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國際法論文范文第1篇

洪鈞培的“持今證古”式研究思路其二為洪鈞培所倡導的“持今證古”式研究思路，是用西方法律文化為主導的近現代國際法學體系討論春秋時代的“國際法”。這在洪氏所作《春秋國際公法》一書中體現尤為明顯。陳顧遠在為該著所作的序言中指出:“洪君此著，依現代國際法之體例，將其各種規律進而與春秋國際規律為比較的研究，亦系治史之一種應有方法。且可賴此一一指出我先例之和於現代國際法者何在，持今證古，頗易領會，與愚作既免重復，并相成焉”，可見當時陳顧遠已經認識到洪著在研究思路上與自己的區別。其所稱之“依現代國際法之體例”而“為比較的研究”，顯然是在現代國際法學的框架下對古今法制進行規范比較的思路，因此陳顧遠將其概括為“持今證古”，是頗為準確的。該著共分三編:第一編“概論”、第二編“平時法規”和第三編“戰時法規”。在各編之下章節環節的討論中，基本上遵循了近現代國際法學體系。如其第二編“平時法規”下分七章，分別為“國家”、“盟會”、“國際交涉人員”、“盟”、“關稅”、“節———護照”、“國際紛爭之解決”，是已然純用現代化的國際法體系展開討論了。尤其是在具體討論的節層次中，仍然大體保持了近現代國際法的討論范式，如第二編第一章“國家”下分五節，分別為“國家之要素”、“國家之種類”、“政府之承認”、“領土之取得、國家之消滅與變更及土地并有之權利義務”、“國家之權利義務”等體例，皆一準近現代國際法體系而展開討論，其余章節安排，大體若此。從積極的角度看，這種體例為深受近現代西方法學理論影響的現代學者提供了較為熟悉的認知途徑去比附理解中國古代的相關制度，但從消極的方面看，在這種體例下的論證過程中，總不免有先定觀點，再尋證據的嫌疑。若深究支撐其各論點的論據以及論證過程，則多會發現其中存在的種種瑕疵與牽強之處。無論是在春秋時代“國際公法”的體系分析上，還是在討論這種“國際公法”的具體規范時，洪氏都多少采用了近現代國際法的標準。這種方法一方面當然反映了某種程度上人類法律文明發展的一般性，另一方面也不可避免地帶有西方式、現代式思維的局限性，在分析中國法律傳統時，往往導致片面乃至錯誤的結論。令人遺憾的是，洪著的這些缺點，在西學把握學術霸權的當代，仍然不可避免地為現代相關研究領域的學者繼承。

二、近年“春秋國際法”研究中的思路

近二十年來國內法律史學者對“春秋國際法”的討論，大多繼承洪鈞培在《春秋國際公法》中采用的思路而展開。其中篇幅和影響較大，且較具代表意義的著作，為孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》一書。除該著外，圍繞該主題發表的論文亦有不少，其中內容較全面的，為趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》。限于篇幅，本文不再一一概述這些論著的具體觀點和論述過程。但從總體上看，在這些論著的研究中，仍然貫徹了洪鈞培式的研究思路，即通過現代國際法學體系對古代類似的法律制度進行研討，然后以相關史料填充進去。這導致洪鈞培式思路中的固有瑕疵，不僅沒有消弭，反有日益擴大之虞。以孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》為例，不含附錄和后記，該著共分十一章。從其篇章節目安排上看，如果不是其中有若干“中國”的概念和幾處諸如“喪亂不伐”之類的內容，幾乎很難確信這是一部中國法制史的著作，反倒令人容易聯想起現代西方國際法學的經典教材《奧本海國際法》的篇章結構。

如該著第三章“古代中國國際法的主體”下分五節，分別為“國家的要素”、“國家的種類”、“國家的基本權利與義務”、“國際法上的承認”、“國際法上的繼承”，是幾乎一準現代國際法理論體系進行討論了。如果說這些概念有些尚可反映人類法律文明共性的話，那么該章第三節“國家的基本權利與義務”之下，又根據“獨立權”、“平等權”、“自保權”、“管轄權”這些完全現代化的概念對古代中國國家的“國家權利”進行討論。在第四章第一節“國家領土的取得和變更”之中，更是令人瞠目地將中國古代國家領土的變動情況總結為與近現代國際法體系完全一致的“先占”、“添附”、“時效”、“征服”、“割讓”、“歸還”等等。這樣的討論，可謂完全繼承了洪鈞培式“持今證古”的研究思路，且在該思路的影響下更進一步地將現代法制體系完全套用到古代法研究之中。這幾乎必然會引起一系列誤解，正因如此，該著的一些觀點不免招致學界的批評。吉林大學歷史系2004級碩士畢業生趙彥昌先生在其論文《春秋國際法研究》中批評孫著稱:“作者為法學出身，對歷史知之甚少，所以在其專著出現不少常識性錯誤”、“只知前面近現代國際法的體系，然后在古籍中找到與之類似之內容，便生搬硬套，不懂其語句之真實含義”，這樣的意見雖然嚴厲了些，但批評卻并非全無依據。從孫著中相關論點的論證過程看，許多結論只依靠其所舉的單個事例予以證實，有的證據是基于對史實的誤解而使用的，有時甚至出現前后矛盾的論述。如在“國家的分類”一節中，孫先生以的有無將古代的國家分為完全國與附屬國，先不說這個概念能否用于當時，僅以其論據看，其中出現的一些問題也令人尷尬，因為該著所引的《左傳•襄公二年》戚之會傳文中出現了較為嚴重的錯訛，如“滕”誤作“騰”，“薛”誤作“薜”。除此以外，孫先生在此的立論也是很值得商榷的，她認為在襄公二年的戚之會上滕、薛、小邾作為齊國的附屬國而“失去了出席國際會議的外交權”，又認為襄公二十七年第二次弭兵之會上魯國使者叔孫豹所稱的“邾、滕人之私也，我，列國也”說明了“邾、滕作為附屬國，雖被邀請參加會議，但沒有簽訂條約的權利。附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”，這就不免因望文而生硬套用現代國際法理論之弊。如果對照一下春秋經傳的詳細記載，是斷不能得出如此結論的。關于襄公二年的戚之會，《春秋經》明言:“冬，仲孫蔑會晉荀罃、齊崔杼、宋華元、衛孫林父、曹人、邾人、滕人、薛人、小邾人于戚，遂城虎牢”，又根據《左傳》上的記載，“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”，顯然可知這三個國家因當時皆為齊國的屬國，齊國不來會，這三個屬國自然不敢違逆齊國來與晉、魯相會。這與其有沒有出席國際會議的資格沒有關系?！蹲髠鳌返南挛闹杏痔岬?“冬，復會于戚。齊崔武子，及滕、薛、小邾之大夫皆會，知武子之言故也”，可見在晉國向齊國發出帶有戰爭威脅意味的邀請后，齊國懼于晉國作為伯主的權威，便在冬天帥其屬國滕、薛、小邾與晉、魯兩國相會，并參與伯主率領的在虎牢修筑要塞的軍事行動，協助晉國壓服了鄭國。如果按照孫先生前面的結論，滕、薛、小邾這三個國家的狀態就處于一種時有時無、飄忽不定的狀態，這顯然是不合常識的。事實上，春秋時期的屬國與附庸并非一個概念，其在當時各國交往法制中的地位也大不相同。

在此基礎上，春秋諸國的法律地位，顯然不是像孫著所言“春秋時期，諸侯之邦與盟主之邦以及諸侯之間的地位都是平等的”，孫著在此混淆了春秋國際法中屬國和附庸的概念，是由于其機械套用近現代國際法上的“”概念而導致的。而其對“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”的理解，也顯然出現了嚴重的偏差。從杜預所注的“三國，齊之屬”中錯誤地推導出“附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”這樣的結論。如果孫先生注意一下經傳原文的前后文照應，在使用傳文前審讀一下對應的經文，那么此類問題是可以避免的?？偟膩碚f，在洪鈞培式“持今證古”的研究思路下，論者為了將近現代國際法概念與體系能與古代文獻兼容，而不得不削足適履地使用文獻資料，因而導致論述過程中的論點與論據往往難以自洽。孫著中存在的一些其他值得商榷的觀點，例如其繼承洪鈞培生造的“北盟會”、“南盟會”、“總盟會”概念，以及認為春秋時代乃至整個中華法系歷史中存在“國家平等原則”、“國家領土神圣不可侵犯原則”、“不干涉內政原則”等近現代國際法原則等等，其根本原因，仍可歸結到研究者使用的研究思路上。作為一個典型的例子，孫著中所體現的洪鈞培式研究思路中的一些固有瑕疵，在當代的一些相關研究中，不僅沒有消弭，反而有加重的趨勢。這是在中國古代國際法律史研究中機械套用西方國際法理論而導致的結果。相對于孫著中出現的問題，吉林大學歷史學院趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》則有了較為明顯的進步，首先，在文獻材料的使用上，沒有出現嚴重錯誤。其次，對孫著中出現的問題，也進行了相當的糾正。但總的來說，在研究思路上，卻并沒有根本的更革，仍然是模仿洪鈞培式的研究模式，以近現代國際法學的方法將春秋時期的相關文獻進行剪裁分析，最終得出一個看上去十分“現代化”的結論:春秋國際法中有很多原則、規則已經或者正在納入近現代國際法體系當中，春秋國際法中有五項基本原則，即:國家相對平等原則、國家領土神圣不可侵犯原則、互不干涉內政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則，雖然和近現代國際法的基本原則不盡相同，但是對于我國提出的“和平共處五項原則”基本精神則大致相同。可見，在趙文之中，對春秋時代的國際法原則，已經使用了較為審慎的表述方式，即“相對平等”這樣的表述方式，這不能不說是一個重要進步。但其后所使用的“國家領土神圣不可侵犯原則、互不干涉內政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則”仍然是用現代法學的概念在描述古代制度。尤其是“互不干涉內政”之說，在春秋諸國間根據當時公認的交往法則而頻繁互相干涉的史實前，是很難立足的。在相關文獻記載中，可以看到多如牛毛的干涉行為:無論是諸侯“安定周室”還是諸侯間“安定與國”的行動，乃至收納出奔貴族，挾出奔者干涉他國的納入行動，以現代法學的眼光評判，這都是典型的“干涉他國內政”行為，但這種行為在當時各國的交往法則中，卻頗多具有合法屬性。所謂“敬服王命，以綏四國，糾逖王慝”，乃是伯主的國際法義務，而“安定與國”和“納入”都是足以出兵干涉他國內政的合法理由。由此，我們似乎應該反思，對春秋時代的各國交往法制，究竟應該以何種思路開展研究，方能最大程度還原此法制的原貌，而避免其被西方法律文明主導的現代法律思維與表述方式肢解得面目全非，以至于產生種種不甚妥當的結論?

三、“春秋國際法”研究思路反思與探討

(一)對“持今證古”研究思路的反思洪鈞培式“持今證古”研究思路中最容易出現的問題，就是想當然地認為近現代國際法的原則、體系、規范可以直接適用于古代法研究上。這種方法論上的問題可以引起一系列次級問題。如究竟應該如何研究古代國際法，乃至以何種態度對待古代的法律文明成果;當認識古代法時，如何避免以一種過于自大的態度批評古代法律文明的得失;當分析古代法時，應該如何正確使用現代法律文明的進步成果對其進行剖析等等。歸根到底，就是應當以何種方法來認識、分析和評判古代法律文明。我們可以使用現代法學的原則、概念、體系、語境討論古代法嗎?首先需要明確的是，以現代法學的成果審視古代法的發展，在邏輯上并無不當之處。對于古代法而言，現代法是它們的繼承者、發揚者，是在近現代工業社會文明基礎上繼往開來的高度成熟、高度精密化的文化系統，她是現代人類文明的驕傲，無論從哪個角度看，現代法都遠比古代法進步，這是人類文明進步的必然結果。因此，合理使用現代法學的一些成果分析和評判古代法，是確有其合理性的。但需審慎的，當問題進入到認識和還原古代法律文明原貌的工作時，就不宜隨意地使用現代法律標準描述和評判古代法律制度。法律史的史學屬性，決定了它是一個在時間維度上展開的學科，這導致法律史在研究思路上與部門法研究存在重要區別。在時間維度上，人類文明中的法律制度、法律學科、法律文化、法律思想經歷了復雜的演化過程，在演化的終端，形成了目前所達到的人類法律文明成就。因此，當沿用現代人所熟識的現代法律知識回溯法的發展歷史時，就必須以時間維度上的全局觀念，萃取可以通用于法律史全局的法律知識，以此開展對人類法律文明發展演化史的考察。當具體到某一個特定的時期、特定區域的法律演進過程時，必須注意構成該時期、該區域的法的各個構件，這些構件可能已經被吸納入現代法中某個特定部分，也有可能已經完全消逝在奔涌流淌的歷史長河中。對于前者，自然可以援引現代法中與之存在淵源關聯的部分進行分析，而對于后者，就必須審慎對待，避免粗暴地使用現代法的知識去解釋古代法———這種生搬硬套的方法極易導致一系列錯誤，從而影響對古代法的正確認識和評價。從清末至當今的“春秋國際法”研究中，非常容易看到，洪鈞培式的“持今證古”研究思路所帶來的種種誤解，幾乎都是由于這種刻舟求劍式的錯誤而引起的。這種不恰當的“持今證古”思路，目前已經引起了國內許多學人的批評。批評者大多以“簡單比附”和“附會”來形容這種研究方法。西安政治學院軍事法學系的熊梅博士稱:“從晚清到民國，學者們對于先秦國際法(包括戰爭法)的研究熱情，是在西學東漸的背景下形成的，是中國傳統文化對西方文化進行反應的一個例證……決定了這一時期的研究難免帶有簡單比附的痕跡?！绷碛袑W者批評說:“由于受西方中心論的影響，學界長期存在以西方范式為標尺的褊狹，表現在國際法問題上就是以西方確立的國際法理論來套中國的古代社會形態，從而得出中國古代沒有真正意義的國際法的結論，而將中國樸素的國際法思想一并潑掉”。要言之，對于這種以近現代國際法理論與體系直接套用到春秋史上的做法，已經受到越來越多的批評。但對于春秋各國間交往法制的研究而言，必須進一步追問的是，我們究竟應該采取什么樣的思路開展研究呢?

(二)更合理的春秋各國間交往法制研究思路探討基于上述分析，筆者認為，對春秋各國間交往法制的研究，在研究思路上需要注意三個方面:

1．應本著“就史言史”思路尋找古今法制間的合理關聯從整個人類法律文明演化發展史的宏觀角度看，古代法是現代法的前輩，現代法是古代法的繼承者，二者之間存在繼承性的關聯是不容置疑的。但也要注意的是，由于歷史演進的復雜性，許多人類法律文明的成果已經湮沒在歷史長河之中，而不同文明、不同時期的法律，在結構、原則、規范形式上都有著形形的差別，從基本原則到各層法則的細節，多與現代法律文明存在著明顯的區別。這就要求在研究古代法時，不應不加區分地將現代法中的原則、體系乃至思維方式直接套用到古代法研究中。尤其應注意的是，人類法律文明的近現代演進，基本上是在西方法的話語權主導下完成的，在這種情況下，當研討中國古代法制時，就更不能籠統地將西方法視為普世價值，進而機械地按照源出西方近現代法的制度、方法和思路來研究中國古代法。歷史地考察人類法律文明的發展演化，需要以歷史的方法觀察整個人類法律文明發展的全過程，從無數細節中歸納演繹人類法律文明發展的一般規律。古代法與現代法間存在著開拓與繼承、前輩與后輩的關系。歷史地考察人類各國交往法制的發展歷程，不難注意到，很多在古代法制中曾被視為金科玉律的法則，都因隨著文明的發展而湮沒在歷史的長河中，或者逐漸式微成近現代法制中一些較為不重要的部分。如古代各國交往法制所重視的身份等差以及與此相關的禮儀問題，在近現代國際法中，要么被完全否定，要么從繁文縟節簡化成現代社會所需要的簡潔程序。有關使節的待遇、等級、儀式等法則，在古代法制中曾被視為極為重要的內容，而在近現代國際法中則多簡化成較為簡單的制度，或者干脆退出法律范疇，成為純粹的禮儀規范。當然，也應注意到:盡管其儀式程序簡化了，但其中所包含的法律精神并沒有多大的變化:尊重對方的尊嚴、相同的等級間不得互為管轄等仍然是具有法律效力的基本精神和法律原則。這說明人類各國的交往法制在其發展演化的歷史進程中，既有不斷變化、新生、消逝的部分，也有在一定歷史時期內保持穩定性而傳承的部分。這種在時間區間內保持一定穩定性的法，其所蘊含的基本概念和價值標準，可以作為現代學者搭建再現古代法原貌工程的梁柱。誠如武樹臣先生所言，這種標準“應當具備宏觀性、穩定性并有利于揭示人類法律實踐活動的歷史規律性”，這就要求現代學者需要從歷史維度考察在各法律文明、各歷史時期的法律演化進程中所共有的因素，以這種具有一般性的因素作為考察古代法律制度與文化的標準，而不是將某個特定時期、某個特定文明的法律制度和法律文化作為普世的、通行于各時空的標準。從學界對自清末以來對“春秋國際法”的研究與討論中可以看出，許多學者在研究思路上往往都在不自覺地使用現代法的標準去衡量古代法問題，換言之，就是都沒有找到古代法和現代法之間的合理關聯點。筆者認為，民國著名法制史學者陳顧遠先生所秉持的“就史言史，意存其真”的“自史尋法”式研究思路更能貼近歷史的真實，可以避免因“持今證古”式思路的固有瑕疵而產生的種種認知謬誤，是在當前的相關研究中應當予以重視的。一言以蔽之，現在需要重視和恢復陳顧遠“就史言史”式研究思路中的合理部分，而非繼續將洪鈞培“持今證古”式思路中的瑕疵擴大下去。

2．在相關歷史比較研究中應以功能比較方法為主在研究古代法制過程中，功能比較的方法可能比規范比較的方法更加科學有效。換言之，應當循著尋找功能共通的思路考察古代法中的各國交往法制規范，而非以現代既有的國際法規范體系為綱領，在古代文獻中尋找“古代國際法”的蹤跡。對于法律成文化水平已經高度發達的近現代法律文明而言，規范比較的方法可能是較為便利的，對于全球化背景下不同國家、不同地區、不同法系的相同或接近的法律規范，經過調查和規范文本的取樣，對待比較的法律規范加以分解剖析，自然有其合理之處。但對于法律史而言，由于全球化時代以前各不同法律文明在歷史演進過程中的復雜性和相對獨立性，這種方法的應用就十分困難，乃至在很多情況下是根本不可能的。生硬地使用這個方法，就很難避免因“持今證古”而導致一些不妥當認識的出現。相對而言，功能比較的方法則側重于以問題為中心而非以規范為中心進行考察，這就有利于擺脫現代法學的思維定勢，以較為中立和公允的視角，獲得對人類法律史文明較為理性的解讀。就春秋諸國間的交往法制而言，若以功能比較的方法開展研究，頗可望能取得更為客觀的結論。

國際法論文范文第2篇

（一）國際法的概念

一般來說，國際法（internationallaw）的概念，有廣義與狹義之分。

1.廣義的國際法

廣義的國際法乃是指一切調整國際政治、經濟、軍事等各活動和現象的原則、習慣、規則等法律規范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內法相對應的法律體系，包括眾多的國際法部門。

2.狹義的國際法

狹義的國際法則僅指國際公法，這是國際法法律體系當中的一個分支，主要調整國家間的關系。關于其具體的概念，

本文中的國際法皆取其廣義概念；當著論及狹義國際法時，則均以國際公法稱之，以示區別。

（二）國際法的內涵

要把國際法的主要內容包括在一個完整而簡明的定義里，是不易做到的（參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社，1995年）。但可以認為所謂國際法的內涵，就是指調整各種國際的、區際的、國家之間的或一國涉外的社會關系或社會現象的法律規范的總稱。這些社會關系或社會現象包含了政治、經濟、軍事等國際社會生活的方方面面。

（三）國際法的外延

傳統意義上的國際法的外延包括了國際公法、國際私法和國際經濟法三大分支。但隨著國際法的理論和實踐的不斷發展，這一外延的概括逐漸顯現出其局限：它越發不能囊括一些特別的國際法規范和解釋一些特別的國際法實踐。于是，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規范體系，逐漸從傳統分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。

故可言，當今的國際法已不限于國際公法、國際私法和國際經濟法。效力高于此三者之上，統領著整個國際法部門的國際強行法成為了國際法所不可或缺的重要組成部分。

二、國際法與國內法的相互關系及其意義

國際法和國內法的關系主要涉及到兩個問題：其一，國際法和國內法是屬于同一法律體系，還是分屬于兩個不同的法律體系？其二，是國際法優于國內法或是國內法優于國際法，還是國際法和國內法并駕齊驅、不分軒輊？——這就是關于“國際法與國內法是一元還是多元關系”以及“國際法與國內法的相互位階關系”的基本問題。據此，國際法與國內法的關系問題，既是國際法的最重要、最基本的理論問題，也是涉及到各國正確適用國際法的重大實踐問題，故必須首先對此問題進行深入的討論。

（一）國際法與國內法位階劃分的現有理論

自19世紀以來，西方國際法學者在國際法與國內法關系的理論上提出了三種不同主張：即國內法優先說、國際法優先說及國際與國內法平行說。前兩種學說被歸結為“一元論”，第三種學說為“二元論”。

1.國內法優先說

國內法優先說認為，國際法與國內法屬于同一個法律體系，國際法從屬于國內法，國家的意志是絕對的、無限的，國際法的效力來自于國內法，國際法只有依靠國內法才有法律效力。這一學說盛行于19世紀末，由德國國際法學者所倡導，主要代表人物是耶利內克、佐恩、考夫曼和文策爾等人。

依現代國際法分析，該學說的錯誤主要有三：首先，理論上缺乏依據。依此學說，每個國家都可以擁有從屬于本國國內法的國際法，這樣，各國國家都可以有自己的國際法。此說實質上改變了國際法性質，使其成了各國的“對外公法”。其次，該學說的核心錯誤在于，其抹煞了國際法的作用，從根本上否定國際法存在的意義。再次，這種把國家意志絕對化，從而否定國際法效力的做法，是為了適應強國向外侵略擴張的需要，以達到把本國的意志強加于國際社會，實現統治全世界的目的。

2.國際法優先說

國際法優先說主張國際法與國內法是同一法律體系的兩個部門，但在法律效力等級上，認為國內法從屬于國際法，屬于低層級規范，在效力上依靠國際法，國際法有權要求將違反國際法的國內法廢除；而國際法的效力依靠于“最高規范”——“國際社會的意志必須遵守”。這一主張的代表人物有第一次世界大戰后的狄驥、波利蒂斯、費德羅斯、孔茲和第二次世界大戰后的凱爾森、杰塞普等等。

從現代國際法的觀點看，這一學說的錯誤在于：第一，其金字塔型的“法律階梯”在法理上難以構成，各國在國際關系中各國共同意志下的“最高規范”難以形成；第二，其核心錯誤在于“否定了國家”；第三，該學說的結果是要否定國家意志，否定國家，以為帝國主義的侵略擴張，制訂“世界法”，建立“世界政府”提供理論根據。

3.國際法國內法平行說

國際法國內法平行說主張國際法與國內法是兩種不同的法律體系，它們調整的對象、主體、淵源、效力根據等方面都不同，兩者各自獨立，互不隸屬。認為國內法的效力根據是一國的意志，而國際法的效力根據是多國的“共同意志”，因而兩者互不隸屬，處于對等而對立的地位。其代表人物有特里佩爾、安齊洛蒂和奧本海及當代的費茨摩里斯、盧梭等。這種學說的不當之處在于：過分強調了國際法與國內法的不同，而忽略了其相互間的聯系，以致造成兩者的對立。

4.我國學界通說

我國學者普遍認為，國際法與國內法是法律的兩個體系，但由于國家是國內法的制訂者，又是國際法制訂的參與者，所以兩者彼此之間有著密切的聯系，互相滲透，互相補充，而非互相排斥和對立。國家在制訂國內立法時要考慮到國際法的規范要求，在參與制訂國際條約時也要注意到其國內法的原則立場。

（二）國際法與國內法關系的再梳理

1.國際法與國內法是兩個法律體系

盡管國際法與國內法在一定程度上有著彼此協調、互相滲透、互相補充的緊密關系。但是，從法律特征上分析，國際法與國內法是屬于兩種不同的法律。理由如下：

（1）從主體上看，國內法的主體是自然人和法人，而國際法主要是國家；

（2）從調整對象看，國內法是規范國家與個人、個人與個人的關系，而國際法主要是規范國家間的關系；

（3）從法律淵源看，國內法主要是國家的立法，而國際法主要是條約與習慣；

（4）從效力根據看，國內法是國內統治階級的意志，而國際法則是各國間的協議意志；

（5）從法律實施看，國內法主要依靠國內司法機關，而國際法主要依賴各國的自覺執行。

2.國際法與國內法的效力位階

（1）不同法律體系中法律的效力位階確定的原則

在同一法律體系中，往往有著完善而清晰的法律效力位階排序：上位法優于下位法，后法優于前法，特別法規則優于一般法規則，規則不得違背原則，等等。

但當不同法律體系中的法律發生沖突，從而必須對不同法律體系法律的效力進行排序，但又因為這些法律分別處于不同的法律體系，進而不可能直接判斷兩個法律何者上位何者下位，何者特別何者一般時，又應如何確定何者效力更優先呢？

此時，必須抽象出該法律規范背后所保護的價值或者立法的價值取向，對兩個價值進行稱量，優先保護較大的價值，同時盡可能兼顧另一價值。從而保護較大價值的法律優先于保護較小價值的法律。

而這樣的價值稱量并都需要司法者在具體案件中單獨進行，有一些價值是公認具有較大價值，從而為法律所優先并全力保護的，如基本人權或者國家的帶有根本性的利益等。故對于這些價值進行保護的法律的效力便確定的具有更為優先的效力。

（2）國際法與國內法的效力位階的確定

依據上述理論，國際法和國內法何者優先并不能一概而論。簡單的判定國際法優先，或者國內法優先都是不負責任在將問題簡單化。

第一，就國際法體系內部而言，國際強行法規范具有最為優先的效力，因為國際強行法所保護的正是上述所公認的最為基礎和重要的價值，如基本人權和國家的基本權利等。

第二，國際義務與國內法規范之間若產生沖突，其效力判斷首先要看該國際義務本身是否公正合理，若非如此則國家無義務遵守履行之；再看該國是否自愿承擔該項義務，若為被迫，則該國亦無義務遵守履行之；最后還需要判斷該國際義務的履行是否違背了國內法中關于基本人權和國家基本權利的保護的相關規定，若違背了這些規定，則國家無須遵守履行之。

第三，經轉化或采納而產生國內效力的國際法，其在國內法律體系中的效力與其轉化后形成的國內法的效力等同，或依照國家對于采納后的國際法效力等級規定享有相應的國內法效力。

（三）國際法與國內法關系的實踐

國際法與國內法關系的實踐首先涉及到國家對于國際義務的履行和遵守，其次也涉及到國際法的國內效力。

1.對于國際義務的履行和遵守

（1）對于國際強行法或國際習慣所規定的國際義務，如不得侵略他國，不得干涉他國內政等，各國必須無條件遵守，不得以國內法的不同規定為由拒絕履行。

（2）對于非為國際強行法所規定的國際義務，各國應當履行和遵守。但當該國際義務本身并非公平正當時，或該國際義務違背了該國對于其國家基本利益或者國民基本人權的保護，抑或國家對于承擔該義務的承諾并非處于自愿時，各國有權不履行和遵守這些國際義務。

2.國際法的國內效力

國際法的國內效力主要涉及到國際法規則在國內的適用、國際法與國內法發生沖突時如何解決兩個問題。

（1）國際法規則在國內的適用。

國際法規則在國內的適用主要是國際法的兩個最為主要的淵源即國際習慣、國際條約如何在國內適用。

首先，國際習慣法規則而言，大部分國家認為國際習慣法規則若不與現行國內法相抵觸，可以作為本國法的一部分來直接適用，如英、法、德、美、日等國家。

其次，國際條約而言，情況較為復雜。國際條約能不能在國內法院適用，能不能直接產生國內效力，取決于國內法的規定。各國的做法有：一種稱為“轉化”，即要求所有的條約都必須逐個經過相應的國內立法程序轉化成為國內法之后，才能在國內適用。另一種稱為“采納”，即原則上所有條約都可以在國內直接適用，不需要國內的立法轉化。在國際實踐中，單一地采用上述一種方式的國家不多，多數國家都是兩種方式并用?？傊?，國家加入了一個條約，即受條約義務的約束，如果國內法院拒絕適用，國家應對此行為承擔違反條約義務的責任。

（2）國際法與國內法沖突的解決

對于國際法與國內法沖突的解決，各國的做法主要有：推定為不沖突；修改國內法；優先適用國際法；優先適用國內法；后法優于先法。

三、國際法的體系構成

傳統理論認為，國際法由國際公法、國際私法和國際經濟法三大分支構成。但如前文“國際法的外延”中所述，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規范系統，逐漸從傳統分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。

本章節就將遵循這一歷史發展的脈絡，先就新興的國際強行法從概念、特征、調整對象與識別標準等方面進行介紹和剖析，再對于傳統的國際法三大分支的概念、基本原則、調整對象和組成部分，進行簡要介紹；并為下一節深入地討論國際法各個構成部分的相互關系，作出必要的準備。

（一）國際強行法概述

國際強行法作為一項新興的法律制度，為國際法的發展帶來了新的動力，因而往往被冠以“國際憲法”、“國際至高法”的美譽（參見KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“國際強行法”這一名詞正式載入《維也納條約法公約》。這標志著這一法律制度的正式確立。

1.國際強行法的概念和特征

（1）國際強行法的概念

1969年的聯合國《維也納條約法公約》第53條對國際強行法的定義是“就適用本公約而言，一般國際法強制規律是指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法律始得更改之的規律。”

可見，國際強行法是國際法上一系列具有強制的法律拘束力的特殊原則、習慣和規則的總稱，這類規范由全體國際社會成員共同承認并接受，具有絕對強制性。

（2）國際強行法的特征

根據《維也納條約法公約》第53條的規定，國際強行法有以下幾項基本特征（參見：《國際強行法與國際法的基本原則》，武漢大學學報/社會科學版，1986年第6集）：

①．國際社會對于強行法規范的接受具有整體性。

所謂整體性并不是指每一個國際社會成員都必須毫無例外的全體接受才能導致強行法規范的強制性，而只需要”絕大多數的成員表示接受“即可。極個別國家的反對無損于該規則的強制性。

②．強行法規范的強制效力具有絕對性。

該絕對強制性體現在兩個方面：其一，非同等強行性質之國際法規則不得予以更改；其二，任何條約或行為如與之相抵觸，歸于無效，并需承擔相應的法律后果。

③．強行法規范的適用范圍具有普遍性。

國際強行法規范適用于國際社會的一切成員，毫無例外。

④．強行法規范的范圍具有開放性。

隨著國際社會日新月異的變化和發展，國際強行法規范的也將與時俱進，不斷又新的規范產生，同時也會有舊的規范的修改或者消亡。當然，對于這些新增或修改的限制是嚴格的，受到”具有同一性質的一個以后的一般國際法規則才能予以更改“的限制（參見王鐵崖、田如萱：《國際法資料選編》，第715頁）——從而保證了強行法規范效力的絕對性。

2.國際強行法的調整對象

國際強行法的調整對象既包括規范，也包括行為。具體而言，國際條約、國際習慣以及國際法主體的行為都受其約束。

（1）國際條約和國際習慣。

任何國際條約和國際習慣都不得違背國際強行法規范。理論和實踐于此均無爭議。毋庸贅述。

（2）國際法主體的行為。

這里的行為既指國際法主體的締結行為，也指其在條約領域外所實施的作為或者不作為。雖然理論上，對于國際法主體的行為是否可由國際強行法調整尚有爭議（參見費茨摩里斯（Fitzmaurice）、蘇伊（Suy）、達姆（Dahm）等人都認為國際強行法可以適用于國家的各種行為，但斯圖基（Sztucki）等學者則持相反觀點），但眾多實踐表明，國際法主體的行為不僅應該也現實的已經為國際強行法所調整——如違反戰爭法規或者人權保護的國家行為均因違反國際強行法而遭到責難。

3.國際強行法的識別標準和組成部分

《維也納條約法公約》雖然首次界定了國際強行法的概念，但對于其識別標準卻并沒有給出清晰的說明。而識別標準的不明確就直接導致了國際強行法組成部分構成的不明晰。

盡管如此，對于國際強行法的識別標準和組成部分問題經過數十年的探討和發展，逐步形成了大體一致的普遍認識。

（1）國際強行法的識別標準

首先，國際強行法規則是構成“國際公共秩序”的規則，是為了“國際社會作為整體的利益”而存在的。所以，國際強行法的判定不應立足于個別國家的需要，而應看其是否符合整個國際社會的需要。唯有如此，國際強行法才可能具有絕對性。這一點也得到了聯合國國際法院的認同和支持。

其次，符合整個國際社會需要的法律規范也并非都是國際強行法規則，而僅只那些違背之則無效的法律規范方有成為國際強行法規則的可能。

故此，要成為國際強行法規范必須同時滿足兩個條件，缺一不可：其一，符合整個國際社會的需要；其二，對其違反將導致條約或行為的無效。

（2）國際強行法的組成部分

國際強行法之所以具有絕對強制的效力并非因為對其違反將導致無效——這僅僅使其絕對強制效力的體現而已——而是因為其所保護的價值有著最為重要、最為基礎性的意義。由此，可以從這些基本價值出發來探尋國際強行法的構成。

上述基本價值可以依照其主體分為兩個層面：其一，基本人權；其二，國家的基本利益。與之相對應，國際人權法中保護基本人權的相關規范和國際法中保護國家基本利益的相關規范就成為了國際強行法的最主要組成部分。

①國際人權法中的保護基本人權的相關規范

并非所有國際人權法規范都是國際強行法：僅只保護基本人權的國際人權法的規范具有國際強行法的絕對強制效力，而保護一般人權的國際人權法因其所保護的價值并不是最為核心和重要的，而僅具有一般效力。

由此，符合上述標準，構成國際強行法的國際人權法律規范包括：

第一，保護生命權（包括免受任意屠殺的權利和免受種族滅絕的權利）的國際人權法律規范；

第二，保護免受種族隔離的權利的國際人權法律規范；

第三，保護免受酷刑和其他有辱人格待遇的權利的國際人權法律規范；

第四，保護免為奴隸的權利的國際人權法律規范；

第五，保護免受奴役或強迫勞動的權利的國際人權法律規范；

第六，保護婦女和兒童免受販運的權利的國際人權法律規范（參見白桂梅：“國際強行法保護的人權”，《政法論壇》，2004年3月）。

②保護國家基本利益的相關規范

保護國家基本利益的相關規范，在國際法中歷史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“國際強行法”這一新興的法律制度出現之前就業已成為國際法的原則或者習慣。“和平共處五項原則”即為典例。

（二）傳統的國際法三大分支

1.國際公法、國際私法和國際經濟法的概念

國際公法（publicinternationallaw）是在國家間交往中形成的、主要是調整國家之間關系的、有約束力的原則、規則和制度的總體。

國際私法（internationalprivatelaw）是以直接規范和間接規范相結合來調整平等主體之間的國際民商事法律關系并且解決國際民商事法律沖突的法律部門。

國際經濟法（internationaleconomiclaw）是調整國際經濟活動和國際經濟關系的法律規范的總和，也就是調整國際經濟交往中商品、技術、資本、服務的跨國交易流通中形成的法律關系的法律規范和法律制度的總和。。這里的國際經濟關系并不限于狹義的國際經濟關系——不同國家和國際組織之間的經濟關系，而是包括了所有不同國家之間的個人、法人、國際組織之間的經濟關系，亦即跨國經濟關系。

2.國際公法、國際私法和國際經濟法的基本原則

（1）國際公法的基本原則

國際公法的基本原則是指得到整個國際社會各國公認的，適用于國際法律關系的所有領域的，具有強行法性質的國際法核心和基礎規范。

國際公法的基本原則主要源自：1945年《聯合國》（尤其其第二條規定的七項原則）；中、印、緬三國于1954年首先倡導的和平共處五項原則；此外，還有其他一些國際文件，例如《亞非會議最后公報》，《給予殖民地國家和人民獨立的宣言》等。

國際公法的基本原則主要包括：

A．國家平等原則。

任何國家都擁有，各國都有義務相互尊重。在國家組成的國際社會中，各國都具有平等的國際人格，各國在國際法面前處于平等地位。

②．不干涉內政原則。

任何國家或國際組織，在國際關系中，不得以任何借口或任何方式直接或間接的干涉本質上屬于任何國家國內管轄的事件，即一國內政；也不的以任何手段強迫他國接受自己的意志，維持或改變涉過社會制度和意識形態。

③．不使用威脅或武力原則。

各國在其國際關系上不得以武力或武力威脅，侵害任何國家的政治獨立和；不得以與任何聯合國或其他國際法原則所不符的方式使用武力。

④．和平解決國際爭端原則。

國家間發生爭端時，各國都必須采取和平方式予以解決，禁止將武力或武力威脅的方式付諸任何爭端的解決過程。

E．民族自決原則。

在帝國主義殖民統治和奴役下的被壓迫民族有權自主決定自己的命運，擺脫殖民統治，建立民族獨立國家的權利。

⑤．善意地履行國際義務原則。

國家對于由公認的國際法原則和規則產生的義務，應征成善意全面的履行。同時國家對于其作為締約國參加的條約而產生的義務，也同樣應善意履行。

（2）國際私法的基本原則

①．國家原則。

國家原則反映在處理涉外民事法律關系上，就是要貫徹獨立自主的方針，合理地處理涉外民事法律關系的管轄權問題和法律適用問題。

②．平等互惠原則。

即在國際私法規范的制定和適用上都應體現彼此法律地位平等，互惠互利，反對以強凌弱，以大欺小。如在訂立契約時要照顧雙方利益，不得利用經濟技術優勢誘迫對方簽訂不平等協議；而且應從實際情況出發，使經濟勢力較弱的一方確實得到實惠。在外國法的適用上，特別是在賦予外國人一般民事權利方面，都應該是互惠的。當然互惠是相互的，相互的基礎上采取報復措施，在國際私法上也被認為是合法的。互惠原則還包括在訴訟程序上相互對等地給予協助。

③．國際協調與合作原則。

促進世界各國在公平、合理、互利基礎上的經濟合作與發展的一種各國間的經濟關系體系。加強各國剪得協調與合作，通過良性互動來解決國際糾紛，實現雙贏甚至多贏。

④．保護當事人正當權益（尤其是弱方當事人）的原則。

國際私法規范是在各國人民進行經濟與文化的交往中產生和發展起來的，它的適應也有利于促進各國經濟和文化的交往。因此，在國際民事交往中，對雙方當事人的正當權益應給予應有的法律保護。如果國際私法不能有效保護當事人的正當權益，國際經濟、科學技術和文化交往便不可能正常開展。我國外商投資企業法明確規定保護外國投資者的合法權益，正是這一原則的體現。

E．為國家對外政策服務的原則。

國際私法歷來是為國家對外政策服務的一個工具。對外政策是制定國際私法規范和處理涉外民事法律關系的指導。各國都是根據自己的對外政策來制定國際私法規范和訂立條約的。社會主義國家的國際私法也同樣要貫徹自己的對外政策，為工人階級和廣大勞動人民的利益服務。

（3）國際經濟法的基本原則

國際經濟法的基本原則主要包括：

①．國家經濟原則

對于這個原則，可從以下三個方面理解：

第一，國家對本國境內一切自然資源享有永久。

《關于自然資源永久的宣言》把尊重東道國對本國自然資源的作為國家之間一切國際經濟交往和經貿活動的前提?！扒址父髅褡搴透鞑孔鍖Ρ咀遄匀回敻缓妥匀毁Y源的各種自利，就是完全違背聯合國的精神和原則，阻礙國際合作的發展，妨礙和平維持?！薄懊恳粋€國家對本國的自然資源以及一切經濟活動擁有完整的、永久的。為了保護這些資源，各國有權采取適合本國情況的各種措施，對本國的資源及其開發事宜加以有效的控制管理，包括有權實行國有化或把所有權轉移給本國國民。這種權利是國家享有完整的永久的一種體現。”

第二，各國對境內的外國投資以及跨國公司的活動享有管理監督權。

《關于自然資源永久的宣言》和《各國經濟權利和義務》強調：東道國對于本國境內的一切經濟活動享有完整的、永久的，并且突出地強調對境內外國資本和跨國公司的管理監督權。

第三，本國對境內的外國資產有權收歸國有或征用。

1962年，第17屆聯合國大會通過了《關于自然資源永久的決議》。它意味著在國際社會上開始普遍承認各國有權把外資控制的自然資源及其有關企業收歸國有，或加以征用。但它同時規定：采取上述措施以行使其的國家，應當按照本國現行法規以及國際法的規定，對原業主給予適當的賠償。1974年聯合國大會第29屆會議通過了《各國經濟權利和義務》明文規定：每個國家都有權把外國資產收歸國有、征用或轉移其所有權。

②．公平互利原則

公平互利原則是國際公法中傳統意義上的平等原則、平等互利原則的重大發展。

從“平等互利”到“公平互利”的轉變，一字之差反映出的是整個價值追求和立法理念的巨大變遷：實質公平取代了形式公平。公平與平等的意義相近，但是，在某些特定場合，表面上看似平等，實際上不公平。有時候，表面上看似公平，實際上不平等。從政治角度上強調平等原則，還不能保證實現中，實質上的平等。發達國家往往以形式上的平等掩蓋實質上的不平等。發展中國家開始從經濟角度上、從實質上來審查傳統意義上的平等原則，提出了互利原則，用以調整國際經濟關系，從而使平等原則達到新的高度。

③．國際合作與發展原則

按照傳統的重商主義觀點：自己吃虧，對方肯定占便宜。如果自己占便宜，對方一定吃虧。國際合作以謀發展原則拋棄了這種狹隘的利己觀點，提出在發展方面，國際合作是所有國家都應具有的目標和共同責任。要求國際大家庭的成員通過單獨和集體的行為，為了全人類的共同利益和國際經濟的持續發展在技術、資金、資源、貿易等方面相互合作，共同繁榮，反對武力和對抗，從而保證人類世世代代在和平和正義中穩步加速經濟和社會發展。

強調全球各類國家開展全面合作，特別是強調發達國家與發展中國家合作，以共謀發展，是始終貫串于《建立新的國際經濟秩序宣言》、《建立國際經濟新秩序行動綱領》和《各國經濟權利和義務》的一條原則。

3.國際公法、國際私法和國際經濟法的調整對象

（1）國際公法的調整對象

國際公法的調整對象主要是，但并不限于國與國之間的政治、外交、軍事等關系。

（2）國際私法的調整對象

一般認為，國際私法的調整對象就是具有國際因素的民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系。

這樣的涉外民商事法律關系必須具備三個特征：

①．具有一個或一個以上的涉外因素。

具體表現為：其一，主體的一方或雙方是外國的自然人、法人，或者是無國籍人，或者是外國國家。其二，法律關系的客體具有社外因素。其三，民事關系的產生、變更或者消滅的事實發生在外國。

②．存在法律沖突。

法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關系而在這些法律之間產生矛盾的現象。

③．這里的民商事關系是廣義的。

它不僅包括無權關系、債權關系、知識產權關系婚姻家庭關系和繼承關系等，也包括公司關系、票據關系、海商法關系、保險法關系和破產法關系等。

對于國際私法調整對象的范圍在學術上歷來有爭論。普通法系國家的學者大都認為，國際私法的范圍限于管轄權規范、沖突規范，以及承認和執行外國法院判決的規范。法國學者認為，該范圍包括國籍規范、外國人的法律地位規范、法律適用規范、管轄權規范。德國、日本學者認為，國際私法的范圍僅限于沖突規范，即只解決法律沖突問題。

（3）國際經濟法的調整對象

國際經濟法的調整對象既包括國際法上的經濟關系，又包括國內法上的涉外經濟關系；既有公法的關系，又有司法的關系；既有橫向的關系，又有縱向的關系。其調整對象的范圍具體包括：

①．有關國際貨物貿易的法律規范和制度

②．有關國際服務貿易的法律制度和法律規范

③．有關國際投資的法律規范和制度

④．有關國際知識產權保護的法律規范和制度

E．有關國際貨幣與金融的法律規范和制度

⑤．有關國際稅收的法律規范和制度

⑥．有關國際經濟組織的各種法律規范和制度

4.國際公法、國際私法和國際經濟法的組成部分

國際公法、國際私法和國際經濟法的組成部分與其調整領域大致一致，對于不同對象進行調整的原則和規則構成其不同的組成部分。

1.國際公法的組成部分

國際公法的組成部分主要包括海洋法、國際航空法、外層空間法、國際環境保護法、國際法、引渡庇護法、國際人權法、外交關系法、領事關系法、條約法、戰爭與武裝沖突法。

2.國際私法的組成部分

國際私法由以下部分組成：

①．外國人的民商事法律地位規范。

外國人的民事法律地位規范指規定外國人在內過可以享有哪些民事權利、承擔那些民事義務以及在涉外民事活動中享有那些民事待遇的規范。它在羅馬法中的“萬民法”中就已出現，是國際私法產生的前提。

②．沖突規范。

又稱法律適用規范、法律選擇規范。這種規范是指某種涉外民商事法律關系應適用何種法律的規范。沖突規范不進食國際私法中最古老的規范，也是國際私法中最重要、最核心的規范。

③．國際統一實體私法規范。

國際統一實體規范是國際條約和國際慣例中具體規定涉外民事法律關系當事人的實體權益與義務的規范。

④．國際民商事爭議解決規范。

國際民商事爭議解決規范是一種程序規范，該規范是指以過司法機關或仲裁機構在審理涉外民商事案件時，轉蠻實用的程序規范。它的任務在于解決涉外民事糾紛中的司法沖突，特別是司法管轄權、域外送達司法文書、域外調查取證以及承認和執行外國法院判決、仲裁裁決等問題。

3.國際經濟法的組成部分

作為一個相對獨立的綜合法律部門，國際經濟法主要由以下各具體的法律部門或部分構成：國際貿易法，國際技術轉讓法，國際投資法，國際稅法，國際金融法，國際經濟組織法，國際知識產權法，國際商事仲裁法，以及國際海事法的有關部分等。

這些法律又可以依其性質分為兩大部分：

①．微觀的交易法。

國際經濟法中的微觀交易法調整橫向的經濟關系，就是平等主體之間的經濟關系。當事人之間地位平等，實行意思自治。

這類法律例如國際貨物貿易領域中的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，《英國1893年貨物買賣法》，屬于私法或曰任意法。

②．宏觀經濟管理法。

國際經濟法中的宏觀經濟管理法是政府對國際經濟領域活動進行管理與宏觀調控過程中形成的法律，法律關系主體之間的關系是管理者與被管理者的關系。也就是縱向的關系。當事人之間的關系是不平等的，體現國家對國際經濟經濟活動的干預。

這類法律例如，貨物貿易領域中的世界貿易法律制度，各國國內貿易管理法，它們是公法，是強制法。

【摘要】

一般而言，國際法是與國內法相對的法律體系，由國際公法、國際私法和國際經濟法三大分支所構成。為深入剖析國際法的內涵、外延及其體系構成，本文首先對國際法體系的內部構成及其與國內法體系之間的關系，在現有理論和實踐的基礎上，作出了必要而又扼要的梳理，然后詳細介紹了國際公法、國際私法和國際經濟法的概念、基本原則、調整對象和組成部分，并以此為基礎，比較了三者之間的聯系和區別、分析與確定了其間的法律效力位階關系；最后，列舉了目前國際公法、國際私法、國際經濟法領域的基本熱點問題，并一一做出簡要的法律評析。

國際法論文范文第3篇

［論文內容摘要］在聯合國的和序言及相關的條款中尊重人權雖有多處提起，但未成為基本原則的范圍，同時國際社會對人權的理解存有爭議，尊重人權一直未被認可為國際社會公認的基本原則。但隨著國際法的變遷以及人權事業的不斷演進，尊重人權正在漸漸上升為國際法的基本原則。本文主要從尊重人權原則的內涵以及中國判斷國際法基本原則的標準出發，論述尊重人權原則與互不干涉內政原則、國家原則的關系。

聯合國人權理事會已正式接管原聯合國人權委員會的全部權力和整套班子，并擔負起后者的所有職能和責任。人們希望人權理事會有效地履行職責，鼓舞全球范圍內通過保護人權和自由去創造美好的和諧世界。

一、尊重人權原則的基本內涵

“人權”是一個含義豐富多變的概念。卡塞茨認為國家在保護人權方面應當主張“不踐踏或不侵害”①，我認為此認識有其可取處當然也有弊端，他認識的局限性注定尊重人權原則只能是一種國家社會成員之間最低限度的一致，同時忽略了“人權”概念的普遍性。

所謂人權，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質和尊嚴享有或應該享有的基本權利。就其完整的意義而言，是人人自由、平等地生存和發展的權利，或說是人人基于生存和發展所必需的自由、平等權利。從語詞上看，人權由人（human）和權利（rights）兩要素組成。據此，可以認為人權即人之所以為人所應享有的權利。這種權利的存在根據并不在于法律的賦予，它先于法律而存在，法律并不創造人權而只是表述人權?？梢?，人權包含兩個層次：一是權利，二是強調對人性的尊重和對人的終極關懷，所以“人權概念是由權利和人道這兩個概念構成的，它是這兩者的融合”②?！白鹬亍币髧也坏梅恋K個人行使權利或不為侵犯特定權利的行為，除此之外，國家還應積極的保護和促進人權發展。

值得強調的是人權與基本人權是兩個既有聯系又有區別的概念?！叭藱嗍瞧毡榈?、不可分的、相互依賴相互聯系的，人權包括基本人權”③，目前國際社會的大多數規定一般針對的是基本人權普遍性的保護。具體到國際法中尊重基本人權是尊重人權原則的核心。

尊重人權要求國際主體在國際社會和國際關系的實踐中應立足于人權的普遍性觀念，積極履行尊重、促進和保護人權的國際法律義務。

二、中國當代人權觀念的發展

中國政府和人民從自己的歷史和國情出發，根據的基本原理和長時期革命和建設的實踐經驗，在積極參與國際人權領域中的活動和對外人權斗爭中，將人權的普遍性與中國歷史、文化和現實的特殊性結合起來，形成了具有中國特色的社會主義人權觀。主要包括以下幾方面：（1）人權普遍性的原則必須同各國國情相結合。一是指人權主體的普遍性，即人權是一切人，不分種族、膚色、性別、、政治地位等，都應當享有的權利。從國際上說，則是所有民族和國家都應當享有的自由和平等權利。二是指人權原則和人權內容的普遍性。（2）生存權和發展權是首要人權。（3）人權不僅包括公民政治權利，而且包括經濟、社會、文化權利；不僅包括個人人權，還包括集體權。（4）人權在本質上是一國范圍內的問題。（5）評價一國的人權狀況不能割斷歷史，脫離國情。（6）人權是權利與義務的統一，是我國人權觀的基本原則之一。（7）穩定是實現人權的前提，發展是實現人權的關鍵，法治是實現人權的保障。（8）對話與合作是促進國際人權發展的唯一途徑，我們主張在平等和相互尊重的基礎上開展人權領域的對話和合作。

現在，世界新舊格局正處于轉換之中，世界更加動蕩不定。霸權主義和強權政治仍在繼續，危及世界的和平與發展。利用人權干涉別國內政和推行強權外交，阻礙了人權和基本自由的實現。面對這樣的國際形勢，中國愿意同國際社會一道，為建立一個公正、合理的國際關系新秩序，實現聯合國維護和促進人權與基本自由的宗旨，繼續做出不懈的努力。

三、尊重人權應當是國際法的基本原則之一

首先，國際社會公認針對的是國際法的主體，現在世界上幾乎所有的國家都參加了國際人權公約，沒有任何一個國家在公開的場合否認尊重國際人權的法律義務。

其次，具有普遍約束力針對的是國際法的適用對象，即國際法的基本原則一經確立就對所有的國際法主體都具有約束力④。這種全球性和區域性的公約，一般性和專門性公約的交織，以及有關人權的強行法規則和國際習慣法的存在加之尊重人權在國內法的法律地位都足以證明尊重人權原則在國際法中具有普遍的約束力。

再次，尊重人權原則區別與具體規則的標準是：尊重人權原則貫穿于整個國際法體系，并對國際法的各部門法律制度都產生一定的影響。具體規則有其適用的具體環境條件，國際法的基本原則則適用于國際社會的各個領域，當然這里的一切并不是指該原則毫不例外的適用于國際法的每一個具體部門，而是指國際法的絕大多數領域。最后，尊重人權與其他原則一樣由于本身缺乏法律上的可執行性，其具體實施還得依賴具體的規則，各種專門性和一般性的國際人權條約互為補充互相促進。尊重人權構成國際法體系的基礎。

四、尊重人權基本原則與互不干涉內政原則、國家原則的關系

人權與之間存在著內在的統一性和同一性。在當代的國際人權保護制度中，人權與也是并存的，而且都擁有應有的地位，共同為著世界和平和正常的國際秩序，為增進人權的正義事業發揮著積極作用。尊重人權是國際人權保護制度的宗旨和目的，也是它的一項基本原則但并不是唯一的原則。國家原則、互不干涉內政原則等其他國際法基本原則與這一原則共同構成國際人權保護制度的基礎，所有這些原則并行不悖。這在聯合國中有明確無誤的宣示，該在將尊重人權確定為聯合國的三大宗旨之一和原則的同時，還明確規定，聯合國及其會員國在實現其宗旨時應遵行一系列國際法原則，其中首要原則就是國家平等原則，以及由這一原則引申出來的不干涉別國內政原則、和平解決國際爭端原則等。按照這一規定，把人權與對立起來，認為為了保護人權就必定要限制和取消的言論和行動是違反聯合國和一般國際法的，在國際上促進和保護人權，應當尊重有關國家的，而不應當侵犯它們的。

由于聯合國的規定，人權已不再純屬國內管轄事項，而成為國際社會關注的事項了，但是其法律根據何在哪？外國使節在駐在國享有什么待遇，歷來是國際社會所關注的事項，因此，在國際上還形成了有關外交使節地位的習慣國際法和條約國際法。然而，這一情況并沒有影響它作為國內管轄事項的性質。今天，國際人權法在總體上仍是把人權作為本質上屬于國內管轄事項對待的，對它適用不干涉內政原則。我們在聯合國通過的許多國際人權文書中可以很清楚地看到這一點。在我們說人權本質上屬于國內管轄事項，一國沒有權利任意干涉他國人權事務的時候，并不意味著在任何情況下一國侵犯人權的行為都可以不受國際社會的干預。

在討論人權與的關系問題時，我們不能不考慮到大國與小國，強國與弱國，發達國家與發展中國家事實上是處于不平等地位的。有力量借口人權問題對別國國內事務進行干涉并將這一干涉付諸行動的，只有大國、強國和發達國家；小國、弱國和發展中國家不僅沒有可能去干涉比它強大的國家的人權事務，甚至對于后者的非法干涉都無法抗拒。在這現實面前，干涉只能是大國和強國的特權，是強權政治和霸權主義。廣大發展中國家之所以堅決反對借口人權問題干涉別國內政，還有一個重要原因，這就是這些國家有著長期遭受外國統治、喪失的悲慘歷史，它們深深懂得與獨立的彌足珍貴。那種主張在人權問題上可以干涉別國內政的觀點在一個側面反映了一些西方國家想把發展中國家置于自己的影響和控制之下的政策。這種政策，對于世界和平和正常的國際秩序，對于促進人權的尊重這一崇高目標都是極其有害的。

注釋：

①AntonioCasscsc,IntemationalLaw,OxfordUniversityPress,2001,p104.

②夏勇：《人權概念的起源》第4頁，中國政法大學出版社1992年版。

國際法論文范文第4篇

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國際法論文范文第5篇

在國際貿易領域，隨著數量限制的取消和關稅的降低，WTO成員國，已逐步放棄通過限制進口數量和征收高關稅為本國產品提供保護。為了限制進口保護本國產業，不少成員國，尤其是少數發達國家，將技術和衛生要求作為重要的保護手段。再今后相當長的時期內，技術壁壘將成為保護貿易的主要手段。WTO的《TBT協議》承認為了合法目標可以采取技術性貿易保護壁壘，但又堅決反對以貿易保護主義為目的的技術性壁壘。

一技術性貿易壁壘的基本情況：

技術性貿易壁壘（Technicalbarrierstotrade）簡稱TBT，主要有以下三個特征：

（1）廣泛性，從產品到生產過程，技術壁壘無處不在。從初級產品到制成品，從勞動密集型到資本密集性，進口國有嚴格的限制。這種限制正在逐步的擴大；從生產過程看，它含概了原料采購，生產加工，包裝，運輸，銷售，消費全過程。隨著技術的進步，技術壁壘即將擴展到國際貿易的各個領域。

（2）形式上的合法性，貿易壁壘大多以國內國際公開立法的形式存在。由于國際上目前還沒有關于技術壁壘的統一立法，對進口商品的技術要求大多由國內立法規定。這些法規是要求進口商強制遵守，這樣外國廠商被合法的排除在外。

（3）保護方式的隱蔽性，發達國家設置高于世界平均水平，并以高科技手段進行檢驗，使科技發展水平相對落后的發展中國家難以適應。這種方式表面上是對所有國家一視同仁，不直接體現歧視性，但發展中國家廠商為了獲得市場準入資格，不得不改進生產技術，調整原材料，增加了生產成本。降低了產品的競爭力。

TBT形式繁多大致可歸為五大類，即技術標準與法規，合格評定程序；商品檢疫檢驗措施；包裝標志和標簽要求；信息技術壁壘；綠色壁壘等。

二技術壁壘產生的原因分析

WTO成員經常因衛生措施和技術性貿易壁壘發生爭端，歐盟，日本，澳大利亞，新西蘭，加拿大，美國，印度，阿根廷，墨西哥等已在WTO爭端解決機構中成為多起爭端的當事國。主要原因有兩個方面。（一）主觀原因：有關成員的貿易保護主義思想依然存在，他們出于保護國內產業得到考慮，總是希望通過各種手段限制貨物的進口。（二）客觀原因：WTO貿易規則原則上禁止配額，許可證和高關稅等傳統的貿易保護措施，但WTO并不禁止個成員國為了保護人類，動植物的生命和健康，或為了保護環境而對進口貨物規定原則上已禁止的配額高關稅等傳統貿易保護措施，而對進口貨物規定必要的衛生和技術要求，正因如此，有關成員為了達到貿易保護的目的，必然會更加關注衛生措施和技術性貿易壁壘。[1]

三我國成為技術保護壁壘受害國的主要原因

1．發達國家貿易保護主義的加強

我國改革開放以來經濟實力迅速提高，對貿易飛速發展，對外貿易在國民經濟中的比重越來越大。我國外匯儲備逐年增加，2002年我國外匯儲備名列世界第二。隨著科技的發展，外貿產品中的科技含量也越來越高。為了維護競爭中的支配地位，發達國家不斷加大對我國實施 TBT的力度和密度，以達到限制我國出口，保護國內市場和產業的目的。

2．我國產品的相對弱質性

改革開放之前，由于國內國外兩方面的原因，我國長期處于封閉狀態，幾乎割斷了與外界的經濟聯系。由專家統計我國產品質量平均落后于發達國家10到20年。隨著全球質量水平的和檔次的不斷更新，國際標準的不斷提高。我國出口產品的質量也需要進一步提高。否則將難以在國際市場取得競爭優勢地位。

3對TBT認識和管理不夠

我國出口企業大多沒有認識到TBT的重要性，對產品質量沒用清醒地認識，不注重增加產品的附加值，一味的強調廉價勞動力和低成本的優勢。這必然不利于企業的長期發展。政府對技術貿易壁壘也缺乏做過的重視，政府內部沒有負責貿易壁壘的機構，對貿易對象的技術標準和技術管理措施了解很少，沒有給出口企業以宏觀上的指導，這不利于我國在國際競爭中獲得優勢。

4．長期游離于多邊貿易體制之外

國際貿易已廣泛地將標準化作為貿易成交的依據。為了使產品能滿足險費者對產品質量和安全的要求，各國政府和國際組織紛紛制定技術標準，為企業生產提供指南。這種標準十分強制性的有企業和用戶自由采納，但凡涉及公共安全，健康衛生領域的基本要求，由國內法作強制性規定。

四技術標準化的機遇與挑戰

機遇：“對TBT的研究不能一味的強調它是一種壁壘，它也有其合理成分可以利用，但必須遵守國際規則。”[2]技術貿易標準化是各國政府在對外貿易中出于保護健康安全環保方面的原因所作的一系列強制合法的對產品性能進行檢驗的技術標準和測試方法。目前，國際組織，各國紛紛建立產品質量體系，如ISO9000等。這些被廣泛接受的產品技術方法可以使生產上采取統一的設計生產，有利于形成規模效應，同時也保證了產品質量。另一方面，技術性壁壘尤其是其中的綠色壁壘對人類的生存也產生深遠的影響，具有重要意義。它不僅有利于全球環境狀況的改觀，保護人們的身體健康，而且，有利于社會生產力水平的進一步提高?，F在世界各國人們在各種因素的影響下，形成或正在形成綠色的消費觀。人們越來越看好綠色產品，如綠色冰箱，綠色輪胎，綠色汽車等等。有關資料表明，70%的美國人表示公司的環保信譽會影響其購買決定，40%的歐洲人更喜歡綠色食品而不是傳統食品。[3]

挑戰：隨著經濟，金融，科技全球化的深入，和國際貿易投資自由化的加快，運用TBT來維護合法利益和實施貿易保護必然成為一個大的趨勢。作為全球最大的發展中國家，我國的出口產品正在面臨越來越多的TBT的挑戰。據不完全統計1999年，僅國外技術規定標準及合格評定程序就影響出口500億美元。受經濟發展水平低，出口商品結構檔次仍較為落后等原因，將成為本世紀影響我國出口貿易的巨大障礙。我國的進口除關稅壁壘外基本沒有采取系統有效的技術性措施。在本世紀進入關稅大幅度降低和非關稅壁壘大量削減的情況下，若不建立有效，強有力的技術防范體系國內企業將面臨嚴重的挑戰。

五，我國應對TBT不利影響所應采取的對策

（一）消除TBT對我國出口的不利影響

首先，出口企業應制定可持續發展戰略。在提高生產力的同時，注意環境保護，走可持續發展之路。這就要求企業注重環保節能，開發綠色產品，建立清潔生產機制。爭取取得環境質量認證。

其次，國家要為出口企業實施可持續發展提供條件。第一，加速我國相關技術標準法律法規的建設。我國政府一向很重視法律體系的建設，但是在環保、衛生等方面人很不完善遠遠落后于西方發達國家。因此加快建立我國的相關法律體系十分必要的。第二，我國政府還需積極推國際標準的實施。首要的是ISO9000;2000標準和ISO14000標準，這兩套標準都是國際標準化組織在總結了工業發達國家先進企業的質量管理實踐經驗統一制定的。ISO9000已被世界各國廣泛接受，一旦取得就相當于獲得了多邊認證，為進入國際市場減輕了阻力。

第三，最好能建立一個專門的機構負責收集貿易伙伴的技術標準和相關立法的信息。這個機構可以為出口企業提供咨詢，也可以就相關國家利用技術壁壘為本國企業提供貿易保護的措施，提請我國政府注意。以便尋求外交途徑或者爭端解決機制消除其對我國出口企業的不利影響。

（二）利用TBT保護我國民族工業

WTO的宗旨之一是實現貿易的自由化，在其框架內，關稅作為明顯的貿易保護措施是要逐漸被取締的。而我國對國內產業的保護長期以來僅限于進口產品的高關稅。我國已加入WTO，在今后的幾年內，關稅將逐步消減，民族產業面臨前所未有的挑戰。我國在加強技術創新的同時應利用世貿的《技術貿易壁壘協議》和《動植物衛生檢疫措施》來保護我國的民族工業。