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有關民法典的知識范文第1篇

國家憲法日，是為了增強全社會的憲法意識、弘揚憲法精神、加強憲法實施、全面推進依法治國。人民生活水平不斷提高，人民的幸福感滿意度不斷加強。小編為大家推薦民法典100道試題文章，歡迎你的參閱。

       民法典知識點參考一

1、依據《中華人民共和國民法典》規定，不能完全辨認自己行為的(成年人)為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經其法定人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。

2、依據《中華人民共和國民法典》規定，不能(辨認)自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定人實施民事法律行為。

3、依據《中華人民共和國民法典》規定，不滿八周歲的未成年人為(無民事行為能力人)，由其法定人實施民事法律行為。

4、依據《中華人民共和國民法典》規定，(八周歲以上)的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經其法定人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。

5、依據《中華人民共和國民法典》規定，(十六周歲以上)的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人

6、依據《中華人民共和國民法典》規定，(十八周歲)以上的自然人為成年人。不滿(十八周歲)的自然人為未成年人。

7、依據《中華人民共和國民法典》規定，涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力(自始)不存在。

8、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人的(民事權利能力)一律平等。

9、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人從(出生)起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。

10、依據《中華人民共和國民法典》規定，依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格后，應當繼續履行_負擔的義務。

11、依據《中華人民共和國民法典》規定，未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

12、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當有利于(節約資源)、保護生態環境。

13、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人因意外事件，下落不明滿二年，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡。

14、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循(誠信原則)，秉持誠實， 恪守承諾。

15、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循(公平原則)，合理確定各方的權利和義務。

16、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循(自愿原則)，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。

17、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體在民事活動中的(法律地位)一律平等。

18、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人(不得侵犯)。

19、依據《中華人民共和國民法典》規定，民法調整(平等主體)的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。

20、依據《中華人民共和國民法典》規定，為了保護(民事主體)的合法權益，調整(民事關系)，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法。

21、依據《中華人民共和國民法典》規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為(三年)。法律另有規定的，依照其規定。

22、依據《中華人民共和國民法典》規定，(自然人)的民事權利能力一律平等。

23、依據《中華人民共和國民法典》規定，監護人應當按照(最有利于被監護人)的原則履行監護職責。

24、依據《中華人民共和國民法典》規定，處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以(適用習慣，但是不得違背公序良俗)。

25、依據《中華人民共和國民法典》規定，建設單位、物業服務企業或者其他管理人等利用業主的共有部分產生的收入，在扣除合理成本之后，屬于(業主所有) 。

26、依據《中華人民共和國民法典》規定，居住權人有權按照(合同約定)，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。

27、依據《中華人民共和國民法典》規定，居住權(無償)設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。

28、依據《中華人民共和國民法典》規定，居住權(不得)轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得(出租)，但是當事人另有約定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租

29、依據《中華人民共和國民法典》規定，抵押物為動產的，在正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人(可以)對抗抵押權人。

30、依據《中華人民共和國民法典》規定，抵押期間，抵押人(可以)轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。

31、依據《中華人民共和國民法典》規定，同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款的清償順序是(按照登記、交付的時間先后確定)。

32、依據《中華人民共和國民法典》規定，抵押權(設立前)，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系(不受)該抵押權的影響。

33、依據《中華人民共和國民法典》規定，擔保合同包括(抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同)。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同(無效)，但是法律另有規定的除外

34、依據《中華人民共和國民法典》規定，土地承包經營權人可以自主決定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。

35、依據《中華人民共和國民法典》規定，流轉期限為(五年)以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記;未經登記的土地經營權(不得)對抗善意第三人。

36、依據《中華人民共和國民法典》規定，旅客無票乘坐、超程乘坐、越級乘坐或者持不符合減價條件的優惠客票乘坐的，應當補交票款，承運人(可以)按照規定加收票款。

37、依據《中華人民共和國民法典》規定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成(預約合同)。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方(可以)請求其承擔預約合同的違約責任。

38、依據《中華人民共和國民法典》規定，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款(不成為)合同的內容。

39、依據《中華人民共和國民法典》規定，(禁止)高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。

40、依據《中華人民共和國民法典》規定，(完全)民事行為能力人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。(完全)民事行為能力人依據前款規定同意捐獻的，(應當)采用書面形式，也可以訂立遺囑。

41、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人享有身體權。自然人的身體完整和(行動自由)受到法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。

42、依據《中華人民共和國民法典》規定，(違背)他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人(有權)依法請求行為人承擔民事責任。

43、依據《中華人民共和國民法典》規定，具有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、(網名)、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權和名稱權保護的有關規定。

44、依據《中華人民共和國民法典》規定，行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，但使用了侮辱性言辭等貶損他人名譽，影響他人名譽的，(應承擔)民事責任。

45、依據《中華人民共和國民法典》規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是其(法定人)。

46、依據《中華人民共和國民法典》規定，在法律沒有特別規定的情況下，未經權利人明確同意，任何組織或者個人(不得)處理他人的私密信息。

47、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人發現信息處理者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定處理其個人信息的，(有權)請求信息處理者及時刪除。

48、依據《中華人民共和國民法典》規定，收養人(無子女或者只有一名子女)。

49、依據《中華人民共和國民法典》規定，自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起(三十日內)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(撤回)離婚登記申請。

50、依據《中華人民共和國民法典》規定，經人民法院判決不準離婚后，雙方又分居滿(一年)，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。

       民法典知識點參考二

51、依據《中華人民共和國民法典》規定，一方患有重大疾病的，應當在結婚登記前如實告知另一方;不如實告知的，另一方(可以)向人民法院請求 撤銷婚姻。

52、依據《中華人民共和國民法典》規定，夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的，(屬于)夫妻共同債務。

53、依據《中華人民共和國民法典》規定，對親子關系有異議且有正當理由的，(成年子女)可以向人民法院提起訴訟，請求(確認)親子關系。

54、依據《中華人民共和國民法典》規定，繼承人偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節嚴重，但確有悔改表現，被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的，該繼承人(不喪失)繼承權。

55、依據《中華人民共和國民法典》規定，被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，被繼承人的兄弟姐妹的子女(有權)代位繼承被繼承人的兄弟姐妹有權繼承的遺產份額。

56、依據《中華人民共和國民法典》規定，打印遺囑應當有(兩個以上)見證人在場見證。(遺囑人和見證人)應當在遺囑每一頁簽名，注明年、月、日。

57、依據《中華人民共和國民法典》規定，以錄音錄像形式立的遺囑，應當有(兩個以上)見證人在場見證。(遺囑人和見證人)應當在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。

58、依據《中華人民共和國民法典》規定，自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人(不得)請求其他參加者承擔(侵權責任)。但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。

59、依據《中華人民共和國民法典》規定，合法權益受到損害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取(扣留)侵權人的財物等合理措施;但是，應當立即請求有關國家機關處理。

60、依據《中華人民共和國民法典》規定，(故意)侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

61、依據《中華人民共和國民法典》規定，產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取停止銷售、警示、(召回)等補救措施。依據前款規定采取(召回)措施的，因此支出的必要費用由(生產者、銷售者)負擔。

62、依據《中華人民共和國民法典》規定，醫療機構及其醫務人員應當對患者的(隱私)和個人信息保密。泄露患者的隱私和個人信息，或者未經患者同意公開其病歷資料的，(應當)承擔侵權責任。

63、依據《中華人民共和國民法典》規定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由(可能加害)的建筑物使用人給予(補償)。

64、依據《中華人民共和國民法典》規定，侵權人違反法律規定(故意)污染環境、破壞生態造成嚴重后果的，被侵權人(有權)請求相應的懲罰性賠償。

65、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔(民事責任)。

66、依據《中華人民共和國民法典》規定，業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經(有利害關系的)業主一致同意。

67、依據《中華人民共和國民法典》規定，住宅建設用地使用權期限屆滿的，(自動)續期。續期費用的(繳納)或者減免，依照法律、行政法規的規定辦理。

68、依據《中華人民共和國民法典》規定，當事人應當按照約定(全面履行)自己的義務。

69、依據《中華人民共和國民法典》規定，合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方(明顯不公平)的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商。

70、依據《中華人民共和國民法典》規定，合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人與對方在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(變更或者解除)合同。

71、依據《中華人民共和國民法典》規定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照(一般保證)承擔保證責任。

72、依據《中華人民共和國民法典》規定，債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起(六個月)。

73、依據《中華人民共和國民法典》規定，(實名制)客運合同的旅客丟失客票的，可以請求(承運人)掛失補辦。

74、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人享有基于(人身自由、人格尊嚴)產生的人格權益。

75、依據《中華人民共和國民法典》規定，名稱權(是)民事主體享有的人格權。

76、依據《中華人民共和國民法典》規定，榮譽權(是)民事主體享有的人格權。

77、依據《中華人民共和國民法典》規定，生命權(是)民事主體享有的人格權。

78、依據《中華人民共和國民法典》規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，受損害方(可同時 )請求精神損害賠償。

79、依據《中華人民共和國民法典》規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成(嚴重精神損害)，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。

80、依據《中華人民共和國民法典》規定，人格權受到侵害的，受害人有權依照本法和其他法律的規定請求行為人承擔民事責任。受害人的(停止侵害)、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉請求權，(不適用)訴訟時效的規定。

81、依據《中華人民共和國民法典》規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由(用人單位)承擔侵權責任。

82、依據《中華人民共和國民法典》規定，用人單位在承擔其工作人員因執行工作任務造成他人損害的侵權責任后，可以向有(故意或者重大過失)的工作人員追償。

83、依據《中華人民共和國民法典》規定，家庭應當樹立優良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設。夫妻應當(互相忠實，互相尊重，互相關愛)。

84、依據《中華人民共和國民法典》規定，下列不屬于導致婚姻無效的情形的是(患有醫學上認為不應當結婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止結婚的親屬關系 C.患有醫學上認為不應當結婚的疾病 D.未到法定婚齡

85、依據《中華人民共和國民法典》規定，夫妻之間對一方可以實施的民事法律行為范圍的限制，(不得)對抗善意相對人。

86、依據《中華人民共和國民法典》規定，繼承開始后，繼承人沒有表示的，視為(接受)繼承。

87、依據《中華人民共和國民法典》規定，受遺贈人應當在知道受遺贈后六十日內，作出接受或者放棄受遺贈的表示;到期沒有表示的，視為(放棄)受遺贈。

88、依據《中華人民共和國民法典》規定， 遺囑人可以(撤回、變更)自己所立的遺囑。

89、依據《中華人民共和國民法典》規定，失蹤人重新出現，經本人或者利害關系人申請，(人民法院)應當撤銷失蹤宣告。

90、依據《中華人民共和國民法典》規定，(無人繼承又無人受遺贈)的遺產，歸國家所有，用于公益事業;死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。

91、依據《中華人民共和國民法典》規定，非營運機動車發生交通事故造成(無償)搭乘人損害，屬于該機動車一方責任的，(應當)減輕其賠償責任，但是機動車使用人有故意或者重大過失的除外。

92、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人下落不明的時間自其(失去音訊之日)起計算。

93、依據《中華人民共和國民法典》規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括(構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息)。

94、依據《中華人民共和國民法典》規定，未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的(年齡和智力)狀況，尊重被監護人的真實意愿。

95、依據《中華人民共和國民法典》規定，監護人的職責是被監護人實施(民事法律行為)，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。 A.民事事實行為 B.民事法律行為

96、有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事(為履行職能所需要 )的民事活動。

97、依據《中華人民共和國民法典》規定，不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，可以獨立實施(純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為 )。

98、依據《中華人民共和國民法典》規定，機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為(特別法人)。

有關民法典的知識范文第2篇

    引  言

    自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術

上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法

律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

    近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

    我們認為，民法和商法的稱謂從規則而言，也不外是調整現實生活中各類社會關系的法律規范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現當代社會，在財產占有和運行這一領域內，兩者日趨統一。但在規則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

    因此，欲真正實現民法對商法的統領和有效的規制，以實現立法的體系化，在規則上必須進行適當的整合。在保留傳統民法概念體系的前提下，對于商事財產關系與民法財產關系在同一層次上進行定位是必要的。關于為何民法財產法概念體系在技術上很難適用于商法，在此試作如下分析。

    自羅馬法以降，傳統大陸法系的財產觀點是建立在樸素的財產觀基礎上的。民法的具體財產制度均是以“物”為基點展開的，物與財產占有及流通密不可分。至今，在大多數大陸法系國家民法典中，“物”這一概念是規范財產關系的基礎，脫離物來討論財產是不可想象的。在此基礎上，早期基于物的占有形成“物權”，基于物的流通形成“債權”，已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規定為其主要內容，這不僅是因為物權和債權制度原本就是欠發達的商品經濟中物的占有和交換的反映，而且還因為物權和債權在市民社會中，不僅體現為一種純粹的財產權，更體現為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權力這一事實，決定了近代民法只能從最基本的關系入手，確立市民社會中人的最基本權利，這些權利成為社會成員對抗權力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權為代表的財產權與生命、自由一起成為基本人權。但商法的規則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規則，它并不肩負社會變革的使命，也不以確立社會成員的基本人權為已任，這種規則在西歐封

建體制內即已存在。商法一定程度上的價值中立性，導致了整個商法體系并不以權利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現為一系列嚴謹的、務實的操作規范。所以，在傳統民法的權利體系內，商法的財產流通形態大多表現為無形財產的特征，很難用以“物”為基點的民法權利語言進行解說。

    因此，自羅馬法以來的民事權利是以最貼近市民生活的財產關系為基礎的，是以民法最基礎的“物”的概念決定的財產權利系統作為社會關系的最基本層次。而商法制度所確立的財產觀則是開放的，多層次的，在商業中，沒有物的介入，僅通過無形的票據、營業權和股權的流轉就能獲得大量金錢財富，這在現當代已成為經濟的常態。所以，我們認為，當代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產制度基點過于狹窄，不能涵蓋商事財產形態，事實上導致了民法和商法在規則上很難融合。由于民法的傳統規范體系很難擴展，欲實現民商合一，就須在民法典的設計上通過財產權總則將其財產形態拓展至商事財產，這也是未來民法典整合社會關系和完善立法技術的必要步驟。事實上，在現代社會中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權的著重宣示，已逐漸蛻變為對高度發達市場經濟中財產關系和人身關系的實際調整，民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規則也已全面滲透至社會的每個角落，社會經濟結構在高度發達的市場條件下必將得到統一，因而市場經濟民法和商法財產關系應在同一層面上進行規制。

    除了上述參照系以外，設立財產權總則的構想還與現代大陸法系國家立法分散化趨勢相關。當代大陸法系各國基于無形財產的大量出現，在立法上均傾向于對無形財產進行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機，民事立法由普適性向具體性、由系統性向分散性發展成為立法潮流，傳統意義上以概念建構為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統天下的樂觀主義，受復雜的現實生活關系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統法律關系和整合新型法律關系的立法工具，民法典的傳統價值一定程度上弱化了。由于傳統民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導致民法總則的統領性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領域的法律關系進行整合，強化中間層次的立法系統化，應成為民法法典化的重要任務。

    以上的分析一定程度上說明，財產權總則在財產法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個邏輯上的分離和整合作用，作為一個中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學體系結構的邏輯困境，也基本上可以消彌財產關系在形態上的分散和對立狀態。尤其在新型無形財產（如知識產權、網絡虛擬財產等）日顯重要，以及在諸如人格權等民法權利對民法結構提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。

    三、財產權總則設計的基本思路

    （一）財產權總則與民法總則

    財產權總則這一立法模式并非作者的創見，在立法上已有現成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設立了財產權總則。由于兩者均未設計民法總則編，因此財產權總則和民法總則的關系是必須得面對的問題。上文關于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關內容在這些國家法典中分散為具體部分的規定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現有民法總則的大多數內容原本就沒有普適性和統領性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。

    解決這一問題必須要明確現代民法總則意義和功能的轉變。傳統民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變為一種立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統概念體系結構的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結構就應予以關注，在立法形式和結構上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關系的內容的規定（主要為權利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產，加之民法總則的統領性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環，而只是作為立法系統化和法律關系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應予保留。從立法技術而言，保留總則的主要理由有：

    第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規定，那么在專門的篇章結構中便無規定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權利行使和權利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。

    第二，民法總則從立法系統化角度可以起到整合民事關系的作用。民事關系雖然其性質大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規定為普通法和特別法起到一個統率的作用，在此基礎上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。

    從上述理由可看出，現代民法總則主要是整合民事法律關系的立法技術，尤其總則中規定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統民法形式理性的背離。但財產權總則是否放入民法總則中規定，亦即民法總則在規定傳統內容時，是否還應規定財產權總則、人身權總則？

    闡述這一問題必須首先在理論上區分民法總則和財產權總則的功能。現代民法總則作為民法的整合工具，體現為對存在于民法各領域內的相關制度進行規定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關系的規定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內部，民法總則與分則是上位與下位的關系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產權總則的立法維度有所不同，它不是從法律關系要素和法律適用角度展開的，而是體現為某一類具體法律關系的規定。財產權總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關系內容的整合，是傳統財產關系及財產權利分散化的克服，是擴大民法典財產關系適用范圍的手段，因而它針對的是權利制度，屬于具體制度的立法領域，財產權總則只對財產性的民事權利具有統領性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統民法總則本來就沒有設立權利的一般規定，現代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規范，傳統民法制度如物法、債法等規定的是具體民法規范，那么在一般規定和具體制度之間，設立中間層次的財產權總則可以有效地實現一般性和多樣性的整合。現代社會中的一些財產形式（如無形財產

等）常常在傳統民法上沒有予以規定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據，又因物法和債權等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設立財產權總則，既彌補了總則權利規范的缺失，又發揮了整合財產關系、擴大民法典適用范圍和統領作用的功能。

    至于對于人身關系，是否可以比照財產權總則而設立人身權總則，作者持否定意見。人身關系與財產關系不同，財產關系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產主體可以在“交易人”這一假設下統一起來相關的。在財產主體被同等對待的情形下，財產權總則可以集中對財產權利形態從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產權利制度，并具有一般適用意義。而人身關系的整合則不僅涉及到人身權，更與人身關系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎的，在許多人身關系中（如身份權），人身權是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權制度，這就決定了人身權總則不屬于權利制度的整合范疇，人身權總則無異于逐個描述具體人格權關系和身份權關系，無法提取適用人身權的一般規范。事實上，傳統各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關系進行一般規定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統民法理論對表現為生活事實的人身關系在形式上都不能有所抽象，現代社會想建立人身權總則制度的想法必然也是徒勞的。

    因此，民法總則和財產權總則在當代都只能是立法技術化的表現形式，財產權總則的設定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產物。

    （二）財產權總則的內容與立法模式

    財產權總則的內容與設計也是一個具有挑戰性的問題。財產權總則針對的是平等主體財產關系的一般內容，對財產權各編起著一個一般規定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產關系的規則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產權理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產法根本無法抽象出一個統一的概念、特征和效力等的理論體系。“當代（財產）權利束互不聯系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權概念的法律上的‘財產權’的含義，在法學和經濟學的一般理論中并沒有獲得統一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產權總則上無法真正彌合。

    在此基礎上，一個明顯的結論是，欲通過原有民法典財產概念的適當擴展去統領民法財產權、商法財產權和其他無形財產權的努力是徒勞的。民法上的財產是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農業社會財產觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產體系。而知識產權和商事財產權則直接是從利益的享有和權利的構建角度理解財產關系的，所以在對財產的界定的概念基點上，民法、商法和知識產權法的底蘊大相徑庭。由此，財產權總則不可能采取抽象的方式來規定財產及財產權的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規定。

    目前在國內理論界存有以“財產法”取代“物權法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統民法上“物”和“權利” 不分，以“物”代替“財產”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權法來實現對所有財產關系的調整，顯然會破壞民法典原有的物權和債法體系結構。由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調整“物權”的法律、債法只是調整“債權”的法律，基于財產權的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，缺乏技術上和規則上的可能性。由于法律關系的膨脹，單行立法的發展，民商事關系和知識產權法已經形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統民法固有概念相關聯的規范進行整理，故應保留傳統民法原有的概念體系，在封閉的規范群里不應過多強調概念的創新。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則既一如既往地統領了傳統民法領域的物法和債法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關規范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。

    但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產則需單行立法規定？從民法歷史淵源來看，傳統民法理論和制度經過二千多年的發展，在概念上已形成了一套穩定的體系，這構成了我們當代稱之為“民法”的核心內容。羅馬法建立的一套農業社會的財產權制度帶有深厚的“財產物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權和債權作為理解全部財產關系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產和無形財產所表現的其他權利形式的規范特質，法律歷史發展過程中的“路徑信賴”現象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結果是，所有財產關系（包括知識產權、商事權利和其他無形財產權等）都被納入民法典，進行專章規定，從而傳統物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產權，這樣構成法典有機體的傳統概念體系因不能適用于新型財產權，將面臨全面解體的危險。

    （三）財產權總則的具體設計

    對于財產權總則在法典中的位置及主要內容，可做如下設計：

    第一編  總則

    第二編  財產與財產權（財產權總則）

    第一章  財產及其分類

    第二章  財產權及其保護與限制

    第三章  物權一般規則（效力與變動）

    第四章  債權一般規則（效力與分類）

    第五章  物權、債權相互之轉化

    第六章  知識產權一般規則

    第七章  其他財產權

    第三編  物權

    第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

    第五編  人格權

    第六編  親屬

    第七編  繼承

    第八編  侵權行為

    第九編  民法的適用

    從上述關于民法典總的結構編排形式中，可以看出財產權總則在民法典當中的地位。財產權總則在此起到一個財產法律關系的整合作用，在保留傳統民法總則形式及主要內容的基礎上，所謂財產權總則其實處于與民法總則相對應的“分則”地位。通過列舉方式，財產權總則對物權、債權、知識產權和其他財產權的一般規則進行了規定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規則上的依據。同時，通過對財產關系及財產權類型的列舉，也在法律上確立了知識產權和其他財產權與物權、債權相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務工作者關于權利的“物權性”或“債權性”的無結果的爭論。

    在技術上，關于“財產及其分類”是財產權總則的重要內容。在這一部分里，應對財產關系及財產進行有效的界定。財產法所調整的市民社會的財產關系有其特殊的內涵，它與人身關系相區分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產因素來確定財產關系，導致的必然后果就是，涉及到財產的就是財產關系。實際上，涉及到財產的民事關系不一定可以納入到財產權總則，如人身權利受侵害時，受害人的賠償請求權雖表現為一種財產性，但由于其權利基礎是人身權，

所以在立法上不應將之列入財產關系，而應屬于人身權法調整。盡管人身關系和財產關系很大程度上在財產手段上取得了統一，但我們認為，法律對各種民事關系的處理結果雖然有相似之處，但法律對其采取的態度和邏輯基礎是完全不同的，它們之間在性質上仍然具有本質的區別，所以在基礎法律關系上進行權利的區分是成文立法邏輯的體現，仍然具有重要意義。[21]

    我們將財產界定設計為三個層次：

    首先，在財產的界定中，除將傳統民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權和債權是二項最基本財產形式。但在對“物”的界定上，應將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態上的電、熱、聲、光等，而任何“權利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區分權利與權利客體。現有的民法理論認為，在權利質押和債權轉讓過程中，權利與動產質押和動產轉讓關系中的“動產”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產質押和動產轉讓關系中，真正讓渡的不是所謂的“動產”本身，而是“動產的所有權”，也就是說，物本身的轉移過程遮蔽了權利的流通實質。

    其次，財產權總則對財產的界定中，還應列舉規定無形財產。對于知識產權應專節規定，因為知識產權在權利體系中獨樹一幟，且在規則上已形成了完整的體系。在“其他財產權”一節中，對于其他無形財產也應有所反映（如脫離物的流通形式的票據、證券、信托財產權等基本形式），并對調整各種財產形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統一的缺憾。

    再次，在對財產的界定中，還應規定以財產為紐帶的典型的成員權。所謂成員權，是在團體共同占有財產情況下，財產不適于個人所有時，成員只能通過成員權的行使以獲得經濟利益的保障。傳統民法中的所有權理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權這一權利形式存在和發展的理論基礎。實際上，諸如股東權、合作成員的社員權、集體組織成員的權利和建筑物區分所有者的共同權利，都表現為一種成員權，并不能完全通過所有權來解釋。細言之，財產所有權是極端個人主義和財產分裂的產物，所有權概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結構的財產團體占有關系，所有權與成員權的語境并不相同，因而所有權與成員權是此消彼長的關系。也就是說，財產聚合導致所有權的形態的微弱，而代之以成員權的增強，反之亦然。通過成員權的界定，民法的調整手段可以延伸至團體財產的權利規制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區分所有權法、合作社法及集體經濟組織相關法律有機地銜接起來。

    基于此，財產權總則在保留物權法和債權法一般規則之外，又規定知識產權和其他無形財產的一般規則，充分體現了財產權制度的統一性。在一般性和多樣性、傳統結構的維持與制度創新、民法典和特別法之間，財產權總則提供了一個平衡點，實現了對財產關系的適度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注釋

    [①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

    [②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

    [③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權利的行使、保護等都有了一定的規定，但對權利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

    [④] 在民法里設置總則編，最早出現于德國的學術著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設立了總則章節。但在法典中正式設置，應自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發展，在此基礎上，民法總則的產生有其必然性。

    [⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的。《德國民法典》雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

    [⑥] 梅迪庫斯認為，設立總則編的優點，主要反映在有關法律行為的規定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

    [⑦] 日本學者北川善太郎從技術上對傳統民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規范體系的融合作用，在多樣性與統一性的關系上，民法總則并沒有很好地充當協調和整合的作用。在此基礎上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術上非常精致和傾向實用的民法典。（參見中日民法典云南麗江學術會議2003年3月28號的會議記錄）

    [⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關系中的倫理個人的規定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關于“權利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權利的一般理論包括：權利的概念和種類；權利的主體；權利的產生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應將權利作為核心內容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

    [⑩] 關于物和權利、財產的關系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析及現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。

    [11] 民法總則的許多內容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調整方式。可參見董安生：

《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關于總則結構上的矛盾在此無法一一列舉。

    [12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。

    [13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

    [14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結構體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內容被分別規定在民法典的各編當中。但是可以發現，民商合一更多地體現為一種純粹結構上的融合，商法部分與傳統民法部分并沒有實質的聯系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內容，有些內容仍無法容納。

    [15] 如羅馬法早期對物權的規定并不是基于一種權利，而是從自然秩序角度去定義的，物權的分配和界定與市民社會秩序緊密相關。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規則已經形成，但民法卻肩負著實現從封建社會至資本主義生產關系的轉變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權利的建立自然脫離不了對羅馬法物權制度的借鑒。

    [16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。

    [17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [18]臺灣地區民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規范于“一法”的想法，通過臺灣地區“民法”第1條關于法源的規定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規定，不改變法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [19] [美]托馬斯。C。格雷：《論財產權的解體》，載《社會經濟體制比較》1995年第2期。關于財產權定義的不可能性和財產權體系的分裂，可參見梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260頁。

有關民法典的知識范文第3篇

    關鍵詞：財產權 民法典總則 無形財產 人身權

    引  言

    自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

    近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

有關民法典的知識范文第4篇

近些年以來，理論界爭論經濟法與民法的聲音越來越大。民法是市場經濟的基礎法，而經濟法又是一個獨立的法律部門，這二者構成了一種互補的法律體系，這種理論更易被學者們接受。將兩者所處的體系地位與關系整理清楚，有利于完善經濟法的基礎理論。在此對經濟法與民法之間的相關性進行研究分析，分別從民法相關研究、民法與經濟法的差異性、民法與經濟法的分界點、經濟法與民法的關系四個部分進行闡述。

[關鍵詞]

經濟法；民法；獨立部門；聯系

一、民法相關研究

（一）民法概述

民法起源于古羅馬產物，后來漸漸出現在商品交換中。民法功能類型各不相同，很大一部分與民法典對國家與社會的想象迥異，其價值體系與民法典亦多有抵牾。我國未來民法典與特別民法關系的構建必須考慮到以下問題：民法典在我國市場經濟中占有至關重要的地位，被賦予了極高的法治期望。事實上，民法是公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系、人身關系的總稱，重點是對財產關系的調整。我國沒有民法典，從而也沒有補充型特別民法。在消費者保護領域沒有關于消費者特權的一般性規定，我國民法發展道路與西方最大的不同則是西方經歷的是解除管制—管制—再管制的過程，我國還未完成這一過程。當前，我國部分企業中存在公法與私法雜糅現象。要解決這一現狀，必須將其歸類，民法歸民法、行政法歸行政法。為實現技術中立，我國可以通過強化用益物權、淡化所有權來對債權內容進行切割與組合。按財產法邏輯建構的家庭法是實現民法典技術中立的最大挑戰，家庭法是文化的堅固堡壘，也是改變道德觀念與社會文化的主要利器。現代民法對傳統民法基本原則的限制正是體現了民法的個體利益本位之本質。民法還是以維護個體利益為中心任務的，只不過為了兼顧其他個體利益、國家利益和社會利益而做出某些限制而已。

（二）民法的構建

我國民法體系的構建存在著極大的爭議。我國學者提出了未來民法典體系設計的方案，然而，民法典的建立對于我國來說是必要的，總則的設立大大增強了民法典體系的邏輯性與合理性，采用“提取公因式”來確立。總則的規定具有抽象性，便于法官做出相關解釋。總則中的行為、主體、客體與物權制度結合在一起，形成了完整的法律關系，這種構架充分體現了潘德克頓體系的合理性與嚴謹性。根據概念法學的體系思想，將法律客體的構成要件分成若干要素，形成不同的概念，構成體系。而作為民法總則中的一般規定，民事法律制度在民法學中占有重要地位。總則規定了法律關系的主體客體后再來規定民事責任，將侵權行為獨立成編。我國民法典所確定的權利體系包括親屬權、人格權、繼承權、債權、物權等。在分則體系中，人格權的獨立成編問題是當前最具爭議的話題，人格權在民法典中獨立成編是豐富民法典體系的需要。在對民法典進行創建時，必須根據我國實際情況，在借鑒的基礎上進行創新，不僅要繼承合理的傳統，也要結合現實情況。此外，要加強對人格權的重視，人格權在民法權利體系中具有至關重要的作用，傳統民法中忽視了對人格權的重視，沒有將人格權作為一項獨立制度。民法體系中是以權利性質的不同來對各編標準進行區分。在民法典的制定過程中，我國民法學者主張將侵權行為法單獨成編，再對民事責任集中規定，將權利與責任充分結合起來。我國民事立法已經將人格權與其他制度并列，為其獨立成編提供了足夠的立法根據，是民法學者認可的體系。當前我國以法律關系理論構建的民法典分則體系的思路還未受到破壞，因此我們在分則體系中例舉了各項民事權利后再將侵權責任制度進行嚴格規定，構建了一個完整的民事責任體系。

（三）民法的分類

補充型特別民法：是否將知識產權納入民法典是當前補充型特別民法應該重點考慮的，這種模式立法技術相對簡單，卻很難體現知識產權的特殊性。補充型特別民法與民法典關系的構建必須注意以下問題：第一是必須區分民事實體規則，以普通人生活出發對商事規范與民事規范進行區分。政策型特別民法：政策型民法已經被社會奉為民事自然法，可納入民法典中。特別民法采用無過錯原則，以受害人為視角，構成歸責任體系。由于我國法律對于消費者特權沒有明確的規定，從而消費者難以對民法典形成沖擊。此外，我國民法對于雇傭合同沒有相關規定，在擬定未來民法典時可以將其考慮進去。

二、民法與經濟法之間的差異性

（一）民法與經濟法起源的差異性

我們都知道，在出現了商品經濟后民法才得以出現，對于那些從事交易的人們來說，他們在進行交易時，需要一個規則來遵守，以此來對交易的秩序進行維護，從而保證商品能順利流通，從此之后便出現了商品的交換習慣，最終發展為法律，這就是民法的起源。民法的主要內容是指在交易的過程中對利益進行保護的一種方式，民法需要適應我國商品交換所具備的準則才能實施，必須為人民大眾提供一定的交易權利，即人格獨立性。這里所說的人格獨立性主要指的是以個人獨立的思想進行交易，并且具有獨立訂立契約的自由，而經濟法是由商品出現后，經濟帶動起來的一項法律。在19世紀末20世紀初，資本主義壟斷著世界市場，這時，個人壟斷主義的現象便出現了，它與生產社會化之間產生了一些矛盾，在解決這個矛盾時，無論采用任何強制性手段都無濟于事，因此便出現了經濟法。經濟法是社會關系與社會化生產矛盾運動下的產物，同時也是經濟民主與經濟集中對立統一的產物。這兩者有起不同的起源。

（二）民法與經濟法調整方式的差異性

民法屬于私法的一類，民法的核心標準主要講求的是人與人之間的自由平等關系，在對其進行調整時，其方式主要采取的原則是意志自治原則，這里所說的原則一般是指由當事人自己的意志對其義務與權利進行設定，在這個過程中，國家沒有干涉的權力。而經濟法卻不同于民法，它屬于公私兼顧的法律，在行使的過程中，不僅要對市場進行強調，還要對國家進行強調。所以，經濟法的調整方式中還包含了一定的強制性因素。

（三）本質功能的差異性

不一樣的保護利益會導致法律本質功能產生一定的差異。就民法本身來說，它的保護利益是為了維護商品的交換權利，在展開商品的交換時，民法所講求的是人與人之間的平等關系，且要求買賣雙方用意志來對商品交換中的義務與權利加以設定，因此，民法也是一種屬于人民大眾的法律。而經濟法則是以社會的整體經濟利益作為主要的保護點，經濟法出現的原因是為了幫助民法把不能解決的經濟問題解決掉。

三、民法與經濟法之間的分界點

民法與經濟法存在的價值主要是為了維護經濟活動中的秩序、自由、正義等，但是不同的部門法也會因為它們需要調整的社會關系而形成不一樣的正義觀。從根本上看民法的法律與形式正義，這二者之間是有一定聯系的，它要求對人給予公平的對待。在民法中，民法的形式正義一般表現于兩個方面：一方面，民法主要以法律規范本身的邏輯體系形式作為追求的主要目的；另一方面，在實施過程中，強調同等對待所有情況相似的人，契約則是民事法的主要表現。形式正義要以引發社會實質出現不公正的現象，當出現這類現象時，會促使相關法律以及法律的新正義觀相繼而出，而經濟法就屬于這相關法律中的其中一種，實質正義也就是實現法的價值。

四、經濟法與民法之間的關系

民法與經濟法之間是密切相關的，兩者之間有著密切的聯系，民法與經濟法的調整對象具有重疊關系，就經濟范圍來說，二者間的經濟關系在調整范圍間具有一定的聯系，這是因為調整對象的財產關系與經濟關系相同，民法與經濟法都是在當事人的經濟利益下，維護市場該有的經濟秩序，以此對公民權力加以保障的一種方式。民法在法律中屬于調整民事類型的法律，民法一般所體現的關系是法人與自然人的關系，把人類個體的重要位置突顯出來，對自然人的自由與權力進行保護，一般以當事人的權力義務以及意志作為準則。如果自然人在出現一些違法行為后，其處置方式會以民事制裁進行。經濟法在一定條件下會以國家對其進行管理，將國民經濟中出現的關系進行協調，并加以約束。經濟法的主要準則是社會原則，以社會的共同利益為主要責任，將強制性的規范為主，其著眼于整個社會的利益，當有違法行為出現時，經濟法就可運用刑事以及行政責任對犯罪的自然人進行制裁，這種制裁方式具有強制性的特征，所以，經濟法是合并市場與國家共同行為的法律，經濟法與民法相輔相成。

五、結語

在市場經濟中，市場的失靈是自始至終的、普遍的、全方位的，因為市場機制容易失靈，所以就要采取一定的方法抑制市場的失靈，必須將矛盾協調好，這里所說的協調就是在保護個體營利活動的同時，還要將社會公共利益保護到位，只有將當前的社會分配放在第一位，才可以將經濟推動起來，從而保障基本社會與人權的穩定，這就是民法與經濟法的作用。隨著我國經濟的不斷發展，發展的經濟同時還為我國當前的經濟法打下了良好的基礎，民法與經濟法相互照應。

作者：周曉武 單位：山西運城農業職業技術學院

【參考文獻】

[1]本刊編輯部.中國經濟法學發展評價（2010—2011）基于期刊論文的分析[J].中外法學，2013（6）：1276-1309.

有關民法典的知識范文第5篇

關鍵詞：民商法立法模式；民商分立；民商合一

民法與商法都是我國非常重要的法律，對人們的生活起著約束作用。關于民商法立法，大陸法系存在“民商分立”與“民商合一”兩種模式。大陸法系形成從民商分立到民商合一的趨勢。分立主要是以法國為代表，拿破倫出臺《法國商法典》為標志，代表了當時重商主義；合一以德日為代表，因為學者逐漸意識到商法不過是商品市場發展下而從民法獨立出的部門法，本質上仍為民法。英美法系因是普通法系，無成文法，故并無民商之分。但依其判例及法件因為民商合一之趨。而我國屬大陸法，法師德日，因現在并無一部《民法典》，故對民商合分，并不明確。但大部分學者主張合一。不管是從商法的發展趨勢上還是從與世界接軌上，民商合一都民商立法的未來發展方向，在制定我國的民法典上具有極大的借鑒意義。

一、民法與商法的關系

（一）民法與商法是基本法和補充基本法的關系。有人認為商法實際上從屬于民法，是民法中一個組成部分。我國的民法覆蓋了幾乎全部的商品經濟活動，是無數類商品關系進行了抽象化而后在法律上的一種表現。單獨存在，這是家庭人想要收獲財產的一種基本方式。相較而言，商法只是在某些具體領域中對商品關系進行了調整，是民法原則的一種具體化。所以說它們之間呈現的是一個是基本法，一個是對其進行補充的這樣一種關系。

（二）民法與商法之間是基本法與特別法的關系。在民商合一的國家，民事單行法對于普通會主義市場經濟對于法律上的一種需求，只要是對有關于商事的活法的民法典來說，就是屬于一種特別法。在一些實行民商分立的國家，或者主體進行規范的法律，都是商法的包涵體。當代的商法主要家，商法對于普通法的民法典來說，也是一種特別法。民法針對的是平等主體的法人與公民間、法人之間、公法。當一件法律事務中可在普通法中找到相關規定，也在特別法中民之間存在的人身關系或者是財產關系，其對這種關系做出明確的有所規定，那首選的法律依據應該是特別法的有關規定。盡管民商規定并且起著調整作用，任何一部發揮著這樣的作用法律，都從屬兩法的爭議正在繼續，但是商法的地位也是多方認可的，它在我國法律體系之中也有著不可替代的作用。總而言之，商法就是一種特別法，它是民法的特殊體現，我們可以肯定的是，它們之間都是對民事關系進行調整規范的法律。

二、民商法的立法模式

（一）民商合一的立法模式。民商合一的立法模式又有兩種不同的觀點，其一，把商法向民法化轉變。這種模式主張把商法市委民法的一項特別法，依附于民法。這種觀點的依據是商法所能解決的問題范圍相對于民法來說是非常小的，商法所依據的事情是可以用民法進行解決的，所以商法可以被民法取代，沒有必要再制定商法典。其二，把民法向商法轉變。這種觀點的支持者認為商事活動在社會活動中占據了重要的地位 ，對社會經濟的發展起到巨大的推動作用。商法的思想以及商事的法律制度幾乎貫穿著全部的民商事法律法規的基本原則和基本制度，所以應該用商法作為主要依據進行民商法的立法，把民法并入到商法之中，制定出民法依附于商法的法典。

（二）民商分立的立法模式。民商分立的立法模式的支持者認為民法應該有自己的民法典，商法也應該有自己的商法典，兩者不應該混合在一起。這種立法模式有很多成功的例子，如西班牙、法國、巴西都有自己的商法典。

三、我國民商法立法模式的分析

我國改革開放以來重視商品經濟，加強相應立法，卻未在民法基本法中直接體現出商的含義與內容，為商品經濟提供實際服務的民法得不到重視。筆者認為中國的民商立法模式應該改變，應采取民商合一的立法模式。有兩種方案：一是使民商合一為完整統一的《商法典》；二是使民商合一為一部統一完備的《民商法典》。制訂一部統一的《商法典》，取消民法典，理論上會使民法在形式和內容方面與商品經濟吻合，使之成為真正的商品經濟法。但這種方案在法律實務、理論觀念和法律文化傳統上都不具備相應的條件而不可取。制定一部統一完備的《民商法典》則不是文字上的游戲，而有其深刻的理論基礎、現實的社會條件和積極的社會意義。

一部統一完備的《民商法典》包括民商主體結構、民商權利體系、民商行為類型、民商責任制度、民商時效規劃等。其基本體系結構可以是民商法通則、民商主體的人身權、民商主體的物權、民商主體的知識產權、民商主體靜態權利的轉移方式，主要是債與繼承制度。這些形成民商法的基本內容，為民商法部門的基本法。此外，民商法的特別法為民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便詳細規定或者需另立單行法予以規范的法律，包括合伙法、公司法、破產法、票據法、海商法、保險法、拍賣法、擔保法等。

參考文獻：