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一、贈與合同的法律特征
贈與合同是贈與人把自己的財產無償地給與受贈人所有,受贈人也表示接受贈與的協議。具有以下法律特征:
1 無償性。2 單務性。3 轉移贈與財產的所有權。4 贈與是雙方的法律行為。5 贈與為諾成合同。
二、贈與合同撤銷的分類
根據撤銷權人行使撤銷有無法定事由,可以分為有因撤銷和無因撤銷。
1 無因撤銷(任意撤銷權),是指贈與合同成立后,贈與人在交付贈與標的物之前,無需任何理由而撤銷贈與。但是,贈與具有救災,扶貧等社會公益性質或者具有道德義務性質的或者經過公證證明的贈與合同,不適用無因撤銷。
2 有因撤銷(法定撤銷權),是指贈與合同成立后,贈與人在出現法律規定的特定事由時,使贈與合同的法律約束力歸于消滅的行為。根據法律規定,受贈人有下列情形之一的,贈與人可以行使有因撤銷權:第一,受贈人嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬的;第二,受贈人對贈與人有扶養義務而不履行的;第三,受贈人不履行合同約定的義務的。
三、贈與人的撤銷權
我國傳統的民法觀念認為,合同的成立與合同的生效并無區別,隨著實踐的發展和理論的深入,人們逐漸認識到合同的成立與合同的生效并非一回事,合同的成立并非必然意味著合同的生效,合同成立合其效力狀態有四種情況,即有效、無效、效力可消滅,效力未定。對于效力可消滅的合同,法律賦予了當事人一種撤銷權,撤銷權是指當事人依照自己的意思消滅合同效力的權利,對一般合同而言,這種效力所以可以消滅主要原因是指當事人在締約過程中,意思表示有瑕疵,這是基于撤銷權,由于贈于合同是一種極特殊的無償單務合同,為了充分保障贈與人的權利,法律另外賦予了贈與人兩種撤銷權:任意撤銷權和法定撤銷權。任意撤銷權是指在贈與合同中,贈與人在贈與的財產權利移轉之前享有消滅一般贈與合同效力的權利,贈與合同中的法定撤銷權是指當事人的贈與合同中獨有的,在出現法定情況下享有的消滅合同效力的權利,贈與人通過行使撤銷權,可以消滅贈與合同的效力,使合同恢復到未訂立的狀態,贈與人不再受合同的約束。
1、贈與合同中基于締約的撤銷權
根據《合同法》的規定,基于締約的撤銷權其撤銷事由是贈與人意思表示瑕疵,包括以下幾種情形。
(1)贈與人因重大誤解而訂立合同。
(2)贈與合同訂立時顯失公平。
(3)贈與人在訂立合同時被欺詐若被脅迫。
(4)受贈人乘人之危促使贈與人訂立合同。
2、贈與合同中的任意撤銷權
《合同法》第186條規定:“贈與人在贈與財產的權利轉移之前,可以撤銷贈與具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,不適用前款規定“這一條款實際上規定了贈與人對贈與合同的任意撤銷權。
任意撤銷權是贈與合同中贈與人所特有的一種權利,在其他合同中當事人沒有這種權利,這種撤銷權產生的事由是贈與人自己的自由意思的表示,即贈與人想要撤銷贈與便可撤銷,無需再考慮其他因素,另外,需要注意的是任意撤銷權必須在贈與財產的權利移轉之前行使,具體是多長時間在所不問,這種期間非除斥期間,對于動產而言,贈與人一旦交付贈與物,即實現了贈與財產權的移轉,贈與人的任意撤銷權消滅,對于不動產雖然贈與人交付給受贈人使用,但如果沒有辦理過戶登記等手續的,贈與人仍可行使任意撤回權,但需注意的是,根據《民法通則》司法解釋,贈與房屋未辦理過戶手續,但贈與人根據書面贈與合同已將產權交給受贈人,受贈人根據贈與合同已占有使用該房屋的,可以認定贈與有效,即在某些情況下,贈與財產的權利雖未實現移轉,贈與人也不可行使任意撤銷權。
3、贈與合同中的法定撤銷權
法定撤銷權是贈與合同中獨有的撤銷權,一般合同中當事人不享有這種權利,其分三種情形。
(1)受贈人嚴懲侵害贈與人或者贈與人的近親屬。
(2)受贈人對贈與人有撫養義務而不履行。
(3)受贈人不履行合同中的義務。
四、贈與合同撤銷權的行使及其法律后果
贈與的撤銷,應向受贈人以意思表示為之即可產生法律效力,不必要以訴訟方式為主。撤銷的意思表示可以是書面的,也可以是口頭的,但一般應當為明示的。在特殊情況下,撤銷贈與的意思表示也可以是默示的,如不明確說明撤銷贈與,而直接索要已交付的標的物或拒絕受贈人支付贈與財產的請求。但是撤銷權人未向受贈人發出撤銷贈與的意思表示的,不發生撤銷的效力。撤銷的意思表示既可以向受贈人發出,也可以向受贈人的繼承人或者法定人發出。
但贈與的撤銷既不是隨意行使的,也不是無限期的行使。因撤銷權在性質上為形成權,其享有和行使有除斥期間的限制,期間一經屆滿,形成權就告消滅。期間屆滿以后再行使形成權,其行使行為當然不發生效力,不需要再提出抗辯。另外,贈與的撤銷權與《合同法》第54條規定的撤銷權以及《民法通則》第59條規定的撤銷權不同,這種可撤銷的民事行為不要求必須向人民法院或仲裁機構提出請求,直接向相對人提出即可,其意義相當于合同的解除。撤銷權人如果長期不行使權利就使可撤銷的贈與處于履行上的不穩定狀態,影響合同效力的穩定,也不利于財產的流轉和利用。因此各國法律均規定行使撤銷權的除斥期間。
一般情況下,贈與人行使撤銷權的除斥期間為1年,自贈與人知道或者應當知道撤銷原因之日起算。比如,大陸法系國家如法國、德國、意大利、瑞士及我國臺灣地區均規定贈與撤銷權的除斥期間為1年。我國現行《合同法》第192條第2款規定:“贈與人的撤銷權,自知道或者應當知道撤銷原因之日起1年內行使。”筆者認為,法律為了督促贈與人及時行使撤銷權,規定1年的除斥期間是比較合理的,并且與各國立法規定基本一致。
特殊情況下,因贈與人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力,贈與人的繼承人或者法定人可行使撤銷權,但其撤銷權的除斥期間一般為6個月。比如,我國《合同法》第193條第2款規定:“贈與人的繼承人或者法定人的撤銷權,自知道或者應當知道撤銷原因之日起6個月內行使。”可見,贈與人的繼承人或者法定人的撤銷權的除斥期間比贈與人本人的撤銷權的除斥期間要短。很明顯這是對非贈與人行使法定撤銷權的從嚴規定。總之規定撤銷權的除斥期間主要目的是為了社會關系、社會秩序的穩定。
贈與合同的撤銷權為形成權,一經撤銷權人行使,贈與合同即歸于無效。無論是任意撤銷還是法定撤銷,其效力均追溯到合同開始,即合同當事人之間的權利義務關系恢復到贈與合同訂立前的狀態。這與一般合同的撤銷權的行使后果不同。贈與的任意撤銷,發生在贈與財產權利轉移之前,贈與尚未履行,撤銷權人撤銷贈與則使贈與溯及力消滅,不存在受贈人返還贈與物的義務。只有在應當辦理登記手續的贈與財產已經交付受贈人,而沒有辦理登記手續時,受贈人返還贈與財產的義務,但這種返還對贈與人來說,是所有權返還請求,而不是不當得利返還請求。而贈與的法定撤銷,由于合同已經履行,即贈與財產已經交付受贈人,贈與財產權利也歸受贈人享有,其撤銷只有溯及力,即當事人訂立合同前的財產狀態應予恢復。所以,在贈與撤銷以后,受贈人應當返還受贈財產給贈與人或其繼承人、法定人。這種返還為不當得利返還。比如,我國《合同法》第194條規定:“撤銷權人撤銷贈與的,可以向受贈人要求返還贈與的財產。”也即返還不當得利。
關鍵詞 繼續性合同 合同終止 合同解除
中圖分類號:D923.6 文獻標識碼:A
案例:原告A與被告B公司簽訂一份持續性買賣合同,約定:A在某鎮上收集廢紙達到一定量時,就只能賣給B公司。A須對廢紙先行處理,使其濕度控制在一定范圍內,若超過范圍,B公司按約定價格以下支付貨款。合同有效期為六個月,任一方若不能履行期滿,每少履行一個月,應支付一定的數額的違約金。合同履行的前三個月中,A提供的廢紙幾乎每次濕度都明顯超標,且經A改進處理技術后仍不見效,B公司遂提出終止合同的履行,并拒絕繼續收購A提供的廢紙,A則要求因B公司支付三個月的違約金。
原告A的請求權基礎是《合同法》第114條規定的合同違約金請求權,其成立的條件為:(1)合同成立并有效;(2)B公司未按合同約定條件全面履行;(3)B公司沒有正當理由終止合同履行。從本案事實來看,關鍵是確定條件(3)是否成立。
終止合同履行的正當事由,在我國《合同法》第91條、第93條規定的幾種情形,包括:合同履行完畢、合同解除、合同撤銷、提存、債務免除、債權債務混同以及雙方約定的情形等。從本案情況及B公司的辯稱意見來看,B公司引用的正當事由是合同解除。依《合同法》第93條第2款、第94條的規定,合同當事人的單方解除權是被嚴格限制的,本案中雙方在合同并沒有約定單方解除合同的情形,所以不能從《合同法》的規定中直接得出B公司在單方解除權,如此一來,本案原告A的主張似乎能夠得到支持了。但從本案雙方履行合同的實際情況來看,原告A前三個月履行一直存在重大瑕疵,若不允許被告B公司單方解除合同,強行讓B公司繼續接受(以后仍然可能是的)瑕疵履行或按合同約定支付違約金,未免苛刻。因為這樣沒有體現出A對其持續瑕疵履行所應承擔的責任。造成這一法理與事理不一致的原因,正在于本案中的合同本身具有的特殊性質,即繼續性合同有別于一時性合同的特殊規則。
我國的合同法立法,不論是在總則還是分則中,各種規則是以一時性合同(尤其是一次性給付的合同)為標本來定制的。一時性合同中的“一時”指的是即時履行或者主給付義務相對簡單而導致的合同履行時間較短。此時時間的持續對合同的履行沒有決定意義。而在繼續性合同中,給付具有持續性,隨著履行時間的增加,給付總量也隨著增加,合同給付范圍只有借助時間單位才能確定下來,合同的履行與時間因素關系緊密。對于這樣一種全新、獨特的合同類型,我國合同法僅在分則部分針對幾種繼續性合同作了具體規定,但在總則部分卻沒有原理性規定。并且,在合同法總則部分,對合同履行、合同終止、合同解除(以一時性合同為藍本)作了統一性規定,忽視了一時性合同與繼續性合同之間存在的差異,造成了諸多問題處理的不適當。因此,有必要先對繼續性合同本身性質進行梳理。
一、繼續性合同的基本性質
繼續性合同,指合同的內容,非一次的給付可完結,而是繼續的實現,其基本特色系時間因素在債的履行上居于重要的地位,總給付之內容系于應為給付時間的長度。
繼續性合同主要包括固有的繼續性合同與繼續性供給合同。固有的繼續性合同,又稱為法定的繼續性合同,指已由法律明確規定,本身就具有繼續性合同性質的合同。繼續性供給合同屬約定的繼續性合同,是由當事人約定一方于一定或者不定的期限內,向他方繼續供給定量或者不定量的一定種類品質之物,而由他方按一定的標準支付價金的合同。
繼續性合同區別于一時性合同的主要特點即給付的連續性,這同時造就了時間因素在合同中的決定性影響。繼續性合同中的給付是與時間同步的,是伴隨著時間的經過、不間斷地產生新的給付義務。整個繼續性合同實現的過程就是一個時間不斷延續、給付不斷產生、總給付數量不斷增加的過程,由此,合同的履行情況與時間的延續關系密切。時間持續,合同關系也持續,并不斷產生權利義務,如果合同沒有約定期限的話,合同關系并不會隨著每次新給付的履行而自然終止,即使約定有期限的繼續性合同中,在期限屆滿之前,給付會不斷產生,合同也并不自然終止,這樣會使合同當事人長期承受合同的約束,必須針對繼續性合同的這種特點,賦于當事人以適當的救濟權利,來平衡當事人之間可能出現的權利失衡。
繼續性合同的這種性質,延伸出其一個顯著的特點即強調當事人之間的信賴。
由于時間及給付的持續新生,合同雙方需要維持一種長期穩定的合同關系,從而要求彼此之間良好的和睦相處以及屬人性的信賴。債務人履行債務,必須依據合同的本旨,持續地、盡力地履行其債務。因此,當事人之間的信賴和依附關系也就比一時性合同更為明顯。在這樣一種合同關系中,更需要堅守和強化誠實信用原則來保障合同利益的均衡,我國合同法以一時性合同為標準而制定,除了少數一些原則性規定通用于一時性合同和繼續性合同外,在很多特殊場合并沒有直接可能引用的法律條文,但依據誠實信用原則作出合乎邏輯、合乎體系的解釋不失為一良策。
二、繼續性合同權利義務的終止
在繼續性合同中,由于時間因素對給付的范圍起著決定性的作用,當事人未約定期限或存在長期的合同期限,使得當事人須承受長時期履行義務的負擔,對當事人的意思自治及活動自由有束縛之虞,所以有必要對繼續性合同的時間加以一種限制,以平衡合同各方的利益。在繼續性合同中,對時間上的限制體現為自始約定、嗣后約定或一方行使終止權使合同僅向將來消滅。其中雙方約定終止合同履行的,系當事人意思自由,應予尊重;應予重視的是一方在何種情景下始有權單方行使終止合同的權利。
相對于一時性合同而言,合同自由因素在繼續性合同中體現的較少。由于繼續性合同履行時間較長,經常有一些情事的發生是當事人在訂立合同之初所不能預見的,這在無形當中,提高了合同履行的風險;另一方面,繼續性合同所持續的時間越長久,當事人之間信賴和依附關系就越為突出和明顯,因此也就更加強調當事人之間互負忠實的義務。所以,當出現履行風險或依賴基礎喪失且雙方又無法達成一致時,有必要賦于單方終止合同的權利。
如果合同一方僅僅因為不想再受合同的長期束縛而欲終止合同,則須通過一定的程序行使該權利,以保證合同另一方的權利不受突然的變故而致損害。設計了兩項規則:一是普通終止權的行使須定有期限,或為約定,或為法定,即在行使終止權時得事先通知對方,給對方合理的、必要的準備時間。 二是當相對方因終止權人行使終止權而遭受損害時,享有請求損害賠償的權利。
三、繼續性合同與現行法相關規定的協調
繼續性合同與現行法的協調,實際上就是以一時性規定為主的現行法,如何最大限度地容納繼續性合同的原則,以保護繼續性合同中雙方當事人的利益平衡。
(一)我國現行法的相關規定。
我國現行的《民法通則》及《合同法》中均無區分合同解除與合同終止,而是用解除制度涵蓋了合同終止的相關規定。合同終止發生原因的范圍要寬于合同解除。《合同法》第94條規定了合同法定解除的原因,分為不可抗力、債務不履行以及法律規定的其他情形;而終止事由則更加廣泛,其發生原因為履行、解除、抵消、提存、免除、混同,以及法律規定或者當事人約定終止的各種情形,并且不以合同目的的實現與否作為衡量標準。同時,上文論述在終止制度中還存在著隨時終止的應用,在繼續性合同中,當事人可以隨時行使終止權,但應給對方當事人合理的、必要的準備時間。這一點在合同法分則中有所體現,但遺憾的是,立法者沒有用“終止” 一詞,而是用“解除”一詞涵蓋了“終止”的含義,如《合同法》第232條不定期租賃的解除、第233條承租人的解除、第376條保管物的隨時領取、第391條倉儲物的隨時提取等。
(二)現行法框架內的解決之道。
由于我國合同法沒有規定合同終止制度,繼續性合同的終止需要通過合同解除制度來實現。《合同法》第97條沒有明確規定是否適用繼續性合同,如果根據“履行情況和合同性質”將其解釋為適用,那么本條恢復原狀顯然不適用繼續性合同,關鍵是采取其他補救措施到底是何意?這便給合同的適用留下了很大的空間,顯然立法不夠精確,而只能依據誠實信用原則,做出合乎邏輯、合乎體系的解釋。
合同解除的本旨是使合同發生自始不存在的效果,但在我國合同法理論中,因顧及繼續性合同的特點,通說一般認為若合同為繼續性合同時,解除效力僅面向將來發生效力,從而使合同解除制度在我國法上兼具合同終止的功能。
合同一方僅僅因為不想再受合同的長期束縛而欲終止繼續性合同,若該合同系有名合同, 如租賃合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、承攬合同等,可以直接適用合同法分則;若是和這些合同性質相近的合同,也可以參照適用。此種單方解除權在合同法總則中無規定,故在我國其不能普遍適用于繼續性合同。如果因信賴基礎的喪失,合同一方想終止繼續性合同,可視依賴基礎喪失的原因,如對方反復的瑕疵履行、遲延履行等,均可納入《合同法》第94條的范圍通過合同解除來解決,但喪失依賴基礎的事由并不能全部被《合同法》第94條所涵蓋。從而可以看出,雖然通過將合同法中合同解除制度予以解釋適用于繼續性合同的終止,但仍有削足適履之不便,仍會有范圍上的局限。
通過上文的闡述,本文開篇的案例也就不難解決,合同履行的前三個月中,A的履行幾乎每次都是瑕疵履行,且經A改進處理技術后仍不見效,B公司有足夠的理由對其喪失信賴,且喪失依賴的責任也在A一方,故B公司完全有權利終止合同的履行,即以《合同法》第94條主張解除合同,該解除于解除通知到達A時面向未來發生效力。
(作者單位:浙江省上虞市人民法院)
注釋:
王澤鑒.債法原理》(第一冊.中國政法大學出版社,2001年版,第132頁。大陸法系鮮有立法例對繼續性合同規定,學者間對繼續性合同的概念、范圍等也有分歧,要準確定義繼續性合同是非常困難的,本文采用王澤鑒教授的定義,一是此定義充闡釋了時間因素在繼續性合同中的重要地位,二是該定義范圍較廣,便于解釋歸納新類型合同,具有一定的開放性。
王澤鑒.債法原理.(第一冊).中國政法大學出版社,2001年版,第132頁。
贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人,受贈人表示接受贈與的合同。
贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。
贈與合同成立之后的一定期限內,贈與人基于自身利益的保護,可以任意撤銷贈與合同。
根據該條的規定,說明贈與合同的贈與人可以在一定條件下行使撤銷贈與行為的權利。
(1)贈與人可以行使贈與撤銷權,但是具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同中,贈與人的撤銷權受到禁止,即贈與人在這些贈與合同中沒有撤銷權。
(2)贈與人行使撤銷權的時間界限是贈與財產的權利發生轉移之前,即在贈與合同成立之后,贈與財產或贈與憑證沒有交付之前,或者法定必須辦理有關的登記等手續辦理之前,贈與人可以行使任意撤銷權。
經過公證的贈與合同,贈與人沒有任意撤銷權。
這主要是考慮到,在現實生活中,有些單位和個人出于種種目的,對于救災、扶貧等社會公益表示愿意向災區和貧困地區無償捐贈錢物等,但事后并未真正兌現,在社會上造成一定的負面的影響。對于具有道德義務性質的贈與,因為當事人之間有更深的道義上的情感,如果贈與人任意撤銷贈與,則與其原贈與目的相悖,所以在這種情形下,贈與人也不能行使任意撤銷權。
因此,經過公證的贈與,如果贈與人不交付贈與的財產的,受贈人可以要求交付。
相關法律法規
合同法第一百八十六條規定“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,不適用前款規定。”
第一百八十條規定“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,贈與人不交付贈與的財產的,受贈人可以要求交付”。依據上述法條的規定,一般的贈與合同,贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與,但經過公證的贈與合同,贈與人贈與財產的權利轉移之前不可以撤銷贈與。如果股東到期不實施股權激勵,你可以要求其交付股權。另外需要提醒的是,根據公司法的規定,股權變更應記載于公司的股東名冊之上,并應當到工商行政管理部門辦理變更登記。
相關案例
【案情】
吳雄根今年63歲,與前妻育有兩個女兒。20xx年4月前妻去世,老人通過公證把房產贈與大女兒,并過戶到受贈人名下,但老人一直居住在里面。為照顧老人起居,大女兒又請來了一個保姆。但沒想到的是,過了一個月,保姆與吳雄根結婚了,并想要回房產轉贈給保姆。女兒不同意,老人訴諸法院。
【分歧】
經公證的贈與合同是否可以撤銷?
第一種觀點認為老人還居住在房產內,雖其贈與合同經過公證,但老人仍可要回房產。
第二種觀點認為老人的贈與合同已經公證,且過戶。因此贈與合同不能撤銷。
【評析】
[重點解析]
1.前面學習過的有效合同的四個條件有哪些?我們回憶一下:
(1)合同當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力;
(2)合同當事人意思表示真實;
(3)合同不違反法律或者社會公共利益;
(4)具備法律、行政法規規定的合同生效必須具備的形式要件。
2.當所簽訂的合同不完全符合這些條件的時候,就屬于可變更、可撤銷的合同。這樣的合同可能有三個結果:
(1)是被撤銷,合同的效力歸于消滅。
雖然法律規定撤銷權只有兩種方式,但是在實踐中這種方式困難重重,對行使方式呈現出多元化的方式,分別是意思表示、訴訟或仲裁。
(一)以意思表示的方式為之
意思表示的方式是指撤銷人將撤銷贈與合同的意思表示給合同的另一方。根據意思表示的三要素:目的意思、效果意思、表示行為,我們認為只要這三者具備就意味著行使了撤銷權,達到了撤銷贈與合同的目的。《德國民法典》第一百四十三條第一款規定“以向撤銷相對人作出的意思表示進行撤銷”。此外,日本、荷蘭也有相關的以意思表示行使撤銷權的規定德國學者認為,撤銷權的意思表示系屬不要式,無需具備特別的形式,但須以受領的意思表示為之。這種形式方式的有效前提是對方受領,如果對方拒絕受領,不論是書面或是口頭,都很難在后來的糾紛中形成有效的證據。我們認為撤銷權是形成權的一種,而形成權是一種單方意思表示就可以實現的權利,那么當然允許當事人以意思表示的方式來行使贈與合同的法定撤銷權。拉倫茨教授也說過,“撤銷權人只要他的撤銷表示中表明了他不想使其原來的意思表示發生效力即可”再者,私法中有“法無明文規定即自由”的原則,主張“意思自治”,在合同法中并非禁止以意思表示行使撤銷權,況且撤銷權的行使就相當于當事人協議解除合同,當然有理由相信可以以意思表示的方式行使撤銷權。但是,我們應該注意,贈與合同的撤銷一般事關重大,從相對人合法權益保護角度來說,撤銷權人在以意思表示方式行使撤銷權時,應該告知對方法定撤銷理由。
(二)以訴訟或仲裁的方式為之
訴訟或仲裁的方式主要指撤銷權人向法院提起撤銷之訴或者向仲裁機關提起撤銷贈與合同的請求,在法定機關做出相應的確認之后,才發生撤銷的效果。采取這種方式的主要是俄羅斯、法國等國,但主要的撤銷事由是欺詐、暴力、威脅等法律行為。我國《合同法》也采用這種立法體例,而贈與合同的三個法定事由并沒有與立法中的撤銷理由相吻合。這會造成贈與合同法定撤銷權的行使方式的法律空白,但是根據一般法理,任何權利的行使糾紛的解決,當事人均可向法定機關提求。同時,對于這種贈與合同的重大事由,具體內涵可能不確定,很容易引起爭議。在這種情況下,需要通過訴訟或仲裁程序對合同撤銷權進行控制。但是需要注意的是,通過訴訟或仲裁方式行使贈與合同的法定撤銷權,會給當事人增加經濟成本,花去更多的時間和精力。如果在意思表示之下就可以行使撤銷權,而要求當事人以訴訟或仲裁的方式強制當事人為之,顯得不合理,而且要求采取這種方式必須考慮除斥期間。除斥期間的計算和訴訟較長的過程相結合,可能不利于當事人。再者,這種方式與我國“厭訟”的法律文化相背,很難被民眾接受。除此之外,有學者主張臺灣地區的意思表示為主,訴訟例外的方式,對財產行為一般采用意思表示行為,對涉及身份行為,例如撫養義務,有關識別問題只能通過司法行為,所以通過訴訟或仲裁行為。當然這種方式比我國的立法體例更加科學,但是遇到既涉及財產又有身份行為,這種規定就會遇到難題。
二、完善我國贈與合同法定撤銷權的舉措
在對我國現行的行使方式進行分析之后,發現我國法律規定并不完善,實踐中的行使方式也不乏有漏洞,基于此我提出公證和律師見證兩種方式,以實現形式方式的多元化,彌補行使方式的單一和不足。
(一)通過公證的方式行使
由于贈與合同一般涉及到的利益重大,而且關切到雙方當事人的切身利益。僅僅意思表示行使撤銷權,容易造成糾紛,引發訴訟,而且受到除斥期間的約束,將會對當事人的舉證造成一定的難度,不利于糾紛的解決,也使得撤銷權難以行使。撤銷權的行使肯定是一種法律行為,而且在公證法十一條也規定了可以公證的事項。根據《公證法》第二條規定:公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證具有法定、中立、獨立性,所以我們認為可以把公證引入贈與合同的撤銷權。因為公證具有比一般方式更高的效力,這種高效力的行為可以撤銷雙方合意形成的贈與合同,而且我國也有在遺囑中規定公證遺囑可以撤銷其他遺囑,公證書一般可以直接作為證據使用,所以我們認為通過公證可以有效形式贈與合同的撤銷權。尤其在現在的一些房屋等不動產的贈與中撤銷中,由于涉及到變更登記等程序,抑或是對方當事人不予接受,鑒于公證的方式具有較高的效力,這種方式有利于維護撤銷權人的合法利益。
(二)通過律師見證的方式行使