況。法條競合是大陸法系國家刑法當中重要的理論，大陸法系國家普遍在刑法競合或罪數理論當中對其進行闡述。

一、 德日刑法學中的法條競合理論

以德國、日本為代表的大陸法系國家對法條競合的研究較為深入，目前我國法條競合的概念主要來自于德日刑法學。 以德國為例，其刑法學界以行為的單復數為出發點， 將刑法競合分為想像競合、實質競合與法條競合：

1.想像競合，指一行為數次違反同一刑法法規或者數次觸犯同一刑法法規的情形。

2.實質競合，指行為人實施了數個獨立的將在同一訴訟程序中受審判的犯罪情形。

3.法條競合，是指表面上數個刑法條文之間有競合，但實質上只能適用其中的一個條文而當然地排除其他競合條文的適用。雖然德國的刑法典中沒有關于法條競合的明確規定，但其理論界卻有著相對深入的探討，認為法條競合其本質上是犯罪單數。

要理解日本刑法學界對于法條競合的研究，首先需要明晰該國關于罪數形態的相關理論。在日本刑法學界，通常分為以下三類 ：

1.本來的一罪，按其字面的意思理解，實質上一個行為只符合一個構成要件。常見的情況有一行為可能觸犯了數個法益，但該數個法益均在同一構成要件之下；再如集合犯、連續犯、結合犯等；同時，法條競合也包括在本來的一罪中。

2.科刑上的一罪，即一個行為或者數個行為符合數個構成要件，但并不以數罪論處，在科刑上只做一罪處理。最典型的有想象競合犯，即一個行為符合數個構成要件，但根據罪責刑相適應的原則，禁止重復評價，一行為只評價一次。再如牽連犯，即作為犯罪手段的行為或者結果的行為觸犯其他的罪名，并不按數罪處罰，而是擇一重罪處罰。

3.并合罪，即按照行為的不同分別定罪，數罪并罰。由此可見，在日本刑法中法條競合屬于本來的一罪。

二、 我國刑法關于法條競合的理論

在大陸法系的國家中，刑法上對犯罪分類的劃分標準較為清楚，主要以行為所侵犯的法益為主。宏觀上可以分為侵犯公民個人權益的犯罪、侵犯法律所保護的社會法益的犯罪以及危害國家利益的犯罪；在微觀上以行為特征為標準，分為各種具體的犯罪，故而犯罪的重復出現比較少見。與此不同，我國刑法中的犯罪構成采用四要件論。因此，雖然目前我國刑法劃分的標準主要以犯罪行為侵犯的客體為主，但犯罪主體、犯罪的客觀方面也被作為劃分的標準。而這三種劃分標準的同時存在，必然導致我國刑法上對于犯罪的規定較為錯綜復雜，在適用刑法條文時出現大量法條競合的現象。如一些常見的職務犯罪以犯罪主體作為劃分的標準 ，最典型的例子即是貪污罪、職務侵占罪和侵占罪，這三個罪名在犯罪的客觀方面具有相似之處，但因為犯罪主體的身份不同，導致最終適用罪名的不同。

在我國刑法理論中，法條競合主要有以下四種類型：

（一）獨立競合

所謂獨立競合，亦被稱為特別關系，是指一個犯罪行為同時符合兩個法律條文的規定，但該兩個法律條文中一個為一般性的規定，一個為針對特定犯罪的特別規定。在此種情況下處理法條競合的規則應該是特別法優于普通法，即“特別法優于一般法適用” 的原則。如我國《刑法》第266條規定的詐騙罪與第224條規定的合同詐騙罪即為普通法與特別法的關系，在一般情況下適用266條的規定，但在簽訂、履行合同的過程中詐騙的，則適用224條之規定。因此，也可以理解為相對于普通法的規定而言，正是由于特別規定的存在，使其從普通法規定中分離出來。

（二）包容競合

包容競合，是指“一個罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪構成的內容已經超過外延窄的罪名概念的情形”。此種情況下處理法條競合的方式是全部法優于部分法。 一般而言，該類型的法條競合在大陸法系刑法理論中被稱為吸收關系，日本學者則視其為法條完全與不完全的競合。相較于其他大陸法系國家而言，我國刑法中的包容競合情形大量存在，主要原因有兩個方面：一方面是過多的設置加重構成，將他罪作為本罪的加重構成；另一方面，我國刑法中按犯罪所侵犯的客體為標準對犯罪進行分類，從而導致罪名之間發生重合。

（三）交互競合

交互競合，是指刑法條文規定的兩個罪名之間具有部分的重合，在處理此種法條競合時應當適用的方法是重法優于輕法。在德國刑法學界將這種情況稱之為法條競合的擇一關系，學者認為擇一關系存在的前提是構成要件行為的部分重疊，這也是有別于包容競合的關鍵。但日本刑法學界有學者持有不同觀點，認為擇一關系并不屬于法條競合，而是針對具體的犯罪事實進行判斷，而后再選擇適用的法律，實質上屬于對事實的判定，而非法條競合本身的問題。 （四）偏一競合

偏一競合，是指兩個法律條文的規定具有交叉重合之處，但是犯罪行為卻已經超出了交叉重合的規定。在大陸法系刑法理論中，偏一競合又稱為補充關系，對于該類法條競合處理的方式是基本法優于補充法 。在我國刑法中最典型的偏一競合的例子是《刑法》第114條與《刑法》第115條的規定，普遍認為《刑法》第115條的規定是基本法，第114條為特殊法。當行為人實施了放火等危害公共安全的行為，又尚未造成嚴重后時，雖然其行為符合了第115條規定的部分要件，但因未造成嚴重后果而不能適用第115條之規定，只能適用第114條之規定。

三、 我國法條競合理論存在的問題

（一）特別法優于普通法與重法優于輕法的沖突問題

在處理法條競合的特殊關系時，特別法優于普通法作為一個基本原則被廣泛運用，然而在某些情況下卻會出現特殊法輕而普通法重的情形，對此應該如何處理，理論界存在不同的觀點。

有部分學者認為，特別法應當絕對優于普通法，除法律明確規定外，任何人都不得違背法律作出個人的價值判斷 ，從而適用作為普通法的重法而排除適用作為特別法的輕法。同時，也有部分學者認為，當法律明確規定優先用重法或者法無明文禁止適用作為重法的普通法時，可以按照重法優于輕法的原則處理此類法條競合問題。

筆者也較為贊同第二種觀點。雖然一般情況下，立法者之所以在設立普通法之外還要專門設立特別法，本身就是因為某種犯罪具有特殊或者突出的特點，必須針對這些特點予以懲罰，所以在行為符合特別法的規定時應該按特別法處理。然而，當法律明文規定按重罪定罪量刑或法律雖沒明文規定，但如果按特別法處罰明顯不符合罪責刑相適應原則時，則可以按照具體情況適用重法優于輕法原則。

普通法與特別法的關系范文第2篇

論文摘要：刑法中的法規競合關系尤為復雜，優、劣位法條在立法的層面上互相補充，因只能擇一適用在司法的層面上又互相排斥。優位法條的區分與適用規則的建立是法規競合研究的理論出發點和實踐指向。將法規競合區分為邏輯性的法條競合與評價性的法條競合，有助于合理區分并適用優位法條；法規競合不適用“重法優于輕法”；我國刑法分則對優位法條“從重”或“從輕”之特別規定顯然違背現有的罪數理論，視其為立法的特別規定更有助于保持罪數理論的協調和內在統一性。

“法律秩序的統一不是事實上的存在，而只是一種理想。”法律作為抽象的行為規范，一個法律規范通常調整符合一定要件的一類法律關系；由于現代社會法律體系的立體化結構，常常發生同一事實符合數個規范的要件，數規范皆得適用并產生數個法律效果的現象，稱為規范競合。因刑法規范受到罪刑法定原則的制約，即法無明文不為罪、法無明文不處罰，不能適用類推原則，所以刑法規范中的竟合關系更為錯綜復雜。面對具有競合關系的數法條，如何選擇并適用其中的優位法條既是理論上需要進一步澄清，也是司法實踐中常常面對并迫切需要解決的問題。

一、法條互補——法規何以競合?

(一)何謂法規競合?

法規競合又稱法條競合，在德國刑法理論中稱“假性競合”或“法律單數”，指數個刑法法規只是表面上相競合，但實際上是一個刑法法規排除了其他刑法法規的情況。就理論體系而言，德國學者對法規競合的研究是相對于真正競合，即想象競合犯和實質競合展開的；而日本學者是把法規競合放在罪數理論中加以研究，代表性的觀點如大塚仁教授認為：“一個行為在外表上可以認為相當于數個構成要件，但是，實際上只適用其中某一個構成要件，其他的構成要件當然應該被排除的場合，稱為法規競合”。不過，何以其他的構成要件“當然應該被排除”，大塚仁教授并未加以指明。

我國學者對法規競合的研究秉承了日本學者的思路，將法規競合作為罪數形態的一種加以研究；不過，對發生競合的劣位法條何以“當然應該被排除”未予深究，往往想當然地認為是邏輯上的排除關系，因而一般采取邏輯分析的方法對發生競合之諸法條的包容或交叉關系加以研究并決定優、劣位法條的取舍。如張明楷教授認為，法條競合是指一個行為同時符合了數個法條規定的犯罪構成，但隊數個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況。陳興良教授認為，犯罪構成之間存在邏輯上的從屬或交叉關系是法條競合的邏輯本質。劉士心博士認為，法規競合犯的法規選擇，取決于數法規之間的邏輯關系。理清立法中法規競合邏輯模式及其與法規競合犯類型之間的對應關系，是科學確立法規競合犯法律適用原則的基礎。

問題在于，僅以邏輯分析的方法能否窮盡法條之間的關系在方法論上并非沒有疑問，如果規定不同構成要件的法條之間都是并列關系?；蛟S這種方法還可成立；然而，法條之間除并列關系外，還存在錯綜復雜的交錯關系。“法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產生一個規整。”在刑事立法中，為嚴密法網，立法者往往從不同的角度歸納可罰行為的類型，并規定相應的犯罪構成，這就使得不同罪名的犯罪構成之間不是平面的并列關系，而是處于立體的交錯狀態。因而，大塚仁教授所稱的“當然應該被排除”，除了邏輯上的排除關系外，更主要的還包括規范評價上的排除關系，而后者對法規競合的研究至關重要。為盡可能描述出質的規定性，以體現概念的區分功能，筆者試對法規競合界定如下：

法規競合是指行為人實施一個犯罪行為，由于觸犯具有邏輯或刑法評價上包容關系的數個罪名的犯罪構成要件，表面上導致該數個罪名皆可適用，而依邏輯或刑法評價上的包容關系當然適用包容法條的犯罪競合形態。

(二)優、劣位法條何以并存?

就單一的法條而言，并無優劣之分。不過，“在罪刑法定原則對構成要件的明確性要求之下，描述事實的概念元素所組成的規范通常只有一個評價角度，而一個具體發生的犯罪事實，卻可能同時符合數個構成要件，因此便可能發生數個構成要件可同時詮釋一個犯罪事實的情形”。例如，放火行為同時有公共危險和毀損兩個評價角度，只不過通常的評價是從公共危險的角度出發而已；盜竊槍支彈藥可以同時有盜竊和盜竊槍支彈藥兩個評價角度?？梢?，同樣一個行為，在規范評價上原本可以從不同的視角得出不同的評價結論。當兩個法條都可以對產生同一具體危害事實之一行為進行評價，而兩法條又不能同時適用，不得不在兩法條之間“PK”擇一適用之際，就會產生優、劣位法條之分。

法條之間不會無緣無故地發生競合，競合的實質在于數個不同法條的犯罪構成同時適用于同一具體危害事實，相互之間在評價事實要素上的包容或交叉關系。在筆者看來，法條之間處于包容競合關系的構成法規競合，處于交叉競合關系的則構成想象競合犯。就法規競合而言，在競合的諸法條中，構成要件對犯罪行為的評價事實要素具有最大包容性的法條即優位法條，其它法條即劣位法條。形象地說，如果將刑法分則規定的各個構成要件看作評價犯罪行為用的大小不一的容器的話，法規競合即指幾個不同的容器都可以容納某一犯罪行為，而優位法條所規定的構成要件是在規范評價上具有最大包容性的容器；一旦找到這個具有最大包容性的容器后，其余容器已無適用的余地，可棄之不用。

優、劣位法條并存，絕大多數情況下并非立法的疏失，反而是立法者有意而為之，旨在嚴密法網，充分發揮刑法保護社會、打擊犯罪之功能。簡而言之，優、劣位法條在一部法典中并存至少體現了如下立法指向：

1補充性。正如貝卡利亞所指出：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性?！备鲊谭ㄆ毡樵鲈O了危險犯和持有犯的補充性的立法例。與實害犯相比，危險犯缺少了物質性的犯罪結果；如果刑法沒有危險犯的規定，就不利于打擊對重要法益具有高度現實侵害性的行為。基于同樣的考慮，如果司法機關對犯罪行為人所持有特定物品，如的來源、去向不便查清，就很難以走私、販賣、運輸、制造罪定罪；為了加強對特定物品的管理，遏制相關犯罪，填補犯罪構成的空隙，刑法另設了非法持有罪等持有犯，對于預防下游犯罪和打擊上游犯罪具有重要意義。

2著重性。立法者在設定普通犯構成要件的同時，對普通犯的某一構成要件要素特殊強調又規定了相應的特別犯，如我國刑法在第264條盜竊罪和第267條搶奪罪的普通犯之外，在第127條就犯罪對象的特殊性規定了盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪；在第364條規定的傳播物品罪的普通犯之外，基于犯罪目的的特殊性，在第363條第1款又規定了傳播物品牟利罪等等，針對這些特殊強調的犯罪構成要件，刑法規定了更高刑度的法定刑，體現了著重打擊的立法態勢。另外，立法者有時還會對特別犯規定低于普通犯的法定刑，如我國刑法對職業過失犯罪規定了低于普通過失犯罪的法定刑，如第133條交通肇事罪致人死亡和第335條醫療事故罪造成就疹人死亡的法定刑均為3年以下有期徒刑，低于第233條過失致人死亡罪3年以上7年以下有期徒刑的法定刑。

二、法條互斥——優位法條何以區分、適用?

優、劣位法條的區分主要是從法條適用的角度而言，二者的微妙關系在于，在立法的層面上原本互相補充，因只能擇一適用在司法的層面上卻又互相排斥。

(一)優、劣位法條何以不能同時適用?

前文已述，法規競合是指行為人實施一個犯罪行為，由于觸犯具有邏輯或刑法評價上包容關系的數個罪名的犯罪構成要件，表面上導致該數個罪名皆可適用，而依邏輯或刑法評價上的包容關系當然適用包容法條的犯罪競合形態?？梢姡ㄒ幐偤弦酝环缸镄袨橛|犯的數個法條之間具有邏輯或刑法評價上的包容關系為前提，如果同時適用具有包容關系的優位法條和劣位法條，必然造成對同一行為的重復評價。如法條A的構成要件有a、b、c、d、e五個要素，而法條B的構成要件有a、b、c三個要素，換言之，A構成要件擁有B構成要件所有的要素，并且含有B不具備的要素，因而A構成要件可以將B所有的要素都包含于內，行為人的犯罪行為如果構成A構成要件，則必然構成B構成要件。如果同時適用A、B兩個構成要件，則B的所有要素a、b、就會重復評價，顯然評價過度，違反了禁止重復評價原則，因而是不適當的。

(二)優位法條何以區分?

所謂優位法條的區分，即如何從競合之數法條中找到在邏輯或刑法評價上具有包容性的法條。優位法條區分規則的建立與法規競合的分類密切相關。如何對法規競合進行分類是法規競合研究的重要問題，各國刑法理論有不同的分類方法，意大利刑法第15條規定：“當不同的法律或同一刑事法律中的不同條款調整同一問題時，特別法或法律中的特別條款優于普通法或法律中普通條款，法律另有規定的除外?！币蚨谝獯罄谭ɡ碚撝兄怀姓J特別關系的法規競合，特別條款即優位法條。德、日刑法學在傳統上將法規競合分為特別關系、補充關系、吸收關系和擇一關系，因而規定特別條款、基本法構成要件的條款、構成要件更具有完全性的條款和從構成要件的對立關系中選擇其一并適用的條款即優位法條。不過，擇一關系和吸收關系是否構成法規競合在理論上還有爭論，德國學者20世紀70年代以來的見解認為法條競合只有特別和補充兩種類型，表明了從理論上對法規競合的成立范圍加以限縮的趨勢。

我國學者偏重于從邏輯分析的角度對法規競合提出了多種分類方法，如“兩分法”，即全包含關系的法條競合和交叉重疊關系的法條競合，或從屬關系的競合與交叉關系的競合；再如“兩類四分法”，即先將法規競合分為從屑關系的競合與交叉關系的競合，又將前者分為獨立競合、包容競合，后者分為交互競合、偏一競合等等。

在以上對法規競合分類的觀點中，對包含關系的主張筆者并無異議，對交叉關系的主張則難以認同。如果行為觸犯的是兩個法條的交叉部分，無論是所謂交互競合還是偏一競合，除了法定刑的比較以外，無法建立優位法條的區分規則；然而，法規競合是犯罪構成的競合，而非法定刑的競合，如果以“從一重處斷”作為優位法條的確立方法，必然引發法規競合與想象競合犯的混淆。因而，筆者主張引入規范評價的方法對競合之數刑法規范的關系加以理清，在法規競合的分類上，筆者贊同日本學者瀧川幸辰的主張，即把法條競合分為邏輯性的法條競合與評價性的法條競合。這種分類方法有助于理清法條之間錯綜復雜的交錯關系，也有助于確立優位法條。

1邏輯性法規競合：指特別關系的法規競合，即特別法與普通法之競合。特別關系的法規競合可分為明示的特別關系與默示的特別關系。以我國刑法為例，明示的特別關系是指刑法明文規定“本法另有規定的，依照規定”，因而第192條集資詐騙罪、第193條貸款詐騙罪、第194條第1款票據詐騙罪、第194條第2款金融憑證詐騙罪、第195條信用證詐騙罪、第196條信用卡詐騙罪、第197條有價證券詐騙罪、第198條保險詐騙罪、第204條第1款騙取出口退稅罪、第224條合同詐騙罪等就是266條詐騙罪的特別規定，觸犯了以上特別規定，就依照特別規定定罪處刑，不再論以普通的詐騙罪。此外，刑法雖然沒有明文規定是“本法另有規定”，但實際上對某一情形另有規定的，也可以視為準明示的特別關系。如第310條第1款規定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物。幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑。”因1979年舊刑法沒有規定幫助毀滅、偽造證據罪，故可以認為消滅罪跡與毀滅罪證的行為構成包庇罪；由于1997年新刑法另設了第307條的規定，故幫助犯罪行為人湮滅罪跡和毀滅罪證的行為，應認定為幫助毀滅、偽造證據罪，而不再構成包庇罪。

默示的特別關系即從邏輯角度看，普通法與特別法處于屬種關系，屬是上位概念(普通構成要件)，種是下位概念(特別構成要件)。特別構成要件之所以稱為特別，在于其比普通構成要件多了一個以上的構成要件要素，適用特別構成要件即可完成對行為不法內涵的完整評價。例如，雖然(種概念)也是犯罪所得的贓物(屬概念)的一種，但依照我國刑法第349條的規定，窩藏的直接定窩藏罪即可，而不必再論以第312條的窩藏罪。

以上特別關系的法規競合是邏輯性的法規競合，也是典型的法規競合。在特別關系中，實現特別犯罪構成要件的每一個行為，還同時實現一般犯罪的構成要件，故規定特別犯罪構成要件的條款即優位法條，這一點在理論和實踐中從無爭議。

2評價性法規競合：指主要依據刑法規范價值判斷上的包含關系確定并適用優位法條的法條競合。在評價性法規競合中，優位法條和劣位法條之間并沒有邏輯上的屬種關系，而是刑法評價上主要與補充的關系。具有補充關系的數法條在立法上系不同的刑法規范以不同的立法手段保護同一法益。

基于我國刑法分則的規定，基本犯構成要件之間的法規競合比較復雜，可簡要區分為以下幾種情形：①整體法對部分法的包容性立法。主要指我國刑法中包容犯的立法，如第239條規定的綁架罪，將“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”作為加重處罰事由并規定了死刑，從而使綁架罪在罪質上包容了過失致人死亡罪和故意殺人罪。類似地，第115條放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪和第263條搶劫罪等都可以包容故意殺人罪。②補充法對基本法的補充性立法。如我國刑法中第240條拐賣兒童罪與第262條拐騙兒童罪，拐賣以拐騙為前提又超出了拐騙，前者是基本法，后者是對前者的補充性立法。③危險犯對實害犯的補充性立法。危險犯是立法者針對比較重要的法益而設的提前保護的立法方式，不必等到實害結果發生后再打擊犯罪。④持有犯的補充性立法，

如果數個法條以不同的侵害階段來保護同一法益，則數法條之間處于補充關系，適用主要規范，就可以不適用補充規范，因為主要法的實現必然會貫穿補充法，所以較低危險的侵害階段不被考慮在內。在以上評價性法規競合各種情形中，優位法條的確立關鍵在于找到包容法，即構成要件上具有最大包容性的法條，分別為規定整體法的法條、基本犯的法條、實害犯的法條和特定物品犯罪的法條。

(三)優勝劣汰——優位法條何以適用?

理清優位法條和劣位法條之間的關系，并選擇適用其中的優位法條(即優勝劣汰)是法規競合法律適用的基本思路。

我國學者對優位法條如何適用提出了種種不同的主張，如特別法優于普通法、全部法優于部分(局部)法、復雜法優于簡單法、重法優于輕法、狹義法優于廣義法、實害法優于危險法和基本法優于補充法等等。在筆者看來，除了重法優于輕法的適用原則值得商榷外，上述特別法優于普通法等主張均有其合理性，只不過是對同一問題不同角度的表述而已。筆者試圖用一句話來概括法規競合的法律適用原則，即“包容法優于被包容法”，其中的包容法從邏輯或規范評價的不同角度可以理解為上述特別法、全部法、復雜法、狹義法、實害法或基本法。由于學者對上述特別法優于普通法等原則已有較為明確的論述，故本文不再贅述。

三、優位法條區分、適用中的疑難問題

(一)優位法條是否要“從重”選擇并適用?

“從重”選擇并適用，即法規競合是否適用“重法優于輕法”?所謂重法優于輕法，即一行為觸犯的兩個刑法規范規定的刑罰有輕重之別時，適用重法而排除輕法，關于這一原則的適用范圍和性質，有學者認為，重法優于輕法是特別法優于普通法的補充原則，一種行為形式上雖然符合特別法的規定，但由于情節特別嚴重，又符合普通法的規定，依照特別法定罪量刑顯然不能做到罪刑相適應時，便按照處罰更重的普通法即重法定罪量刑。還有的學者認為，當普通法與特別法競合時，不能從重選擇刑法規范，重法優于輕法僅適用于法條交互競合的情況。而所謂交互競合，表現為兩個法條交叉競合，所競合的正是法條間交叉重合的部分。上述法規競合是否適用“重法優于輕法”的論爭，其根源在于邏輯上具有交叉關系的法條是否成立法規競合?這是法規競合研究中最富爭議也是理論上最為模糊的問題。實際上涉及到如何區分法規競合和想象競合犯。陳興良教授認為：“法條競合是指行為單數而法律復數的情形”，這一界定恰好混淆了法規競合與想象競合犯的區別。法規競合必然是法律單數，即在刑法評價上只適用優位法條，劣位法條被排除出局；而想象競合犯有別于單純的法律單數，稱之法律復數亦無不可，有學者認為是想象的數罪、處斷的一罪，還有學者干脆主張是數罪，有些國家確實有將想象競合犯作為數罪處罰的立法例。

在筆者看來，重法優于輕法即“從一重處斷”，這恰好是想象競合犯的處罰原則。如果以法定刑較重這一點來確立優位法條的話，實際上運用的是想象競合犯“從一重處斷”的處罰原則，而法規競合在理論上無法得出重法優于輕法的處罰原則。簡言之，法規競合與想象競合犯的不同之處在于：其一，法規競合觸犯的數法條之間存在邏輯或評價上或優或劣的必然競爭關系，不因個案有所改變，不必以具體的犯罪行為作為媒介；想象競合犯觸犯的數法條之間處于偶然競爭關系，隨個案有所改變，離不開具體的犯罪行為作為媒介；其二，法規競合適用優位法條，劣位法條在定罪和量刑的過程中一般被排斥不論；對想象競合犯的處罰，筆者主張“從一重處斷”并適用結合刑原則，即適用法定刑較重的優位法條，在量刑上不得低于規定法定刑較輕的劣位法條。其三，法規競合是本來的一罪，而想象競合犯是處斷的一罪。

(二)如何理解我國刑法分則對法規競合優位法條“從重”或“從輕”之特別規定?

普通法與特別法的關系范文第3篇

笑顏

笑顏同志：

電子合同是在網絡條件下當事人之間為了實現一定的目的，通過電子郵件和電子數據交換明確雙方權利義務關系的協議。電子勞動合同作為電子合同的一種，具有電子合同的屬性。我國《合同法》已將傳統的書面合同形式擴大到數據電子形式。數據電子形式是書面合同形式的一種?！逗贤ā返谑粭l明確規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形表現所載內容的形式?！逼鋵嵸|上賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。

《勞動合同法》與《合同法》是特別法與普通法的關系，在特別法沒有規定的情況下，應適用普通法的規定，勞動合同的書面形式應包括數據電文形式。雙方簽訂的電子勞動合同其內容符合《勞動法》、《勞動合同法》的有關規定，應同其他采用傳統書面形式合同書一樣具有相同的法律效力。

黑龍江大慶市：王景龍

遭遇工傷后，原工資福利待遇可享受多久?

半年前，我因一起職業傷害事故導致左手殘疾。從醫院出院后，公司即以效益不好為由只發給我基本生活費。我認為明顯不合情理，我應該享受原來的工資福利待遇不變，但不知具體該享受多長時間?

讀者：李偉蒙

李偉蒙同志：

普通法與特別法的關系范文第4篇

[關鍵詞] 會計監管 相關法律法規 協調

《會計法》是會計工作的根本大法，《會計法》與相關法律法規之間存在著不協調處，下面通過梳理《會計法》與上位法、同位法、下位法及自身的關系，找了不協調之處，以便進一步完善會計監管法律法規。

一、《會計法》與上位法的協調

《會計法》的立法依據是憲法，因此，其立法程序與內容應當與憲法的相關條款相銜接，如表1所示。如在我國社會主義市場經濟改革的過程中，明晰和保護產權問題已經成為我國憲法制定和修改過程中的一個重要導向，作為維護、保障財產所有者和投資者權益最具體、最具針對性的處于控制層面的法律制度的《會計法》，理應對產權保護理念在一般法律層次上相應落實。因此，它應以《憲法》為依據，適時對相關提法進行修正和補充，以便對其屬下相關會計法律規范的制訂與修改起到指導作用。

二、《會計法》與同位法之間的協調

1.《會計法》與《刑法》的協調。從法理角度看《會計法》與《刑法》之間在涉及是否應當承擔刑事責任等執法與司法問題及民事賠償責任的確定上,《刑法》特別法，屬優先遵循層次；而在如何認定是否觸犯刑法、民法及其他法律及處罰程度、賠償金額的大小等方面,這些法規必然以專業性強的《會計法》等相應條款為基礎。如表2所示，《會計法》與《刑法》出現的對“單位負責人”表述不協調處，應遵循特別法優先于普通法的原則，對《會計法》進行修改，使單位負責人表述與《刑法》一致。

2.《會計法》與《稅法》、《公司法》、《證券法》的協調。按照法理學中所貫徹的特殊法優先普通法的原則，這一層級的協調主要是在具體條款的制定與問題處理上，分清普通法與特殊法的相對性問題，而其銜接則體現為條款應當相對具體與一致,《會計法》的相應條款應當為同一層級關系密切的其他法律規范提供法律判斷標準方面的會計專業技術支持。如表3所示出現的不協調部分，應確定會計法的母法地位，會計法為其他法律規范提供會計專業支持，使其他法律規范相關條款與《會計法》相一致。

三、同位法之間的協調

《注冊會計師法》強調注冊會計師的工作程序，如果程序合法，即使審計結果與事實有出入，注冊會計師也不一定要承擔法律責任，而《公司法》則強調工作結果，只要審計報告與反映事實不符，出具的審計報告有重大失實，造成嚴重后果，注冊會計師就應對此承擔責任。如表4所示出現的不協調處，可實行責任倒置制度，即審計報告即使有重大失實，但注冊會計師舉證自己無過錯的除外，可以不承擔法律責任。

四、《會計法》與下位法的協調

《會計法》作為規范會計行為的基本法，相關條款應當具有全面性和原則性,但現行《會計法》規范的內容基本上是局限于財務會計領域，沒有涉及到管理會計和其他相關會計領域，其所規范的“會計行為”也更多地限定于一種狹義上的單位內部財務會計行為,較少涉及到與單位會計行為有著直接關聯的會計事務管理行為。如表5、表6所示出現的不協調處，《會計法》作為《會計基礎工作規范》、《總會計師條例》的上階法律，對于一些原則性規定應統一以《會計法》相關提法為主，而對于會計行為的實務操作性規定，應統一用行政法規的條款來約定。

五、《會計法》與《行政處罰法》的協調

如表7所示《會計法》與《行政處罰法》的不協調處，應建立統一的會計監管標準，遵循“一事不再罰”原則，協調各監管部門的監管規范；考慮建立會計責任解除制度，使會計監管對象克服由于執法行為的多元性造成的監管成本加大問題。

普通法與特別法的關系范文第5篇

【關鍵詞】歸責;過錯責任;無過錯責任

1.歸責原則的含義

歸責也叫法律責任的歸結,它是指由特定的國家機關、國家授權的機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認的活動;歸責是對法律責任的認定和歸結,具體包括判斷、認定、追究、歸結以及減輕和免除法律責任的活動,是一個復雜的責任判斷過程。在我國,歸責的原則主要可以概括為:責任法定、公正原則、效益原則和合理性原則。但侵權行為法上的歸責原則,是指在損害事實已經發生之后,為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則。正如王利明教授指出的那樣:“侵權法的歸責原則,實際上是歸責的歸責,它是確定行為人的侵權民事責任的根據和標準,也是貫徹于整個侵權行為法之中,并對各個侵權法規范起著統帥作用的立法指導方針。一定的歸責原則直接體現了統治階級的侵權立法政策,同時又集中表現了侵權法的規范功能?！?/p>

2.英美法系國家的歸責原則

2.1 英國

英國關于機動車交通事故損害賠償,采取的是普通法上的過錯責任原則與機動車強制責任保險相結合的形式。十九世紀七八十年代,英國學者就提出,受害人或其財產因加害人高速公路上的行為遭到損害,如果加害人沒有過錯,那么受害人就不能獲得任何賠償。這種觀點的理論基礎是自愿風險承擔理論,即高速公路上的人或將財物置于高速公路的人就自愿承擔了不可避免的交通事故的風險。雖然這種理論得到了廣泛傳播,但是該理論被很多人認為是荒謬的。實際上,現在大多數交通事故采用了侵入理論,即原告必須承擔被告過錯的舉證責任。但是,隨著機動車的發展,在現代社會,對道路交通不適用無過錯責任原則的理論已經逐步受到批評。后來試驗表明過錯責任不足以解決機動車交通事故損害賠償問題。強制責任保險制度實際上體現了在機動車交通事故損害賠償中無過錯責任原則的確立。

英國的強制制度責任保險始于1930年。機動車保險不是基于機動車使用者的個人責任或替代責任。責任保險時機動車年度注冊的必要條件。英國1988年《道路交通法令》規定,沒有進行責任保險的車輛不得在公路上或公共場合行駛,違反這一規定,機動車所有人可能被控告有罪;機動車保險范圍包括機動車所有人和經其同意駕駛的人引起的事故;遭受機動車交通事故損害的機動車乘客和機動車以外的第三人都能獲得保險賠償。值得一提的是,在英國,機動車交通事故的受害人可以就其遭受的全部責任獲得全部保險賠償。

2.2 美國

傳統的侵權法認為,無過錯無責任,“責任是過失的必然結果”。這就是過錯責任的最直接表述。過錯責任是侵權法的基本原則。在美國,關于汽車事故損害賠償,采取的是普通法上的過錯原則與強制責任保險相結合的規范模型,逐步過渡到無過錯責任模式。

在美國,普通法上對于機動車交通事故造成的損害必須以加害人的過錯為條件,即機動車交通事故的歸責原則是過錯責任原則。理由是,隨著技術的不斷發展,機動車并不被認為是危險的交通工具,它已經受到完全的控制。事實上,傳統的侵權法從試圖對每一個受害的原告進行賠償,它的主要作用是將多少有些無辜的原告的損失轉移到被告身上,因為,侵權法為了確定被告的過錯以及原告是否有權獲得賠償需要一種相當復雜精細的司法程序。但是,一直有人主張,交通事故是不可避免的,它的成本應當由投入到此項活動中的所有人來承擔。許多人主張放棄把被告的過錯作為賠償原告的必要條件的做法,從而也就消除了經過這種復雜精細的司法程序來確定被告是否存在過錯的必要。

隨著因交通事故造成的死亡數字直線上升,受害者得不到補償的問題空前尖銳起來。越來越多人意識到普通法的過錯原則遠遠不足以保護當事人利益,要求建立無過錯賠償機制?，F在,美國許多州已經采取強制責任保險制度作為從過錯責任到無過錯責任的一種轉變機制。

3.大陸法系國家的歸責原則

3.1 德國

德國人最早發明汽車,對于汽車所引起的道路交通事故也可其獨特的嚴禁思維、深邃的法理思想率先立法確立無過錯責任原則,各國的無過錯責任均起源于德國的《道路交通法》。在德國的機動車損害賠償的立法史上,最早由Kard Hilse教授于1899年的德國柏林提出以特別法的形式規定機動車損害賠償問題,從而強化機動車保有者責任。1906年有關當局提出了《關于機動車運行之際所生損害的責任義務的法律草案》,而成為該法律草案之基礎的正是有關危險的企業應負與過失無關系的損害賠償責任的立法思想。1909年,德國公布了《汽車交通法》,1952年德國聯邦頒布了《道路交通法》,其中第7條規定:“機動車駕駛過程中有人死亡、受傷或者損害他人的健康或財物時,由機動車所有者就其損害向受害人負賠償責任,如果事故是由不可避免的事件所引起,而這種不可避免的事件既不是因機動車故障,也不是操作失靈而引起,則不負責任?！?987年,又將該法第7條修改為嚴格責任(無過錯責任),規定車輛在駕駛中致人損害,由車輛所有人負賠償責任,但因受害人或第三人或動物引起的除外。按照該條規定,道路交通事故的損害賠償責任不依車輛所有人或駕駛人一方有過錯為要件,所有人或駕駛人一方有過錯為要件,所有人或駕駛人一方也不能通過證明自己無過錯而獲免責,因而屬于無過錯責任。但此無過錯責任并非結果責任,法律明文規定以“不可避免的事件”為免責事由,被告如能證明自己一方已盡高度注意義務,且這樣“不可避免的事件”非車輛機能障礙或操作失靈所致,而是由受害人或第三人的過錯或動物所引起,則可以免責。

3.2 法國

法國對機動車交通事故的處理是第一次世界大戰后才傾向于適用無過錯責任原則的。這應追溯到法國法院對埃伊爾案的處理。1925年4月里的一天,被告萊斯、加里公司的一名雇員駕駛卡車撞倒了一名穿插馬路的名叫莉斯?讓?愛伊爾的女孩。愛伊爾的母親以她的名義在貝爾福民事法庭。初審法院適用民法典第1384條第一款的規定做出判決。但是被告貝藏松上訴,法院更改了這一判決。理由是:交通工具正在被使用,原告對于這種情況必須證明駕駛員的行為有過錯,應使用民法典1382條的規定,并作出判決。最高法院撤銷了上訴法院的裁決,認為民法典第1384條沒有區分兩種行為造成的損害,該條文只涉及物件本身的危險性已經對他物造成的損害并需要控制的物件。案件幾經反復,最后由最高法院做出判決。自這一判決后,民法典第1384條第一款適用于交通事故造成的損害就沒有疑問了。從此,法國的機動車交通事故領域的無過錯責任就確立起來了。

到了60年代,由于過失相抵歸責的廣泛運用,受害人一方的“過失”成為減少賠償金的共同原因,從而導致裁判的不一致和不公正。最高上訴法院表述了有利于受害人的見解,從使用無過錯責任的訴訟中排除了過失相抵歸責。但在刑事附帶民事提起的賠償訴訟中,因適用過錯責任原則,過失相抵規則仍然有效,這就導致審判實踐中出現更大的混亂。為了消除這種不公正和嚴重混亂。1985年7月5日,議會通過了《改善道路交通事故受害人地位并加速賠償程序法》。按照本法,受害人的地位得到相當改善,其主要內容有:(1)不可抗力事件和第三人行為不得作為免責理由;(2)如果受害人是行人和騎自行車人,不得適用過失相抵規則;(3)唯一免責事由是受害人犯了“不可原諒的過錯并構成事故唯一原因”,如果受害人未滿16歲或在70歲以上,或持有永久性殘疾程度在80%以上的證明,即使屬于“不可原諒的過錯并構成事故唯一原因”,也應獲得全額賠償,除非受害人是自殺;(4)在責任成立要件中,用牽連關系取代因果關系。值得注意的是,《改善道路交通事故受害人地位并加速賠償程序法》只調整真正意義的交通事故,借助于機動車輛故意加害案件不屬于正真意義上的事故。

3.3 日本

在《機動車損害賠償保障法》制定之前,日本對機動車事故損害問題,是依照日本民法典債權關于侵權行為的一般歸責原則對本民法典債權編關于侵權行為的一般歸責原則(第709條和第715條)加以解決。20世紀以來,隨著機動車事故的普遍出現,并且呈日益嚴重的趨勢,日本民法典關于一般侵權行為歸責原則規定,已經不足以事先對機動車交通事故中受害人利益的保護。為了使機動車事故的受害人獲得充分的救濟,為了機動車事業的健全發展,有必要制定一部特別法對民法的一般規定加以補充和修正。

1955年7月,日本公布了《機動車損害賠償保障法》,作為民法的特別法對機動車人身事故的損害賠償作了如下規定:

首先,對于機動車事故,可以分為物件損害和人身損害。如果屬于單純的無物件損害,仍然依照日本民法典第709條過錯責任原則進行賠償。對于機動車事故人身損害,根據危險責任和報償責任原理,規定了機動車人身事故的無過錯責任原則?！稒C動車損害賠償保障法》第3條是該法最重要的規定,該條規定了損害賠償責任主體、損害賠償責任成立要件以及免責要件等法成立的若干基礎性問題。依據該法,受害人要使加害人承擔機動車損失賠償原則,只需證明:(1)加害人具有機動車運行供用人的資格;(2)損害是由于機動車運行發生的;(3)必須是損害了“他人”的生命和身體,無須證明被告存在過錯。同時依該法,因機動車事故的所有者、使用者等對機動車的運行有支配力因而享有運行利益的人。如果此機動車的運行供應者,不能證明下述三項事由時將不能免責;(1)自己及駕駛者對于之運行并未怠于注意;(2)受害人或駕駛人以外之第三人有故意或過失;(3)并無構造上的缺陷或機能上的障礙。從而實現了舉證責任的轉換。“由于其相當嚴格,加害人企圖通過證明自己有免責條款之情事而獲免責,顯然非常困難”。

日本《機動車損害賠償保障法》的制定,著重參考了德國的《道路交通法》,其第3條與德國《道路交通法》第7條便是一脈相承,只是在免責事由上,如本法未將動物的原因計算在內。可見,日本法與德國法相比,責任更重,亦是一種無過錯責任。日本的運行供用者責任的判定是從運行支配與運行利益兩項基準上加以把握的,此二基準的實質是源于危險責任與報償責任。而危險責任思想及報償責任理論,正是各國對汽車事故損害賠償采取無過錯責任原則的重要根據所(下轉第56頁)(上接第51頁)在?；谝陨戏治隹傻?現行日本《機動車損害賠償保障法》第3條的運行供用者責任,無論在形式上或實質上均屬于無過錯責任。

其次,以法律形式制定了機動車人身事故賠償的保障措施,即強制保險和政府的損害賠償保障事業。強制保險制度規定,所供運行之用的機動車均在締結責任保險合同的前提下方可使用;保險公司負有締結機動車損害賠償責任保險合同的義務;政府對機動車損害賠償責任保險以60%的比例給與再保險。同時,確立了對于由于附保義務違反者、肇事后逃逸者所造成的人身損害由國家的機動車損害賠償保險保障事業予以補償。由此可見,日本通過國家機動車損害賠償保障事業進一步深入實施無過錯責任原則,盡力保證每個受害者得到賠償。

4.英美法系與大陸法系歸責原則之共性

人類在19世紀末發明了汽車,進入了汽車時代,隨之發生了道路交通事故致人傷亡的嚴重社會問題。雖然英、美、日、德、法各國對機動車交通事故損害采用何種歸責原則,經歷了不同的階段和發展過程,但是,如今各國均對其致人損害采用了無過錯責任原則。在德國等大陸法國家,由于在這些國家制定民法典之時,機動車尚未存在或者機動車事故還很少,許多民法典都未對機動車交通事故損害適用何種歸責原則做出規定。在這個時期,機動車交通事故一般被視為普通侵權行為,按照一般過程原則處理。

隨著機動車交通事故的不斷發生,各國都逐漸認識到機動車交通事故的特殊性,也發現一般過程原則并不足以保護機動車受害人的利益。德國、法國和日本都先后制定機動車交通事故損害賠償的特別法,規定對機動車交通事故損害適用無過錯責任原則,即不論機動車所有人或者駕駛人主觀有無過錯,只要其加害行為導致他人人身或財產遭受損害,就要承擔賠償責任,除非有法定的免責事由。在英、美、法國家,由于其傳統侵權理論“無過錯責任”的影響,英、美兩國至今仍然在普通法上,對機動車交通事故損害適用無過錯責任原則。但是這并不意味著英美法國家對機動車事故中的受害人保護力度較大陸法系國家要弱。相反,英美法國家普遍實行的機動車責任強制保險制定,在客觀上實現了無過錯責任所要達到的法律效果,受害人的利益同樣得到了有效的保護。機動車責任保險實際上是以保險制度為一種中間步驟,在道路交通事故領域逐漸向無過錯責任制度演變。

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