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民法典的溯及力范文第1篇

基金項目：國家社會科學基金重大項目“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”，項目編號：14ZDC008

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）04-0084-06

在我國近代民事立法中，有一個對照鮮明的現象，即1949年之前的民法典或者草案大多規(guī)定法例規(guī)則，而1949年之后，不論是歷次民法草案還是《民法通則》以及2002年民法草案，都沒有規(guī)定法例規(guī)則。在制定民法典總則編時應當進一步討論這個問題，確定是否應當規(guī)定法例規(guī)則。本文對此采肯定意見。

一、法例的概念及民法總則規(guī)定法例的作用

在我國民法百年發(fā)展史上，《民國民法》第一章規(guī)定了法例。其第1條規(guī)定了“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣;無習慣者，依法理”;第2條規(guī)定了“民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限”。向前推展，《民國民律草案》沒有規(guī)定法例，是從“人”的規(guī)定開始的;再之前的《大清民律草案》則規(guī)定了法例，主要內容是三條：第1條規(guī)定“民事本律所未規(guī)定者，依習慣法;無習慣法者，依法理”;第2條規(guī)定“行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法”;第3條規(guī)定“關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意”。向后推展，“民法”沒有規(guī)定法例，關于通則的規(guī)定中有兩個條文屬于法例：第1條規(guī)定“關于民事，法令無規(guī)定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理”;第2條規(guī)定“權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之”。再向后，即現行《民法通則》沒有規(guī)定法例，2002年民法草案也沒有對此作出規(guī)定。

在各國民法典中，盡管沒有明文規(guī)定稱之為“法例”，但大多數民法典都有關于法例即法律適用規(guī)則的內容。在我檢視的20部外國民法典中，明確規(guī)定法例內容的有10部，即法國、瑞士、韓國、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奧地利、智利以及紐約州民法典草案;規(guī)定有相關內容的4部，即路易斯安那民法典、俄羅斯聯邦、越南和蒙古國;完全沒有規(guī)定的6部，即朝鮮、埃塞俄比亞、巴西、加拿大魁北克、德國和荷蘭。再加上我國《澳門民法典》對此作了規(guī)定，在21部民法典（包括草案）中，規(guī)定法例內容的有15部，沒有規(guī)定的為6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲協教授在他的《民法要義》中說：“法例者，民法適用之通例也。現行民法法例章，計五條，不特于全部民法，可以適用，基民法法典以外之各種民事特別法規(guī)，亦應受其支配”，“關于現代民法事上之基本原則，如權利濫用之不受保護，行使權利與履行義務之應依誠實與信用方法，善意第三人之應受保護，與夫法院裁判，須一本公平觀念。凡此諸端，頗有規(guī)定于法例中之必要”[1]（P57）。所謂通例，一是指一般的情況，常規(guī)，慣例，二是指較普遍的規(guī)律。[2]（P1303）因而法例即民法適用的通例，或者稱之為民法適用的一般規(guī)則。

民法總則規(guī)定民法適用的一般規(guī)則，是大多數民法典總則編的編纂通例，其價值是在司法實踐中用以指導民法的具體適用。

為什么我國第一部民律草案和第一部民法典，在規(guī)定法律適用規(guī)則時使用國外沒有使用過的“法例”概念呢？梅仲協教授指出：“法例一語，由來舊矣。李悝法經，稱為具法，魏因漢律，改具律為刑名第一。晉賈充等增損漢魏律，于魏刑名律中，分為法例律。宋齊梁及后魏，因而不改。爰至北齊，并刑名法例為名例，后周復為刑名，隋因北齊，更為名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同稱謂，都是指法律適用的一般規(guī)則，最早使用法例者為魏律，及于后世五代律令。可見，我國第一部民律和第一部民法設置“法例”章，源于我國法律的傳統(tǒng)，實在是我國民法的特色，是源于中國、發(fā)展于中國的典型中國特色。

但是，100多年來我國民事立法的這一中國特色，被1949年以后的民事立法所中斷。不僅在1950年《婚姻法》中沒有規(guī)定法例，即使在1986年《民法通則》以及2002年民法草案中，也都沒有規(guī)定法例。其后果是，直至今天的民事司法，絕大多數民事法官不敢引用習慣或者法理作為補充民事立法不足的法源作出判決，經常出現法院對沒有法律明文規(guī)定的民事糾紛案件推出門了事的情形。這樣的現象不能再繼續(xù)下去了。

至于我國《民法通則》和2002年民法草案為什么不規(guī)定法例，沒有看到明確說明。依照我的推測，應當主要是受《蘇俄民法典》的影響，不僅1922年《蘇俄民法典》、1961年《蘇維埃社會主義共和國聯盟及各加盟共和國民法立法綱要》以及1964年《蘇俄民法典》沒有規(guī)定法律適用一般規(guī)則，而且1994年《俄羅斯聯邦民法典》也沒有規(guī)定系統(tǒng)的法律適用一般規(guī)則。這可能是我國《民法通則》以及2002年民法草案沒有規(guī)定法例的主要原因。

二、民法典總則編規(guī)定法例究竟應當規(guī)定哪些內容

與我國民法立法和民法草案對法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建議稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》[3]、王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿及立法理由?總則編》[4]、徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所謂2.0版的《民法典?總則編》建議稿1，都規(guī)定了與法例相關的內容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原則”中規(guī)定，王利明教授稿是在第一章第一節(jié)中規(guī)定為“民事法律規(guī)范的適用”，徐國棟教授稿規(guī)定在“預備性規(guī)定”的“基本原則”中。在本人的建議稿中，直接規(guī)定了“法例”一節(jié)，恢復了我國民法典歷史的中國特色。

民法總則規(guī)定法例，究竟應當規(guī)定哪些內容，先作一些比較法的研究。

（一）其他國家和地區(qū)民法典的規(guī)定

1. 《法國民法典》關于法律適用規(guī)則的規(guī)定比較簡明。第4條：“法官借口法律無規(guī)定、規(guī)定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之。”第5條：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進行判決。”第6條：“任何人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1條規(guī)定：“（1）凡依本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據習慣法裁判;如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”第2條規(guī)定了誠實信用，濫用權利不受保護;第3條規(guī)定善意推定;第4條規(guī)定法官自由裁量權。

3. 《韓國民法典》第1條規(guī)定法律適用規(guī)則，即無法律規(guī)定依習慣法，如無習慣法依法理;第2條規(guī)定信義誠實原則，權利不得濫用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”規(guī)定，法律、條例、行業(yè)規(guī)則、慣例，均為法源;第二章“法律適用”的內容，規(guī)定了法律的效力、法律解釋以及禁止類推原則。

5. 《阿根廷民法典》在“各序題”的第15條規(guī)定：“法官不得借口法律未作規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕裁判。”之后規(guī)定法律解釋，規(guī)定習俗和慣例的適用規(guī)則。

6. 《紐約州民法典草案》第1條規(guī)定了一般性規(guī)定和結構;第2條規(guī)定法律是州主權機關制定的財產與行為規(guī)則;第4條規(guī)定習慣法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一編“法律、法律之解釋及適用”，第1條規(guī)定法律是法之直接淵源，第2條規(guī)定判例，第3條規(guī)定習慣，第4條規(guī)定衡平原則;第二章“法律之生效、解釋及適用”，第8條規(guī)定法院不得拒絕審判，不得借口排除法律的適用，第9條規(guī)定法律解釋，第10條規(guī)定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通則”第1條規(guī)定基本原則，私權必須適合公共福祉，權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之，權利不得濫用;第2條規(guī)定本法須以個人的尊嚴及男女兩性平等為宗旨解釋。

9. 《奧地利普通民法典》序編第6條及以下規(guī)定法律解釋，第9條規(guī)定法律保持其效力，法律規(guī)范的其他形式，第10條規(guī)定習慣，第11條規(guī)定省的法規(guī)，第12條法院判決。

10. 《智利共和國民法典》“序題”第一節(jié)“法律”，第1條規(guī)定法律的界定;第2條規(guī)定習慣僅在被法律承認的情況下構成法律;第3條規(guī)定法律的解釋原則;第4條規(guī)定特別法規(guī)定優(yōu)先于本法典而適用;第5條規(guī)定法院應當向總統(tǒng)匯報法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首編第一章“總則”，規(guī)定法律淵源是立法和習慣，規(guī)定了法律的溯及力、效力;第二章規(guī)定法律解釋;第三章規(guī)定法律沖突。

12. 《俄羅斯聯邦民法典》總則編第3條規(guī)定民事立法和含有民法規(guī)范的其他文件即特別法，第5條規(guī)定交易習慣的效力，第6條規(guī)定民事立法的類推適用。

13. 《越南民法典》第14條規(guī)定：“在法律無規(guī)定且當事人各方未約定的情形，可適用習慣或類似的法律規(guī)定，但不得違反本法典規(guī)定的原則。”

14. 《蒙古國民法典》第2條規(guī)定“民事法律規(guī)范”，第1款規(guī)定民事法律規(guī)范的范圍，第2款規(guī)定法院不得適用違反憲法、本法典的基本原則的其他法律，第4款規(guī)定民事立法無溯及力。

（二）我國歷史上的民法及草案的規(guī)定

在我國歷史上的民法草案以及民法典中，規(guī)定法例的情況是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1條規(guī)定，民事本律所未規(guī)定者，依習慣法，無習慣法者，依條理;第2條規(guī)定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法;第3條規(guī)定，關于權利效力之善意，以無惡意之反證者為限，推定其為善意。《民國民法》第一章“法例”，第一條規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理;第2條規(guī)定，民事所適用習慣，以不背于公共秩序或者善良風俗者為限。“民法”第一章總則第1條規(guī)定，關于民事，法令無規(guī)定之事項，依習慣法;無習慣法者，依條理;第2條，權利之行使及義務之履行，須以誠實且從信義為之。我國澳門特別行政區(qū)現行《澳門民法典》對此規(guī)定的內容較多，包括法源、習慣之法律價值、衡平原則之價值等。

（三）我國學者編纂的民法典草案建議稿有關法例的規(guī)定

梁慧星教授主持編纂的《中國民法典草案建議稿》，第8條規(guī)定了禁止權利濫用原則;第9條規(guī)定法律適用規(guī)則：“民事關系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應當優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。”

王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》總則編第一章“一般規(guī)定”第二節(jié)規(guī)定“民事法律規(guī)范的適用”，相當于法例，第9條規(guī)定：“對于民事糾紛案件，人民法院不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理或者裁判。”第10條規(guī)定：“對同一法律關系，法律中的新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。但法律事實發(fā)生之時舊法尚不失效，且更有利于保護當事人權利的，仍從其規(guī)定。”第11條規(guī)定：“對同一法律關系，本法和同位階的其他特別法律都有特別規(guī)定的，應當優(yōu)先適用其他特別法律的規(guī)定;本法的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”第12條規(guī)定：“本法和其他法律都沒有規(guī)定的，應當依據習慣;沒有習慣的，依據本法確定的基本原則參照法理處理。”“前款所稱習慣，不得違背法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定以及公序良俗原則的要求。”“依據本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機關應當在裁判文書中就所依據的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明。”

徐國棟《綠色民法典草案》第一題“預備性規(guī)定”第二章規(guī)定“基本原則”，第12條規(guī)定了法律補充原則：“法官審理民事案件，有法律的適用法律，無法律的，依次適用如下法律補充淵源：1.習慣;2.事理之性質;3.法理;4.同法族的外國法。”

（四）比較法研究結論

綜合比較起來，在民法總則中有關法例的規(guī)定，有以下幾點特別值得重視：

第一，在大多數民法典中，都規(guī)定了法例或者法律適用規(guī)則。事實上，這是民法總則必須規(guī)定的內容，用以指導法院在司法實踐中具體適用民法以及其他民法特別法，對案件進行裁判。而法例的稱謂為我國民法所特有，繼受中國古代法律的概念，具有中國特色。我國學者建議稿雖然不都稱之為法例，但都規(guī)定了相應的內容，意見是一致的。

第二，在法例的具體規(guī)則中，最為重要的是關于法源的規(guī)定，即規(guī)定民法的表現形式，特別是要規(guī)定數種法源適用的先后順序，即有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理。這是說，民法之淵源為二，一是制定法，二是非制定法，后者包括習慣法和法理。[6]（P25）目前在我國民事立法中，最為缺少的法例就是這個規(guī)則。對此，各部民法典建議稿的意見也是一致的。

第三，法例規(guī)定對法官自由裁量的限制，明確法官不得借口法律未作規(guī)定，不明確或者不完備而拒絕裁判。更為甚者，《法國民法典》第4條還把拒絕審判規(guī)定為犯罪行為，對拒絕審判的法官予以刑事追訴。法國最高法院第三民事庭1970年4月16日認為，兩人各自都主張對一宗不動產享有所有權，法官在承認該財產必定屬于其中一人的情況下，不得借口任何一方當事人都不能證明其權利的占先地位，并且鑒定資料也不能證明將證書適用于該土地，進而一并駁回雙方當事人的訴訟請求，屬于拒絕審判。[7]（P32）對此，我國民法建議稿多數意見一致。

第四，有些民法典規(guī)定了其他一些民法適用規(guī)則，例如公序良俗原則、法律沖突的法律適用，法律解釋規(guī)則等。對此，應當根據我國立法習慣，在民法總則中分別規(guī)定于法律原則或者法律解釋部分之中。

三、我國民法典總則編應當規(guī)定法例及規(guī)定的主要內容

（一）我國民法典總則編應當在“一般規(guī)定”中規(guī)定法例規(guī)則

法例，為全部法則的總括規(guī)定，為適用于民法全部的法則，應規(guī)定于第一編的編首。民法若無法例的規(guī)定，而以應規(guī)定的法則分列于民法各編中，組織上固不完備，即有總括的規(guī)定，其位置不列于第一編的編首，系統(tǒng)上亦有欠缺。[8]（P79）這一論述說得十分精當，表達了民法總則編應當規(guī)定法例，且應當規(guī)定在總則編“編首”的必要性和確定性。

反觀1949年以后的我國民法，無論是草案還是《民法通則》，都沒有規(guī)定法例，將我國西法東漸以來確立的、具有中國特色的民法法例制度棄之如敝屣，十分可惜。正是由于立法沒有規(guī)定法例，使我國民事司法無視于法律適用的基本原則，絕大多數法官不敢適用習慣法，更不敢適用法理以補充立法之不足，卻敢于以法律無明文規(guī)定而拒絕審判。如果我國《民法通則》規(guī)定了民法的法源及適用順序，規(guī)定了法官不得拒絕審判的原則，就不會出現目前大量存在的“告狀難”問題。同時，關于民法規(guī)范在發(fā)生沖突時的法律適用規(guī)則，在法官中基本上是口口相傳，并無法律依據，如果明確規(guī)定了法律沖突適用規(guī)則，也不會出現較多的法律適用錯誤。

因此，本人強烈建議，我國民法典總則編必須在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定法例，將民法適用的一般性規(guī)則公之于眾，既便于法官適用法律，也便于當事人依法行使權利，對抗法院的拒絕審判行為，還便于人民群眾監(jiān)督法院依法裁判。

（二）我國民法典總則編在法例部分應當規(guī)定的主要內容

1. 法源及適用順序

法源指法的淵源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特別法。但是，市民社會的民事生活極其廣泛，即使制定了再復雜的民法典，也無法囊括所有的民事現象，故必須對民法規(guī)范不足部分補充其他法源，以適應市民社會的實際生活需要。因此，民法法源就不僅指制定法，也包括習慣法和法理即非制定法。只有這樣，才能夠保障當事人的民事權利得到充分而必要的保護，不至于被置于法院的大門之外。民法典總則編規(guī)定法例，首先就要規(guī)定法源及適用順序：“人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據本法制定的其他法律中的民事法律規(guī)范進行;法律沒有規(guī)定的，依照習慣;沒有習慣的，依照法理。”

民法典總則編作出這樣的規(guī)定并不存在大的障礙，因為《物權法》就規(guī)定了相鄰關系應當適用習慣法填補法律空白的規(guī)則1，《合同法》規(guī)定了交易習慣可以作為裁判依據。2在司法實踐中，引用習慣法和法理作為裁判依據者，并不鮮見。最為典型的，就是江蘇法院在裁判人體冷凍胚胎權屬爭議案，一審判決和二審判決對人體冷凍胚胎的法律屬性，都適用法理予以確定。3

2. 法院不得拒絕裁判

法官不得拒絕裁判民事案件，是各國民法典規(guī)定法例的一般性規(guī)則，具有重要意義。自《法國民法典》于1804年規(guī)定了這個法律適用原則之后，受到普遍重視，為多數國家的民法典所采納。法國法院認為，拒絕審判不僅是指拒絕“回答”（由當事人提出的）訴訟請求，或者怠于審理已經達到審理狀態(tài)（審判階段）的案件，而且從更廣泛意義上說，還統(tǒng)指國家沒有盡到司法保護個人（權利）之責任的所有情形。[7]（P32）這樣理解，法官不得拒絕裁判原則的含義顯然更為寬泛。

法官不得拒絕裁判原則的法律基礎，在于民法已經確認了民法的法源及適用順序。既然如此，法官就沒有理由拒絕當事人要求法院裁判的理由，必須作出裁判，否則就是法官或者法院違反職責。

這樣的法律適用原則，對于我國司法實踐具有更為重要的意義，因為我國法院的拒絕審判行為比較常見，更需要這樣的規(guī)則予以規(guī)范。由于我國是法院獨立審判，因而不應當稱為法官不得拒絕裁判，而應稱為法院不得拒絕裁判。故我國民法典總則編應當規(guī)定：“對于民事案件，人民法院不得以法律沒有明文規(guī)定為由，拒絕受理或者裁判。”

3. 法律的適用方法

規(guī)定民事法律的適用方法涉及兩個問題：一是出現法律沖突時的法律適用方法，二是總則性規(guī)定的適用方法。對此，民法典總則編應當分別規(guī)定法律適用方法。

首先應當規(guī)定，當出現新法與舊法規(guī)定不一致、特別法與一般法規(guī)定不一致的法律沖突時，必須明確法律適用規(guī)則，否則就會出現法律適用的混亂。民法典總則編應當規(guī)定，對于同一法律關系，新法與舊法的規(guī)定不一致的，應當適用新法的規(guī)定;同位階的特別法與一般法不一致的，應當適用特別法的規(guī)定。這就是所謂的新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則。

其次應當規(guī)定，在民法分則以及其他民事法律規(guī)范中具體規(guī)定闕如時的法律適用方法，即民事法律規(guī)范有具體規(guī)定的應當適用具體規(guī)定，沒有具體規(guī)定的，應當適用民法總則的一般規(guī)定。例如，對于被繼承人遺留的人體冷凍胚胎，如果繼承法編沒有明文規(guī)定其為遺產，就應當適用民法總則編關于人體變異物屬于特殊物的規(guī)則，確認其為遺產，其繼承人有權予以繼承。1

民法典的溯及力范文第2篇

關鍵詞：公平責任/《民法通則》第132條/分擔責任

《物權法》頒布之后，《侵權責任法》的起草已經提上日程，公平責任的取舍和立法模式，牽涉到侵權責任的歸責原則、責任構成、責任形態(tài)和賠償數額的確定，是不能回避的理論問題。根據筆者的觀察，不但學者難以就公平責任的概念、理論和取舍達成基本共識，實務中也存在適用標準和范圍不明確的問題。[1]我國《民法通則》第132條的規(guī)定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責任到底是如何成為我國侵權法上獨具特色的規(guī)定，本身就值得認真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎。本文試圖對公平責任的來龍去脈作初步的考察。

一、公平責任的源流與類型

公平責任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對兒童和精神病人的侵權行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構成責任的充足理由。這種受自然法觀點所影響的理論認為，某個窮人不能承受由某個萬貫家財的精神病人對其造成的嚴重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規(guī)定。[2]從各國體現公平原則的立法例來看，廣義的公平責任條款根據實際的作用，可以分為以下三種類型：

首先是特殊侵權責任類型，即在特殊侵權行為類型中適用依據公平原則減輕賠償責任，適用范圍受到法律明文規(guī)定的列舉性限制。這是主流類型，各國立法例主要適用于在受害人不能從對無責任能力人負有監(jiān)護責任的人那里獲得損害賠償的情形。如源于1881年《瑞士債法典》第58條的現行1911年《瑞士債務法》第54條[無行為能力人的責任]第1款規(guī)定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔部分或者全部因其造成的損害賠償責任。”[3]《德國民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務]規(guī)定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據第827條，第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負責任的人，在不能向有監(jiān)督義務的第三人要求賠償損害時，仍應當賠償損害，但以根據情況，特別是根據當事人之間的法律關系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養(yǎng)義務所必需的資金為限。”1942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導致的損害]第二款規(guī)定：“在負有監(jiān)護義務之人不能賠償損害的情況下，法官得根據雙方當事人的經濟條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）。”我國臺灣地區(qū)民法典第187條第3、4款規(guī)定：“如不能依前二項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償。”“前項規(guī)定，于其它之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。”

其次是減輕賠償責任類型。本類公平責任的實質，是依據公平原則，在特定情況下對侵權損害賠償責任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權力－1．不知過犯）規(guī)定：“（1）如果導致責任的過犯是處在不知其行為的過錯性質狀態(tài)的人實施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當事人各自的財務狀況和過犯的行為人的賠償損害責任的后果。”《俄羅斯民法典》第1083條第3款規(guī)定：“法院可斟酌致害公民的財產狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外。”《蒙古民法典》第394條第1款規(guī)定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時，可參斟酌加害人的財產狀況減輕其承擔的責任。”

最后一類是一般侵權責任基礎類型。該類的主要特點是規(guī)定了具有普遍適用性的公平責任條款，條文自身就可以單獨作為承擔侵權責任的依據，我國的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點。

二、比較法上公平責任作為一般侵權責任基礎的立法嘗試

民法典的溯及力范文第3篇

一、關于被宣告死亡人死亡的時間

第36條 被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期……。

［瑕疵分析］ 自然人死亡作為一種法律事實，將引起財產繼承發(fā)生、合同義務消滅及婚姻關系終止等法律后果；死亡時間即為這些法律后果發(fā)生的時間。宣告死亡為自然人死亡的一種，這便致使被宣告死亡人死亡的時間在法律上極具意義。依《民法通則》第23條，對下落不明達法定期限的自然人可以經其利害關系人申請由人民法院以判決方式宣告其死亡；但對于被宣告死亡人死亡的時間該法卻沒有規(guī)定。《意見》本條將這一判決宣告的時間規(guī)定為被宣告死亡人死亡的時間。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它使得對于被宣告死亡人死亡的時間可以由利害關系人來決定。例如：某利害關系人如欲使某自然人在下落不明十年后死亡，其可以在該自然人下落不明九年后的某天才向人民法院申請宣告其死亡；倘若前者如欲使后者在下落不明二十年后死亡，則其可以在后者下落不明十九年后的某天再向人民法院申請宣告其死亡（依《民事訴訟法》第168 條人民法院受理宣告死亡的申請后應當經過一年的公告期才能作出宣告死亡的判決-筆者注）。如果真是這樣，無論從哪一個角度看都顯得極不嚴肅。第二，它將被宣告死亡人死亡的時間統(tǒng)一規(guī)定為某一個時間，從而忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況以及與此有關的該人在生理死亡時間方面所可能存在的差異。具體地講，倘若某一被宣告死亡人已經生理死亡，該人如果是在一般情況下下落不明，其生理死亡只可能發(fā)生在其下落不明之后的某一時刻；該人如果是在戰(zhàn)爭期間下落不明，其生理死亡則可能發(fā)生在這一期間中的任何時刻；該人如果是在意外事故中下落不明，其生理死亡極有可能與這一事故同時發(fā)生。正是此點，決定了法律必須針對被宣告死亡人下落不明的不同情況對其死亡時間作出不同的規(guī)定。

［補救措施］ 對于本條可結合《民法通則》第23條并借鑒《日本民法典》第30、31條而修改為：“被宣告死亡的人，其下落不明滿四年之日為其死亡的日期；但如果其是在戰(zhàn)爭期間下落不明，戰(zhàn)爭結束之日為其死亡的日期，如果其是在意外事故中下落不明，意外事故消失之日為其死亡的日期”。

附：《日本民法典》第30條

（一）不在人于七年間生死不明時，家庭法院因利害關系人的請求，可以實行失蹤宣告。

（二）臨戰(zhàn)場者、在沉沒的船舶中者及遭遇其他致死亡危難者，于戰(zhàn)爭停止、船舶沉沒或危難消失后，于一年間生死不明時，亦同。

第31條 依前條第（一）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于前條第（一）款的期間屆滿時死亡。依前條第（二）款規(guī)定受失蹤宣告者，視為于戰(zhàn)爭停止、船舶沉沒或危難消失時死亡。

《民法通則》第23條實際規(guī)定：公民在一般情況下下落不明滿四年，利害關系人可以向人民法院申請宣告其死亡。

二、關于隱名合伙人的債務清償責任

第46條 公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營、勞動的，……視為合伙人。

［瑕疵分析］ 隱名合伙是指以由兩方以上當事人約定一方僅對他方的經營活動出資并分享由該項經營所生收益為內容的合伙。在這種合伙存續(xù)期間，一部分合伙人既出資又參加經營，其為出名營業(yè)人；另一部分合伙人則僅出資而不參加經營，其為隱名合伙人。《民法通則》沒有規(guī)定隱名合伙；《意見》本條卻通過將只向合伙出資而不參加合伙經營的人確定為合伙人的方式將隱名合伙合法化。這一規(guī)定的缺陷在于：它沒有對隱名合伙人的債務清償責任作出有別于一般合伙人之同一責任的規(guī)定，致使對前者的這一責任只能適用于《民法通則》第35條關于后者之同一責任的規(guī)定；依此規(guī)定，隱名合伙人與一般合伙人一樣，也應當對合伙債務承擔無限連帶責任。但從公平合理角度看，由于隱名合伙人畢竟沒有參加合伙經營，故其對合伙債務的清償責任顯然應當被限定在其出資范圍內，并且還不能要求其對出名營業(yè)人的行為向第三人負責；可見要求隱名合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任實屬不宜。況且在外國法上，隱名合伙人對合伙債務僅須就其出資行為負有限責任已成慣例；（注：參見江平編著：《西方國家民商法概要》，法律出版社1984年版，第243頁。 ）而這一慣例恰恰排斥了隱名合伙人對合伙債務的無限連帶責任。

［補救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第703條、704條制作下述新規(guī)定以作為第二款而增加入其中：“前款所列合伙人對合伙債務以其出資為限承擔清償責任，他對其他合伙人的債務不承擔連帶責任”。

附：《臺灣民法典》第703條 隱名合伙人， 僅于其出資之限度內，負分擔損失之責任。

第704條 隱名合伙之事務，專由出名營業(yè)人執(zhí)行之。 隱名合伙人就出名營業(yè)人所為之行為，對于第三人不生權利義務之關系。

三、關于民事法律行為的默示形式

第66條 一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示……。

［瑕疵分析］ 民法理論將民事法律行為的形式分為明示形式與默示形式，（注：參見佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第250頁。 ）其中的默示意味著當事人通過語言或者文字以外的方式實施民事法律行為。（注：參見李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第122頁。 ）《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定”。由于此條中規(guī)定的“其他形式”包括默示形式，故可以認為它為當事人采取默示形式實施民事法律行為提供了依據。《意見》本條明文規(guī)定對當事人采取默示形式實施的民事法律行為可以予以認可，從而較《民法通則》第56條顯得進了一步。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于雙方民事法律行為，而不能適用于單方民事法律行為；第二，就雙方民事法律行為而言，它只能適用于其中由一方當事人通過明示而對方當事人通過默示所實施的行為，而不能適用于雙方當事人均系通過默示實施的行為；第三，就由一方當事人通過明示而對方當事人通過默示所實施的雙方民事法律行為而言，它也僅能適用于其中與由一方當事人提出的以民事權利要求為內容的明示意思表示相對應的對方當事人的意思表示，而不能適用于與除此而外的由一方當事人提出的以其他任何一種屬于民事方面的要求為內容的明示意思表示相對應的對方當事人的意思表示。

［補救措施］ 對于本條可借鑒存在于由李由義主編的《民法學》和由馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義而修改為：“當事人在實施民事法律行為時，對其內在意思不是通過語言或者文字表示，而是通過其他行為表示，并且對這一行為運用邏輯推理的方法或者按照交易習慣或者生活習慣能夠確定其內在意思的，可以認定為默示”。

附：李由義主編的《民法學》中的默示定義是：“默示形式，是指不通過語言或文字，而以沉默形式成立的法律行為”。（注：參見李由義主編：《民法學》，北京大學出版社1988年版，第122頁。 ）馬原主編的《中國民法教程》（修訂本）中的默示定義是：“默示形式，是指行為人并不直接表示其內在意思，只是根據他的某種行為（作為或不作為）按照邏輯推理的方法或者按照生活習慣推斷出行為人內在意思的形式”。（注：該書由中國政法大學出版社1996年出版，這一定義載于該于第105頁。）

四、關于傳達錯誤的民事行為的效力

第77條 意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負賠償責任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外。

［瑕疵分析］ 表意人的意思表示因傳達人傳達不實而形成的錯誤，在民法理論上稱為傳達錯誤或者誤傳；（注：參見：《中國民法總則》，中國政法大學出版社1997年版，第244—245頁。）故由受傳達人因接受這一傳達而同表意人實施的民事行為，在民法理論上則可以稱為傳達錯誤的民事行為。《民法通則》對傳達錯誤的民事行為的效力沒有作出規(guī)定；但該法第55條卻明確地將“意思表示真實”規(guī)定為民事法律行為所應當具備的一個條件，而傳達錯誤的民事行為對于表意人而言卻明顯地屬于意思表示不真實的民事行為，故這一行為自然不能作為民事法律行為而成立。《意見》本條的缺陷在于：它實際上僅規(guī)定由傳達錯誤的民事行為給受傳達人造成的損失應當由表意人承擔賠償責任，但卻既沒有規(guī)定這一行為無效，也沒有規(guī)定對它可以由表意人撤銷。從審判實踐角度看，人民法院要責令傳達錯誤的民事行為的表意人向受傳達人承擔賠償責任，必須以先將這一行為確認無效或者撤銷為前提。

［補救措施］ 對于本條可借鑒《德國民法典》第120 條而修改為：“意思表示由第三人義務轉達，而第三人由于過失轉達錯誤，致使他人實施了民事行為，對這一民事行為可以由意思表示人撤銷。因意思表示人撤銷這一民事行為或者因第三人過失未轉達給他人造成損失的，由意思表示人負賠償責任，法律另有規(guī)定或者雙方當事人另有約定的除外”。

附：《德國民法典》第120 條意思表示因傳達人或傳達機關傳達不實時，得按第119 條關于因錯誤而為意思表示所規(guī)定的同樣條件而撤銷之。

五、關于附屬物

第87條 有附屬物的財產，附屬物隨財產所有權的轉移而轉移。但當事人另有約定又不違法的，按約定處理。

［瑕疵分析］ 民法理論將財產劃分為主物與從物，（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第235頁。 ）并在這一分類基礎上設計出從物隨主物處分規(guī)則。（注：分別參見史尚寬：《民法總論》，臺灣正大印書館1980年版，第238頁。 ）《民法通則》沒有規(guī)定這一規(guī)則；但由于這一規(guī)則意味著從物所有權原則上隨主物所有權的轉移而轉移，故可以認為《意見》本條所規(guī)定的正是這一規(guī)則，只是由于它用“附屬物”來取代了“從物”從而顯得標新立異。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，附屬物泛指附屬于某一特定財產（主物）的一切物，在這類物中只有那些與該項財產同時使用并在這一過程中對其效益的發(fā)生起著輔助作用的物才是從物；第二，從情理上看，從物所有權原則上隨特定財產（主物）所有權的轉移而轉移無疑具有合理性；但除從物外的其他附屬物所有權原則上也隨特定財產所有權的轉移而轉移，這在某些情況下卻顯得并不合理；例如：一套擱置在住宅內并與之配套使用的家俱便屬于非從物性質的附屬物，但是，當出讓人將該住宅的所有權轉移給受讓人時，如果這一轉移原則上也當然導致那套家俱的所有權也轉移給受讓人，則實屬明顯的不合理。

［補救措施］ 對于本條可借鑒1923年《蘇俄民法典》第25 條第2款而修改為：“有從物的財產，從物隨財產所有權的轉移而轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。

附：1923年《蘇俄民法典》第25條第2款從物，從主物而處分； 但合同或者法律有特別規(guī)定者，不在此限。

六、關于分割共有財產的方法

第91條 共有財產是特定物，而且不能分割或者分割有損其價值的，可以折價處理。

［瑕疵分析］ 共有關系終止時通常會引起對共有財產的分割。存在于民法理論中的分割共有財產的方法有實物分割、變價分割與作價補償三種。（注：參見史尚寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，第152頁。）《民法通則》沒有規(guī)定任何一種分割共有財產的方法。《意見》本條規(guī)定的正是分割共有財產的方法，并且從其內容中不難發(fā)現該條實際上已經將這三種方法全部規(guī)定入其中。這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它只能適用于作為特定物的共有財產，而不能適用于作為種類物的共有財產；由于《意見》中規(guī)定共有財產分割方法的條文僅此一條，故這一缺陷的存在使得對作為種類物的共有財產的分割已無依據；第二，對它所規(guī)定的“折價處理”固然可以理解為其中包括“變價分割”與“作價補償”，但在其中使用前者顯然不像使用后兩者那樣明確；第三，它實際上僅為對屬于特定物范圍內的作為不可分物的共有財產的變價分割與作價補償提供了依據，至于對作為可分物的共有財產能否進行這兩種分割，從其內容中卻找不到答案；第四，它沒有規(guī)定共有人的協議在對共有財產分割方法的選擇運用上所應當起到的作用。

［補救措施］ 對于本條可借鑒《瑞士民法典》第651 條而修改為：“對分割共有財產的方法由共有人協商決定；共有人不能達成協議時，對可分物應當實物分割，如全體共有人都不愿意實物分割則應當變價分割，對不可分物應當變價分割；但如共有人中有人愿意取得實物，可以將共有財產歸其所有，由其向其他共有人作相當于其應有份額的補償”。

附：《瑞士民法典》第651條

（一）共有關系的終止，以分割實物，或自由變賣、拍賣后分割價金，或將全物移付與共有人中一人或若干人，使其向其他共有人補償等方法完成。

（二）共有人對終止共有關系的方法不能達成協議時，應根據法院的命令分割實物；如此方法嚴重減損該物價值，則應公開或在共有人中間拍賣。

（三）實物分割不能均等時，以貨幣進行平均。

七、關于能夠引起債務提存的法定事由

第104條 債權人無正當理由拒絕債務人履行義務， 債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應當認定債務已經履行……。

［瑕疵分析］ 債務提存制度是國家出于維護債務人利益之目的而確立的一項法律制度；根據這一制度，當由于債權人的原因致使債務無法履行時，債務人可以通過將債的標的向有關部門提存而消滅債務。要使國家的這一立法目的全面實現。有關的債務提存制度無疑應當將所有來自債權人方面的能夠致使債務人無法履行債務的原因，全部規(guī)定為能夠引起債務提存的法定事由。這些原因包括：（1 ）債權人無正當理由拒絕接受履行債務；（2）債權人住址不明；（3）債權人下落不明；（4）債權人一時無法確定；（5）債權人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定。《民法通則》沒有規(guī)定債務提存，這種提存由《意見》本條規(guī)定。這一規(guī)定的缺陷在于：它在允許債務提存并承認其具備消滅債務的效力的同時，卻僅將前述五種原因中的第一種規(guī)定為能夠引起債務提存的法定事由；故依據此條，倘若債務人是由于后面四種原因中的任何一種而無法履行債務，其均不能夠通過提存而消滅債務。但就這五種原因而言，無論是由于其中的哪一種致使債務無法履行，債務人對此均無過錯，因而作為這些原因的事實在對債務存廢的影響上理應完全一致，從而它們均理應成為能夠引起債務提存的法定事由。

［補救措施］ 對于本條可借鑒我國司法部頒布的《提存公證規(guī)則》第5條而修改為：“債權人無正當理由拒絕債務人履行義務， 或者債權人住址不明、下落不明或一時無法確定，或者債權人喪失民事行為能力且其法定人一時無法確定，債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應當認定債務已經履行……”。

附：《提存公證規(guī)則》第5條 債務清償期限屆至， 有下列情況之一使債務人無法按時給付的，公證處可以根據債務人申請依法辦理提存：（1）債權人無正當理由拒絕或延遲受領債之標的的；（2）債權人不在債務履行地又不能到履行地受領的；（3）債權人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅）其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的。

八、關于債權人撤銷權

第130條 贈與人為了逃避應履行的法定義務， 將自己的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。

［瑕疵分析］ 債權人撤銷權是指由債權人依法享有的請求法院撤銷由債務人實施的不當減少其財產以危害到債權的行為的權利。民法理論認為這一權利與債權人代位權一起共同構成債的保全制度。（注：參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第177頁。）《民法通則》沒有規(guī)定債權人撤銷權。 《意見》本條所規(guī)定的嚴格說來也并不是債權人撤銷權，因其中的“利害關系人”并不僅限于債權人，并且該人請求人民法院認定贈與無效的權利在性質上亦并不屬于撤銷權；盡管如此，從該條內容中顯然可以發(fā)現其中畢竟包含著關于債權人撤銷權的立法精神。從債權人撤銷權角度來衡量，可以認為這一規(guī)定的缺陷在于：第一，它僅規(guī)定對由義務人出于逃避履行法定義務之目的而為的轉讓財產行為應當認定無效；這便致使它不能成為認定由義務人出于逃避履行約定義務即合同債務之目的而為的轉讓財產行為無效的依據；然而，在我國目前最需要依法認定無效的，恰恰正是后面這樣一種轉讓財產行為。第二，為它所要求認定無效的轉讓財產行為僅限于無償行為，故對于由義務人出于逃避履行義務之目的而為的有償行為，依據它卻不能認定無效，盡管這一行為亦同樣損害到權利人的利益。第三，它沒有規(guī)定人民法院在認定義務人出于逃避履行義務之目而為的轉讓財產行為無效時是否應當考慮與義務人相對的財產受讓人在同前者為這一行為時所具備的主觀心理狀態(tài)；由于認定這一行為無效極大地涉及到受讓人的權益，故在進行這一認定時理應考慮受讓人的這一主觀心理狀態(tài)。

［補救措施］ 對于本條可借鑒《臺灣民法典》第244 條而修改為：“義務人為了逃避應履行的義務將自己的財產向受讓人無償轉讓，利害關系人主張權利的，應當認定轉讓行為無效；義務人為了逃避應履行的義務將自己的財產向受讓人有償轉讓，利害關系人主張權利的，如果受讓人明知義務人之目的而接受轉讓，也應當認定轉讓行為無效。”

附：《臺灣民法典》第244條 債務人所為之無償行為， 有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，于行為時明知有損害于債權人之權利者，以受益人于受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。

九、關于《民法通則》的溯及力

第196條 1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時的法律、政策； 當時的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。

［瑕疵分析］ 《民法通則》從1987年1月1日起施行，該法沒有溯及既往的效力。這后面一點從司法實踐角度意味著：某一行為發(fā)生于《民法通則》施行之前，但由該行為所引起的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》生效之后，人民法院對于這一糾紛，只能夠適用該行為發(fā)生之當時的法律、政策處理，而不能夠適用《民法通則》處理。然而，沒有溯及既往的效力對于《民法通則》來說只是一個原則；對于發(fā)生在該法施行之前的某些行為，如果有法律或者其他規(guī)范性文件有專門規(guī)定，也可以使它能夠溯及既往，從而在司法實踐中成為被適用以處理這些行為的依據。《意見》本條便是關于《民法通則》之溯及力的規(guī)定；它在確認《民法通則》沒有溯及既往的效力這一原則的前提下，卻實際規(guī)定對于發(fā)生在《民法通則》施行之前的那些在其發(fā)生之當時的法律、政策沒有就其所涉及的某些事宜作出規(guī)定的民事行為，如果在《民法通則》施行之后的某一時間其有關當事人才因在對這些事宜的履行上發(fā)生糾紛并被訴諸人民法院，《民法通則》的效力在這些事宜上卻能夠溯及于它們，從而構成了關于前述原則的一個例外。這一規(guī)定的缺陷在于：作為法律事實的屬于民事范圍內的行為有民事行為、侵權行為和事實行為。就侵權行為而言，《民法通則》對它作了分門別類的詳細規(guī)定，并對其中若干種特殊侵權行為所涉及的一些具體事宜作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對它則僅作了籠統(tǒng)的、概括的規(guī)定；就事實行為而言，《民法通則》對其中的不當得利行為與無因管理行為作了規(guī)定，而該法施行前的法律、政策對這兩種行為卻沒有規(guī)定。故依據本條，第一，某一侵權行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關于它的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，即使由該行為涉及的某些事宜在它發(fā)生之當時的法律、政策中沒有規(guī)定但在《民法通則》中卻有規(guī)定，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；第二，某一不當得利行為或者無因管理行為發(fā)生在《民法通則》施行之前，關于該行為的糾紛被訴諸人民法院卻是在《民法通則》施行之后，如果有關當事人是以債權人身份提起訴訟并提出債權要求，人民法院也不能夠適用《民法通則》來處理；在這兩種情況下，人民法院對于有關糾紛的處理都處于沒有法律或政策依據之狀態(tài)，有關的審判活動將因此而無法進行，有關當事人的正當利益亦將因此而不能得到保護。由此可見，本條將《民法通則》的一定限度的溯及力僅限定于民事行為，這顯然不太合理。

［補救措施］ 對于本條可修改為：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為、侵權行為、事實行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為、侵權行為、事實行為發(fā)生時的法律、政策；當時的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。”

民法典的溯及力范文第4篇

一、當前存在的問題

在這些案件審理過程中，存在著不同的觀點。主要爭議就是胎兒的權利應否得到保護。產生分歧的原因就是因為把胎兒的權利應否得到保護與胎兒有沒有權利能力，權利能力從什么時候開始聯系在一起。

縱觀各國立法例，關于胎兒權利的保護主要有三種方法：

第一，總括保護主義。(概括主義)。將胎兒視作民事主體。羅馬法、瑞士、臺灣、土耳其采取該原則。瑞士民法第31條第2項規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力”臺灣民法第7條規(guī)定“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”所謂視為既已出生，就是在胎兒出生前已取得權利能力，只有在將來如是死產，則溯及的喪失權利能力，即其取得權利能力附有解除條件。或者于出生后取得權利能力，其取得溯及于繼承開始或損害賠償請求權成立之時，即其取得為附停止條件。

第二，個別保護主義。胎兒原則上沒有權利能力，但若干例外情形下視為有權利能力。例外情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償請求權、撫養(yǎng)義務人死亡或者殘疾時胎兒的賠償請求權等。法國、德國民法采此主義。如法國民法典第906條第1項規(guī)定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”

第三，絕對主義，即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力。我國《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采。

以上三種學說都是把對胎兒權利的保護與民事權利能力聯系在一起。之所以這樣，是因為按照一般的民法理論，民事權利能力是指民事主體享有民事權利和負擔民事義務的能力或資格。也就是民事主體資格，或者說是作為法律上的人的資格。沒有它就不能成為民事主體，也就不能享有民法上的權利。那么要想讓胎兒享有民法上的權利，就必須讓他有民事權利能力。但這樣一來，無論在學術界還是在司法實踐中都造成了很大的混亂。

(一)前二種主義都認為胎兒有權利能力。但是由于權利能力的平等性，只要賦予胎兒權利能力，胎兒就應該享有一切民事權利。那么，最重要的人身權中生命權就自然應該享有。那么，如果他人致使胎兒死亡就是殺人。就應該承擔刑事責任。那么墮胎就應該承擔刑事責任。如果這樣，在墮胎合法化的呼聲日益高漲的今天，特別是在我國，計劃生育這項基本國策將無法推行。

為了解決這一矛盾，即使承認胎兒有權利能力也都規(guī)定對胎兒權利的保護是以胎兒活著出生為前提的。但這又會出現矛盾。這里光考慮了按照計劃生育政策而墮胎及懷孕婦女自己要求墮胎的情況，而忽略了符合計劃生育政策的胎兒被非法侵害而造成死亡的情況。現在普遍認為由于胎兒沒有出生，所以在這時它如果死亡只能把它作為母親身體的一部分而由母親要求賠償，也主要是精神損害賠償。而對胎兒及其父親卻不給予任何保護。而如果胎兒被非法侵害而造成傷害時他卻可以得到保護。這種對程度更為嚴重之侵害行為反而不給予損害賠償顯然是不公平的。

(二)第三種學說認為胎兒沒有權利能力。基于這種觀點雖然認為胎兒的利益應當保護，卻認為胎兒不是侵權法律關系的主體，不能以胎兒的名義提出請求。而胎兒才是真正的受害者。

人民法院報2003年11月13日第三版“案例探討”中的“遺腹子被撫養(yǎng)權的法律保護”一文就持此觀點。甲在一起交通事故中身亡，其懷孕的妻子以遺腹子的名義訴至法院，要求交通肇事者賠償遺腹子因交通事故造成其父死亡而產生的18年的撫養(yǎng)費之損失。作者認為：一、遺腹子不是本案侵權法律關系的主體。根據是我國法律規(guī)定，公民出生時才有權利能力。二、遺腹子出生后撫養(yǎng)費用的損失應給予賠償。但認為應由其母親要求賠償因撫養(yǎng)義務的增加造成的經濟損失，而不是基于死者對遺腹子的撫養(yǎng)關系。三、因人身損害致勞動能力喪失時胎兒撫養(yǎng)費用也應當賠償，但不是以遺腹子的名義而是以受害人的名義。

(三)由于以上觀點的不同還導致了關于權利能力開始的不同觀點。前兩種觀點采取的是受孕說。如瑞士民法第31條第2項規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力” 法國民法典第906條第1項規(guī)定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”而后一種觀點采取的是獨立呼吸說。

二、把對胎兒權利的保護與公民權利能力聯系在一起的原因

其主要原因就是受我國概念法學理念的束縛。

大陸法系的法律思維方式是以概念為中心，它在學術風格上表現為概念法學。我國民法屬于大陸法系，特別是深受德國民法的影響。迄今為止，在中國法學界，特別是民法學界，概念法學的傳統(tǒng)還是根深蒂固的。它的特點就是注重概念和法典的內在邏輯體系。因此就把對胎兒權利的保護與公民的權利能力聯系在一起。

三、立法建議

打破概念法學束縛，把對胎兒權利的保護與權利能力分開。需要什么就規(guī)定什么。

(一)理論根據

首先，概念法學向實用主義法學的轉變大勢所趨。

從當前世界范圍內看，以德國、法國為代表的法典法系及其概念法學，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陸法系之間的是斯堪的納維亞法系(或稱北歐法系)。其根本原因之一，就是現代社會生活的發(fā)展變遷，打破了法律現象守恒的神話，從而使一個世紀以前法國人和德國人帶著一勞永逸的愿望精心構筑的概念式法典城堡，在今日已難以見到其當年的風采和神韻。

英美判例法系的靈活務實作風，使它能夠在不斷變化的社會環(huán)境中，始終保持進取的姿態(tài)和創(chuàng)新的活力。判例法系和法典法系區(qū)別的最根本之點，在于其法律規(guī)范的重心不同，前者在于個別案件的公平正義，后者在于法律的穩(wěn)定性。判例法系的一套方法和技術，更能適應現代社會不斷發(fā)展變化的現實，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于餼齜槳（solution）。如果昔日未受法律保護的某種利益，在今日被認為有保護之必要，亦不妨創(chuàng)立一個新的判例。通過新判例的問世，宣告一種新權利的誕生。

北歐法系的基本風格是實用主義，即法律的制定以實際需要為出發(fā)點和歸宿，故法律條文的設置不求體系完善，但求切實可行。它的思維中心，既不是概念（concept），也不是解決方案（solution），而是規(guī)則（rule）。人們在制定或者適用一項法律的時候，所考慮的問題是，在某個具體場合存在什么規(guī)則，以及如何解釋和應用這些規(guī)則。重在解決實際問題、滿足實際需要。這對于現代社會關系的變易性有著較強的適應能力。

英美判例法系和北歐法系的這些思維方式都是值得我們學習的。我們不僅要關心法律的概括性、邏輯性和穩(wěn)定性，而且要關心法律的直觀性、實用性和可操作性。

其次，德國權威學者拉倫茨(Larenz)在評價“醫(yī)院輸血梅毒傳染案”時認為：自然人未出生前的被侵害性與其權利能力無關，人的生命何時開始，自何時起應受法律保護，與其自何時起開始可以以自然人身份存在并享有權利能力，分屬二事，不可混淆。民法規(guī)定自然人權利能力始于出生，但是沒有規(guī)定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個生物有機體出生前所受侵害，對發(fā)展中的生物體的成長及功能所發(fā)生的不利影響，在自然人出生后仍會繼續(xù)，因此，這種情況，實可認為一個人因受出生前不利影響的作用結果，致其健康遭受侵害。

(二)實踐根據

我國自改革開放以來，對民事法律未規(guī)定的權利進行保護時，就是走了這樣的路。先通過判決予以保護，等條件成熟時再制定單行法規(guī)。如死者的名譽權、公民的隱私權、生命權及健康權受到侵害時的精神損害賠償請求權等。在這個過程中表現出來的重實際求實效的務實作風，體現了中國社會在新的歷史時期的基本文化格調，也代表了我國法制建設的未來路向。

在胎兒權利的保護方面，我們也應當擺脫概念法學的束縛，發(fā)揚重實際求實效的務實作風，適應社會的發(fā)展需要，與時俱進，開拓創(chuàng)新，適時制定法律，保護胎兒的利益。這與民法的“法不禁止即可為之”的私法規(guī)則也是一致的。

(三)具體規(guī)定

1、關于損害賠償請求權。在人身損害賠償的法規(guī)中明確規(guī)定，胎兒受到不法行為的損害時可以請求損害賠償。造成死亡的，得到的賠償金應由其繼承人繼承。在法院審理時，就按照侵權責任的構成要件來判斷是否對胎兒給予賠償，而不必考慮胎兒是否有權利能力。

2、關于繼承權。在《繼承法》中明確規(guī)定胎兒有繼承權。而不以活著出生為必要。如果胎兒出生時為死體的，他所繼承的財產由他的繼承人繼承。

3、關于接受贈與和遺贈的權利。在《合同法》和《繼承法》中分別規(guī)定：如果有人向胎兒贈與和遺贈，應推定胎兒是同意接受的。而不能由其他人代為表示，否則會侵害胎兒的利益。同時規(guī)定，當胎兒出生時為死體的，他所接受的財產應當由他的繼承人繼承。

4、關于撫養(yǎng)義務人死亡或者殘疾時胎兒的撫養(yǎng)費請求權。應當在人身損害賠償的法規(guī)中明確規(guī)定：胎兒有撫養(yǎng)費請求權。同時規(guī)定：如果胎兒出生時為死體的，已經支付的撫養(yǎng)費應當返還。

民法典的溯及力范文第5篇

一、關于合同法定解除的事由的立法、 判例及學說的述評

1.羅馬法和法國民法典

據學者考證，在羅馬法時代，局限于奴隸制簡單商品經濟的性質與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認。惟買賣得附加“于一定期間內，不支付價金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產生的經濟基礎與羅馬法時代已大不相同，但在合同解除的規(guī)定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務合同中，在當事人一方不履行合同時，應視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當然解除，債權人有選擇權，或如有可能履行合同時，要求他方履行合同；或者解除合同請求賠償損失（第2款）。 債權人解除合同應向法院提出，法院得根據情況給予被告一定期限（第3款）。

如何評價法國民法典1184條關于合同法定解除的一般規(guī)定？法國學者普遍認為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關于合同解除的一般規(guī)定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因為受羅馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規(guī)學者將合同的解除建立在與同時履行之抗辯權相同的道德評價上。據此理論，當一方不履行義務時，法官的介人主要是對債務人的行為進行道德評判，即根據債務人的善意或惡意，或責令其確定履行期限，或對其進行制裁。法條第2、3款的規(guī)定的特點與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認在雙務合同中，存在一項以一方不履行義務為合同解除原因的“暗示性”條款。據此理論，只要一方不履行義務，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當事人事前也可作相反約定；而依道德評價理論，對債權人來說，解除合同的權利是法律賦予債權人的一種權力，且無權事先放棄該權力。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對法典第1184條第1款，法國學者與立法者及法官的觀點分歧較大。有些學者認為，法律規(guī)定合同因一方不履行義務而解除，主要根據在于當事人的過錯。但立法者和法官們卻堅持，此時合同解除并非基于當事人的過錯，而是由于合同應當達到的經濟目的已不能達到；過錯只是法官們衡量不履行債務的行為的性質是否嚴重的因素之一。現代法國的判例表明，只有當一方當事人不履行義務的行為具有嚴重性時，或僅責令債務人賠償損失尚不足以制裁其行為時，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）

透過上述概要，我們對法國民法典與現代判例關于合同解除的規(guī)定及作法有如下基本認識：（1）法典第1184條的規(guī)定是不太成功的。 這主要表現在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對合同解除的原因，學說與判例之間的意見不太一致。 而現代法官們在判定合同是否予以解除時大多立足于債務人不履行債務的行為是否具有嚴重性上。（3）法國立法及司法對合同解除均較慎重。 這不但體現在合同解除的司法干預方面，而且更顯現在以不履行債務的行為具有嚴重性作為合同解除的主要根據上。另外，對于法國民法典的合同解除的司法干預性，學者認為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實質相違背；合同解除，究其實是非違約方在訂立合同的目的難以實現時迅速擺脫合同關系的一種自我救濟措施，是否行使以及何時行使解除權完全由當事人的意思決定；二是它不利于維護穩(wěn)定的交易秩序和對非違約方利益的及時保護。在法院判定合同解除之前，合同關系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，非違約方本可自行實現的對自身利益的及時保護，卻由于司法的滯后性導致本可避免的損害的進一步擴大，對非違約方明顯不利。

在法國，立法及司法對于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習慣法的折衷、調和”，（注：何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第130頁。）“其個別規(guī)定的內容和文體， 給人以不過是對革命前的習慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產生時，法國正處于資本主義發(fā)展初期階段， 各類民事法律關系正在成長過程中，對這些民事法律關系的理論概括顯然不足，而盡快統(tǒng)一法制、創(chuàng)制民法的迫切使命不容立法者精雕細刻、曠時費日追求科學的結構、嚴密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產生的經濟基礎看，19世紀的法國，農業(yè)仍占主導地位，以交換為特征的大工、商企業(yè)尚不發(fā)達，這在一定程度上限制了市場經濟的規(guī)模和深度，作為交換關系在法律上表現的合同關系相對較為簡單，因此，繼承并堅持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴格限制合同解除也是自然之事。進入本世紀，經濟突飛猛進的發(fā)展要求法律思想及法典詮釋與時俱進。現代法國判例貫徹的嚴格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規(guī)不如說采于新說。現代法國學者認為，在債務人不履行義務時解除合同，對債權人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，第347頁。）同時， 法官在確定合同解除的后果時，仍要考慮繼續(xù)履行合同的可能性及其將產生的利益。這就是說，學者與法官在對待合同解除時，都較為重視合同解除的消極影響。

2.德國民法典

與法國不同，德國民法典以明確、具體的規(guī)定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當事人一方履行遲延時，相對方得定相當期間，催告其履行；于該期間內仍不履行時，相對人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質或當事人的意思表示，如不于一定時日或一定期間履行，則不能達到合同目的，當事人一方不履行而又經過該時期時，相對方可以不經過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責于債務人的事由，債務人履行不能的，債權人可以不經催告而直接解除合同（第325條）。

針對民法典關于合同解除的規(guī)定，德國學者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學家精心提煉羅馬法的結果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結果，對致力于羅馬法研究的德國學者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導致“其中一些具體規(guī)定至今仍十分不明確”，法學家在適用它時總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預先拒絕履行的情況：既然債務人已背棄了自己所承擔的義務，受害方就應當可以通過其它救濟措施來盡量減少預期的損害。因此，學者認為《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條關于預期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應地，司法判決中也普遍確認預期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對于不完全履行，由于適用瑕疵擔保責任不利于對受害方的充分保護，因此，判例及學說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對于履行遲延的規(guī)定，判例及學說均認為，“用這種方法解決合同中違反履行義務所造成的難題，被證明是極其令人滿意的。”（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，第112頁。）相反， 對履行不能的規(guī)定卻讓人感到十分復雜。尤其是對如何界定“不能”的類型與程度，判例及學說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀以來，大陸法已形成相當復雜的關于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責于一方當事人的事由”，而對如何理解該前提與合同法的過錯歸責原則的關系，也是疑點叢生。（注：參見王利明：《違約責任論》，第166頁。）

通過學者及法官們對德國民法典關于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項嶄新的制度，在法典制訂時，德國學者對它缺乏深入系統(tǒng)的研究。其次，僅規(guī)定在履行不能和履行遲延時一方當事人可以解除合同，合同解除事由的規(guī)定明顯存在嚴重漏洞。最后，履行不能應否作一種解除事由不無疑問。

德國民法典素以講究邏輯體系嚴密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規(guī)定上所存在的內容不完善、用語模糊的現象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學構建的理論和體系的基礎之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學者大都傾力于羅馬法的研究，對于本國固有法律傳統(tǒng)卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統(tǒng)而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時間所限，特別是缺乏對合同解除制度重要性的認識，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協調。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產物。1853年，德國學者牟姆森認為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰(zhàn)。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，第103頁。） 既然承認只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務等）理論，以彌補民法典的漏洞。這一事實本身說明，德國學者對合同法解除的事由是缺乏系統(tǒng)研究的。

3.英美法

一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學者認為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨特之處罷了。

在英國，違約在合同法發(fā)展的早期被嚴格區(qū)分為違反條件和違反擔保，只有在一方違反條件時另一方才可以采取解除合同的救濟措施。但是，“這種過于機械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿易的發(fā)展。”（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時發(fā)現，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔保。因此，“在目前英國的司法實踐中，法院通過判決，已承認所謂”中間條款。“（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）在學術上，對如何劃分合同的條件條款與擔保條款也是觀點不一。一種觀點認為應以條款本身的重要性進行區(qū)分。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，相反則為擔保條款。另一種觀點堅持應根據違反義務后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實質上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此未被采納。而前一種觀點在實際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據來區(qū)分不同的條款。即當一方違約后果嚴重時，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關系》，載《中國法學》1995年第3期。）

英國法對違約形式的基本劃分之所以導致理論及實踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔保在司法實踐中缺乏明確、規(guī)范的判斷標準。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現實生活中不斷出現的新的違約形式，以致于為解決現實問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴重性作為合同解除的事由的理論。

在美國，以后果是否嚴重為標準，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實現時，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個自行補救的機會。法院在決定應當給違約方多長時間進行自行補救時，要考慮各種相關因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權期望從該交易中獲得的利益。另一個與之相對的因素是，允許受害方即時解除合同會給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應當是權衡這兩種因素的結果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第324頁。）無數判例表明， 當一方遲延履行時，除非這種履行已與合同的性質及當事人的特別約定相違背，另一方應在給予一方一個合理的寬限期后再行使解除權。當然，并非在所有違約情況下都應首先給違約方一個自行補救的機會，如違約方沒有能力進行補救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補救（明確表示將不履行）時，受害方可即時解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對于其它大量的違約行為，是否應當解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學者與判例之所以有如此認識，理由在于，當一方違約時，另一方解除合同會使違約方完全喪失對其違約進行自行補救的機會，因而常常導致對違約方嚴厲懲罰的后果；而避免對違約方施加懲罰是美國法在確定救濟手段時的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第329頁。）同時，學者們還認為， 解除合同等于使業(yè)已達成的交易中途流產，對社會經濟的發(fā)展不利。

在英美，預期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數學者的歡迎，如美國著名合同法學者柯賓認為針對預期違約提起訴訟是合理的；英國學者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當然反對者也有，如美國學者威爾頓認為預期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負擔。（注：轉引自王利明著：《違約責任論》，第135—137頁。）總之，作為一項制度，預期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴大的效果，應當予以肯定。但是，對于默示的預期違約情況，如判斷不當會造成加重或損害一方當事人負擔的后果，對之應當嚴加限制。

4. 《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規(guī)定。

《公約》與《通則》關于合同法定解除的事由的規(guī)定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預期違約時解除合同；（3 ）非定期債務履行遲延時解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標準上。《通則》對何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規(guī)定，相反，《公約》卻對此明文規(guī)定，尤其對如何判斷根本違約，規(guī)定了較為嚴格的主客觀標準，即“除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知會發(fā)生這種結果（使另一方當事人蒙受損害）”。對《公約》的這種規(guī)定，一些學者認為，“有時會限制非違約方的權利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）對《公約》的其它規(guī)定，批評意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學者對《公約》第72條預期根本違約的規(guī)定較為推崇。

《公約》及《通則》的規(guī)定，應當說與它們適用范圍的特殊性有關。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內的立法，在兩大法系彼此獨立并存的現代社會，為了促進各國、特別是世界貿易的順暢的發(fā)展，使不同法系的營業(yè)主體在同一規(guī)則之下進行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內容與立法技術上不得不折衷、調和兩大法系關于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規(guī)定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預期重大違約制度，同時，對大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規(guī)定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區(qū)）交易的大商人，相對于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預見市場風險的能力均較強。因此，《公約》對根本違約設定嚴格的主客觀標準是合理的。

小 結

（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實質相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態(tài)為基礎分門別類地規(guī)定合同解除的事由的立法模式，因為漏洞較多，亦受到批評。同時，由于各種原因兩國在立法當時對合同解除缺乏必要的認識和深入研究，致使對合同解除的規(guī)定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當事人行使解除權的立法思想卻具有一定的合理性。

（2）英美法的預期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴大，有利于維護市場交易秩序，符合合同法本世紀以來強調對信賴利益予以有效保護的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學者的青睞。對于根本違約制度，因為其以違約行為的性質的嚴重與否作標準為合同解除規(guī)定了統(tǒng)一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）同時，英美判例也表明，根本違約在實踐中的表現形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會經濟的發(fā)展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對如何判斷根本違約隨時都面臨著不斷變化的現實的挑戰(zhàn)。

（3 ）《公約》與《通則》對合同解除事由的規(guī)定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預期根本違約）相結合的立法技術，既顯得具體、明確，便于實際操作，又不失嚴格、統(tǒng)一，以避免濫用解除權。同，《公約》以根本違約的嚴格判斷標準限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當然，《公約》在設計合同解除事由時對如何處理既有效地保護非違約方的利益（必要時允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權這個問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權利。

（4）總結合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯并非合同解除的主要根據，以過錯作判斷因素之一的違約后果具有嚴重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實現為依據。應當一提的是，德國通過判例確認拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認為在拒絕履行出現時，非違約方可直接解除合同；同時，在美國遲延履行如經過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識。

總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內適用的合同法規(guī)則，其在規(guī)定合同法定解除的事由時，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當我們制定合同法、規(guī)定合同法解除的事由時應深入思考那些相關的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規(guī)范的合同解除事由！

二、規(guī)定合同法定解除的事由應當思考的幾個重要問題