民法現(xiàn)代化論文
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民法現(xiàn)代化論文范文第1篇
一、中國民法現(xiàn)代化的含義
隨著我國法制現(xiàn)代化的不斷發(fā)展，民法現(xiàn)代化已經(jīng)成為現(xiàn)代法律體系構建中一個核心的問題，那么，什么才是真正的民法現(xiàn)代化就成為人們非常關注的話題。所謂民法現(xiàn)代化就是指中國民法為了適應當前的先進水平而進行各種運動發(fā)展的過程，簡單來講就是說我國民法與時展、世界發(fā)展共同進步，時刻保持自己處于時代和世界的發(fā)展前列。
從上面來看，我國民法的現(xiàn)代化最根本的問題就是先進性的問題，而這一問題最重要的體現(xiàn)就是民法與時代和社會之間的關系。民法與時代之間的關系就是指民法與時代保持共同發(fā)展，時刻保證自身的先進性，這也要求民法時刻與時代的先進水平保持一致，并隨之發(fā)展而改變；民法與社會之間的關系就是指民法要與世界范圍內(nèi)的其他民法共同進步，時刻保證自身處于先進行列，并代表著世界先進民法的趨勢。
作者認為，中國民法的現(xiàn)代化大體可以分為廣義和狹義兩個方面的含義，從狹義的角度來看，我國民法的現(xiàn)代化就是體現(xiàn)在中國民法典的制定和實施，主要體現(xiàn)在一種形式的層面上。而從廣義的角度來看，所謂中國民法現(xiàn)代代主要是指民法文化層面上的現(xiàn)代化，它包含了民法制度現(xiàn)代化、民法思想現(xiàn)代化、民法意識和價值觀的現(xiàn)代化等多方面內(nèi)容，它體現(xiàn)了民法的活法化和平民化的思想，這也是當前被普遍認可的一種民法現(xiàn)代化含義，是一種最重要的現(xiàn)代化體現(xiàn)。在對中國民法現(xiàn)代化的認識過程中，中國民法典的制定是其認識的基礎和最重要部分，但總的來講這一現(xiàn)代化過程實際上是一次民法文化運動，更深一層來講是一次思想文化建設。對于民法現(xiàn)代化而言，它離不開相關制度規(guī)范以及民法體系的建立，但是這些制度規(guī)范以及體系的建立并不能完全代表民法的現(xiàn)代化，因為，民法現(xiàn)代化最重要的本質(zhì)應該是民法法治的現(xiàn)代化，這就需要大量的實踐活動來證實和推動，并不能簡單的依靠一部民法典的制定和完善來進行體現(xiàn)，這也無法真正的表現(xiàn)處現(xiàn)代化的真正意義。法治的實現(xiàn)，除了要有完善的法律法規(guī)外，最重要的就是要有相應的守法人，人們的守法行為并不是因為法律的存在而受到約束，而是應該自身具備相關的守法意識和判斷，這也是一種法律文化的重要體現(xiàn)。
二、中國民法現(xiàn)代化的意義
中國民法現(xiàn)代化是民法未來發(fā)展和進步的必然趨勢，其發(fā)展的基本過程和路徑對我國社會的現(xiàn)代化建設以及國家的發(fā)展有著非常重要的作用和意義。
首先，民法現(xiàn)代化進程中注重民法與社會的共同發(fā)展及其相互之間的適應關系，因此，我們可以將民法的現(xiàn)代化放在社會發(fā)展的大環(huán)境中，在這里并不是為了想表明民法現(xiàn)代化與社會之間的某種必然關系，只是想說明，民法現(xiàn)代化過程就像社會中其他事業(yè)的現(xiàn)代化一樣，都需要建立在自身原有的歷史、文化以及經(jīng)驗的基礎之上。歷史本身有著自己獨特的延續(xù)性，文化因為自身強大的內(nèi)在力量對人們的日常行為和思想產(chǎn)生影響，而經(jīng)驗是人們通過長期的生活實踐經(jīng)過對錯的取舍而形成的生活習慣，這三者對民法這一與人們生活息息相關法律的發(fā)展變革有著非常重要的影響。民法的現(xiàn)代化無論是通過立法還是司法的過程得到實現(xiàn)，它都不可能突然之間就出現(xiàn)，民法的現(xiàn)代化的實現(xiàn)都需要相應的社會歷史背景以及社會現(xiàn)實需求的促使。民法現(xiàn)代化理論最重要的目的就是要人們對民法這一重要的社會法規(guī)以及相關的調(diào)整人與社會之間關系的法律與社會之間存在的相互內(nèi)在關系進行一定的了解，只有這樣才能夠使人們對民法的現(xiàn)代化有一個明確的觀察路徑，并對傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的實際關系進行正確的理解和判斷。
其次，民法現(xiàn)代化的理論利用民法與社會之間關系的闡述，引起人們對民法現(xiàn)代化的普遍關注，也就是說，民法現(xiàn)代化并不單單是簡單的制度現(xiàn)代化，它涉及到民法觀念、制度、形式以及方式的變革，是一項關系內(nèi)容非常廣泛的工程。民法這一規(guī)范體系也是由各種各樣的制度相互組合構成的，但是各種制度之間如何才能形成一個合理的制度體系，各種死板的條文規(guī)定利用何種方式進行闡述才能真正適應社會的發(fā)展，進而實現(xiàn)它對社會的規(guī)范和秩序作用等等，這些問題之間都是相互關聯(lián)，互相影響的。所以在對民法現(xiàn)代化進行研究和探討時，除了對相關制度和規(guī)定進行現(xiàn)代化改進外，還應該注重各種方法和形式的現(xiàn)代化，此外，對廣大人民群眾的民法觀念培養(yǎng)和更新也有著重要的影響作用，它是民法現(xiàn)代化重要的思想和環(huán)境基礎保證。
三、中國民法如何現(xiàn)代化
這是一個關于中國民法現(xiàn)代化實施路徑的問題，有的相關學者指出，我國在清朝末年開始的民法現(xiàn)代化過程中，人們陷入了一個認識上的誤區(qū)，那就是將我國的民法現(xiàn)代化簡單的認為是國外先進法律體系的移植過程，實際上，民法的現(xiàn)代化過程最重要的是法律文化的建設，同時現(xiàn)代化過程還要充分結合自身的實際特點，并對原有的文化進行合理的重新塑造。隨著時間的推移，到了上個世紀的中葉，我國社會上對民法現(xiàn)代化的認識并沒有太大的改變，仍然沿用著傳統(tǒng)的思維和方式，很多傳統(tǒng)的文化和思想并沒有在法律中得到很好的體現(xiàn)。在推行我國民法現(xiàn)代化的進程中，加強對法律文化的建設已經(jīng)被人們所普遍認可，但按照何種方式進行法律文化的建設成為當前最為迫切的問題，結合以往的經(jīng)驗以及國際上的慣例，按照西方民法文化的中國化方式是我國民法現(xiàn)代化的最佳途徑。因為，在我國以往的法律發(fā)展建設過程中，并沒有獨立的民法文化，現(xiàn)在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基礎上，因此，我國民法現(xiàn)代化最有效地途徑就是西方民法文化的中國化方式，以西方民法文化為基礎，在我國重新建立一個新的法律文化的過程，因此，根本不能是一個以傳統(tǒng)法律文化為基礎的，簡單的按照西方民法文化的改造過程。也可以這樣理解，那就是這是一個關系我國民法文化現(xiàn)代化的主體和目標的方向性問題，關系到我國采用何種法律價值來重塑何種中國現(xiàn)代民法文化。在以往，我們解決這一問題通常采用的是在不得不西方化的背景下，堅持一種原有的本土觀念和文化，潛移默化中將傳統(tǒng)法律文化與西方民法文化設立在一個對立面上，沒有采取開放和包容的方式去理解民法文化的本質(zhì)和現(xiàn)代化路徑，這樣做的結果必然是在我國堅實的傳統(tǒng)文化基礎上，盲目的照搬照抄西方民法文化，從而形成一種所謂的中國民法現(xiàn)代化。在我國的歷史發(fā)展過程甚至是現(xiàn)在一些特殊的民事立法過程中，仍然存在著一些有關民法文化的問題，而這些問題直接影響著我國民法的現(xiàn)代化，與我們真正需要的民法現(xiàn)代化的民法文化有著較大的出入，
這些恰恰體現(xiàn)出的是民法文化中非現(xiàn)代化的彌足文化，嚴重背離了我國民法文化的現(xiàn)代化要求。所以，在進行中國民法文化現(xiàn)代化的過程中，應該時刻防范這種以所謂中國化和民族化為偽裝的保守和陳舊思想，這一問題也是中國民法文化現(xiàn)代化進程中需要解決的最大問題。
還有的學者提出了實現(xiàn)我國民法現(xiàn)代化的三條途徑：我國傳統(tǒng)法律文化的繼承、西方現(xiàn)代法律文化的吸納以及時代法律文化的創(chuàng)新。從理論上講，這三條途徑都是正確和可行的，但是我們經(jīng)過仔細的分析就會發(fā)現(xiàn)，這其中也存在一個問題，那就是如何正確的理解和運用其中的“繼承、吸納和創(chuàng)新”。如果出現(xiàn)偏差也會給現(xiàn)代化路徑造成誤導。比方說對于怎樣開展我國傳統(tǒng)法律文化的繼承問題上，流行一種通過我國傳統(tǒng)的集體本位思想來替代我國民法現(xiàn)代化中的社會本位思想的觀點。我國傳統(tǒng)法律文化中的集體本位思想在原來很長一段時間里被拋棄在一旁，但是從當前民法現(xiàn)代化的發(fā)展動向來看，這一點與其有著非常的相似點。所以，我們應該對現(xiàn)有的社會本位思想進行重新塑造，將其重塑為一種傳統(tǒng)集體本位與現(xiàn)代觀念相結合的文化，然后將這一文化通過合理的方式融合到民法中去，最終實現(xiàn)民法對個人和社會雙重利益的共同維護和均衡保護。在我國傳統(tǒng)思想中的集體本位思想與現(xiàn)在的社會本位思想有著明顯的區(qū)別，我國傳統(tǒng)的集體本位思想實際上是一種公權專制思想，它是對個人人格的全面忽略和否定，從當前民法現(xiàn)代化的思想來看，它是一種違反當前社會文化的思想，與當前流行的民法現(xiàn)代化有著根本的區(qū)別，也可以說是一種對立的思想，這種思想的最終目的并不是使民法的現(xiàn)代化更加實際，相反的它會將我國現(xiàn)代的民法朝著原來傳統(tǒng)的、落后的方向發(fā)展。由此可見，在開展中國民法現(xiàn)代化的過程中，不管是我國原有文化的繼承和發(fā)展，還是積極主動的吸收西方先進的民法現(xiàn)代化思想，其最主要的問題還是如何處理好傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的關系，這也是我國民法現(xiàn)代化過程中面臨的主要問題，對于這一問題如果不能很好的進行解決，那么最終的結果就可能是實現(xiàn)一種在現(xiàn)代化外衣掩蓋下的民法傳統(tǒng)化或西方化，而無論是哪種結果對于我國民法的現(xiàn)代化都是非常不利的。
我國民法的現(xiàn)代化過程應該是建立在西方民法現(xiàn)代化的基礎上，對我國傳統(tǒng)的民法文化進行一定的重新塑造和推廣，完全西方化并不能真正體現(xiàn)中國的現(xiàn)代化，中國民法的現(xiàn)代化應該是一種我國傳統(tǒng)的西方化過程。
民法現(xiàn)代化論文范文第2篇
論文摘要:人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權的保護,但現(xiàn)有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,應盡快更新民商法律。
一、人權概述
(一)人權的概念
人權的概念和性質(zhì),在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和。”①有的學者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。
(二)保護人權的必要性分析
人權的本質(zhì)決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。
人權是建設市場經(jīng)濟實現(xiàn)經(jīng)濟現(xiàn)代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發(fā)展的時代,是工業(yè)化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經(jīng)濟的發(fā)展造成消極的影響。
人權是實現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權三位一體。
(三)法律途徑是保護人權的最佳形式
權利的保護是一個系統(tǒng)工程,人權的保護更是如此。法律保護是保護人權的最佳方式。法律的規(guī)則體系構筑了人權保護的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點,以規(guī)則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現(xiàn)實化的人權,隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權范圍也在不斷擴大。人權原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。
二、民商法對人權保護現(xiàn)狀
民法的調(diào)整對象是一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產(chǎn)權和人身權,而財產(chǎn)權和人身權是權利主體享有的最基本的人權。因此,我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對民事主體人權的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數(shù)量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:
第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對財產(chǎn)權、人身權、人格權、知識產(chǎn)權等四大基本人權的具體立法保護比較狹窄,不能適應現(xiàn)代人權保護法的要求和發(fā)展趨勢。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權益受法律保護”。這些原則性規(guī)定在實踐中無法操作。
第二,許多民商單行法結構陳舊,內(nèi)容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經(jīng)濟和人權保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證。《著作權法》等知識產(chǎn)權的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。
第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯誤的終審判決,隨時都有被推翻的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。
第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。
第五,從程序構成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權同責”,實質(zhì)上是“只陪不審”。
三、民商法上的完善
既然現(xiàn)有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構,盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。
在更新民事法律時,必須牢固樹立兩個民商法律的基本理念:一是權利本位,二是私法自治。權利本位,可以理解為以權利為中心,只有授予人民以權利,之后才能談及義務,無權利則無義務。私法自治的核心含義是,民法要更多地給予民商主體自由創(chuàng)設權利的依據(jù),每個人得依其真正自愿來處分有關私法上的事務。除非行使自治原則損害他人權利、集體、國家利益,必須予以必要的限制。一般地說,私法自治原則是對公法的一種制約,政府的重要性更多體現(xiàn)在當個人權利極度濫用以致?lián)p害他人權利的情況下進行干預,而干預的目的正好是為了“平等”權利更好的實現(xiàn)。說到底,政府以及公法最終是代表人民的根本利益,是為了主權在民的憲法原則和公民基本權利的保障。
更新民商法律,應該大膽借鑒發(fā)達國家的先進的立法成果,早日制定完備的民法典。比如借鑒德國、荷蘭、俄羅斯等國的民法典,為我國民法典制定提供可參考的藍本。應當高瞻遠矚,面對世界,展望未來,應當符合全球經(jīng)濟一體化、當今市場經(jīng)濟發(fā)展和國際人權保護規(guī)則的需要,真正做到與國際接軌。
注釋:
民法現(xiàn)代化論文范文第3篇
論文摘要：以儒家思想為內(nèi)核的中國傳統(tǒng)法律文化并非與現(xiàn)代化必然背道而馳。儒家思想在經(jīng)過清理、改造、轉化之后是能夠與西方市民法文化結合的。中國法律文化現(xiàn)代化應走中西文化結合之路，實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代性轉換，為法治模式的形成培育出適合它成長的文化土壤。
隨著依法治國方略的落實，一系列法律法規(guī)以前所未有的速度出臺，立法以相當快的速度覆蓋了社會生活的方方面面，中國特色社會主義法律體系已基本形成。但遺憾的是，人們發(fā)現(xiàn)對社會關系行使基本職能的仍然是一些傳統(tǒng)的機制，構建起來的法律體系沒有完全融人我們的現(xiàn)實。事實上，早在上個世紀四十年代，曾任民國政府司法顧問的美國法學家龐德就曾告誡中國法律專家不要無限度追求立法層次上的西化，西方法制是有一套功能要件與之配合的。梁治平先生也說道:“因了觀念的不同，一種技術既可能‘物盡其用’，也可能‘形同虛設’。所以歷史上凡割裂兩者，只要技術，全不顧觀念者，沒有不失敗的。”所謂的法律現(xiàn)代化，并不僅僅是法律制度的轉型或法律操作技術的進步，也并非是簡單地向西方國家法律制度認同的過程，在它其間必然蘊含著每個國家在各自的歷史文化視野中的不同價值趨向和模式選擇，也可以說是一個民族在其歷史變遷過程中文明結構的重新塑造川。僅有制度的引進和移植，而缺乏與之相適應的內(nèi)在條件、社會背景和文化土壤，被引進和移植的制度是很難“存活”的。法律的接受須與中國的內(nèi)在文化相契合，為此必須對傳統(tǒng)法文化予以準確的定位，處理好本土文化與外來法律資源之間的關系，完成傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉換。
一、傳統(tǒng)法律文化的定位
中國傳統(tǒng)法律文化以儒家倫理為內(nèi)核，產(chǎn)生并服務于自然經(jīng)濟和宗法社會。儒家以“禮”作為基本的社會行為規(guī)范，禮的主要功能在于“別貴賤、序尊卑”，漢朝確立儒家的獨尊地位，禮融進了諸子學說中的可取成分，成為“禮教”，并進而成為封建社會統(tǒng)治階級推導立法、司法的原則和理論依據(jù)，其要旨即是“三綱”—“君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱”，以及由此衍生的“親親”、“尊尊”的政治倫理原理。
“親親”、“尊尊”確立了“尊卑有序、貴賤有別”的宗法等級秩序，使古代法成為等級的、身份的法。“天人合一”的和合倫理，道德教化所產(chǎn)生的“禮讓”則產(chǎn)生厭訟、無訟的傳統(tǒng)。儒家思想為歷代封建統(tǒng)治者發(fā)揮至極致，被所利用，形成所謂的政治文化，成為專制政治的附屬品，喪失了評判、矯正政治現(xiàn)實的功能。有學者由此得出結論，認為“儒家倫理與法治精神格格不人，嚴重阻滯著法治所追求的公平、正義、自由、權利的實現(xiàn)”，甚至認為當前所出現(xiàn)的“道德滑坡、法律松馳、司法腐敗是傳統(tǒng)文化對市場經(jīng)濟的不適應癥狀”。將當前所出現(xiàn)的社會問題完全歸咎于儒家倫理。恐怕儒家文化背負不了如此之大的罪名。所出現(xiàn)的種種社會問題，誠如先生所說，舊的制約機制—禮治秩序被打破，新的制約機制未建立。大量權力行使處于真空狀態(tài)，法律至上原則落空。這種對儒家文化予以徹底否定的觀點與德國法律社會學家韋伯的理論不謀而合。韋伯認為儒家思想缺乏基督新教的倫理精神，因而不能導致資本主義的發(fā)展，而使西方逐步通向現(xiàn)代化道路的“工具理性”則是中國沒有的，這種將儒學與現(xiàn)代化、法治對立起來的觀點從理論上、事實上都是站不住腳的。
從理論上說，即使儒家思想不能孕育出資本主義的大樹，并不能說明它必然與現(xiàn)代化社會絕緣(現(xiàn)代化并不等于西化或資本主義)，也不能說明它必然與現(xiàn)代法治精神背道而馳。有事實為證，亞洲四小龍和日本經(jīng)濟的騰飛就以無可辯駁的事實說明儒家思想與現(xiàn)代化、法治并非水火不容。以新加坡為例，新加坡政府高效廉潔，社會秩序穩(wěn)定、社會成員文明禮貌。“新加坡在接受西方文明的同時，揚棄了西方文明中可能導致混亂、破壞和諧的一面，轉而從東方文明尤其是儒家思想中發(fā)掘出可利用的資源，在西方的科學理性精神中注人了東方的倫理精神和人文內(nèi)涵。”由此可見，儒家思想并非與現(xiàn)代化必然背道而馳。相反，儒家思想有其積極、合理的因素，儒家思想在經(jīng)過清理、改造后，能夠轉化為有利的時代精神，達到使傳統(tǒng)與現(xiàn)代，東方文明與西方文明的互動互補。
所謂使儒家文化做創(chuàng)造性的轉化，實際上就是通過對儒學的現(xiàn)代診釋，發(fā)掘、弘揚與現(xiàn)代化相協(xié)調(diào)的思想，批評、避免與現(xiàn)代化相矛盾的思想。
二、儒家文化的現(xiàn)代性意義
在談到傳統(tǒng)儒家文化的現(xiàn)代性意義時，我們先對中西方法文化進行簡單的比較。
西方法文化可以說是一種市民法文化，它把一切人際關系統(tǒng)統(tǒng)視為市民關系，視為契約的產(chǎn)物，這種冷冰冰的契約在帶來平等、權利的同時在一定程度上導致了西方社會人際關系的冷漠、親情的淡漠。追求自由、個性張揚的個人主義在促進社會進步、個人潛質(zhì)的發(fā)揮同時，也帶來貧富懸殊，對環(huán)境的破壞和向外擴張的侵略意識，對人權的過分保護，則導致對犯罪的控制力度減弱，司法效率有限甚至低下，犯罪猖撅。
再來看中國傳統(tǒng)的法律文化，如上文所說，傳統(tǒng)法文化是禮治文化，倫理文化，將一切人際關系視為家人，親屬之間的關系。家國一體，天理、國法、人情三者相通。“親親尊尊”是其核心原則。“親親”要求在家族范圍內(nèi)，人人皆要親其親，長其長，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫義、婦聽，“親親父為首”全體家庭成員以父家長為中心。“尊尊”即要在全社會范圍內(nèi)尊敬一切應該尊敬的人，君臣、上下、貴賤應倍守名分，一切臣民應以君主為中心，即所謂“尊尊君為首”。
“親親尊尊”的確是對等級秩序的維護，但它也有重視親情、重視家庭的一面，只要將它限制在合理的限度內(nèi)，不把它發(fā)展為“親親得相首匿”、“以親害疏”，“君為臣綱、父為子綱”、“夫為妻綱”它是積極的。“親親尊尊”強調(diào)親屬之愛的崇高性、正當性，反對以物欲害親情，主張國家政治應像家庭生活一樣有人情味，主張給人們更多的保護親屬的權利，主張責成人們以更多的敬愛親屬的義務，這種思想在當今物欲橫流的社會，是有其積極意義的。
再來看儒家思想中的“天人合一”觀。“天人合一”講究“和為貴”，不尚爭斗，強調(diào)整體的和諧甚于一切，法律的尊嚴服務于“天人合一”的整體利益，認為為自己或他人的公正而斗爭是直接與一種自然的、道德的人生態(tài)度相對立。因為這一行為破壞了關于自然和諧的假設，仁慈和謙恭作為處理人際關系的合宜手段，造成了無訴的價值取向和忍讓、屈從、不尚爭斗的民族性，但是同樣的只要不將“天人合一”夸大至極端，而只取其合理的一面或賦予其新的含義，是可取的。“天人合一”將人、自然、社會作為一個整體來看待，保持人與社會、自然的和諧，這對維護社會的統(tǒng)一與穩(wěn)定，具有不可忽視的內(nèi)在價值。只要不把“天人合一”解釋為為了和諧而無限度犧牲個人正當權益，不把“仁慈、謙恭”變?yōu)闊o條件的忍讓、曲從，而把它控制在一定的度內(nèi)，它是合理的，自由是法的目標，和諧、秩序也是法的基木價值。
儒家思想也注重修身養(yǎng)性、道德教化，其目的在于塑造圣人般的理想人格，由“內(nèi)圣而開外王”，如孟子所言“窮則獨善其身，達者兼濟天下”，但對內(nèi)在道德過分偏重則走向了泛道德主義的極端。傳統(tǒng)文化中對于人的內(nèi)在德性的要求是應予積極肯定的，但要防止將道德的作用無限擴大，避免使法律和道德的關系錯位，只要將道德的作用限制在合理的限度內(nèi)，對德性的要求不是寄望于成圣成賢，而是做一個誠信的人，有獨立品格的人，具備仁義、智慧等良好品性的人，那么儒家的修身養(yǎng)性在法治社會中是有現(xiàn)實意義的。畢竟“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，沒有道德力量的支撐，沒有自律的充分保障，法律會成為單純的規(guī)范形式而失去生根的基礎。在市場經(jīng)濟社會中，對利益最大化的追求，意志薄弱者難免利令智昏，注重理想人格塑造的儒學可以作為人們的清醒劑，在一定程度上以獨特的方式對人們行為予以引導、制約，彌補法律調(diào)整的不足，實現(xiàn)社會控制手段的互補。
通過對中西法文化的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)西方市民法文化與中國倫理法文化是各有優(yōu)缺的。儒家倫理在經(jīng)過改造、轉化之后，在不犧牲法治的根本價值前提之下，可以矯西方文化之偏，建成“溫馨而理性的法治模式”。中西法文化的結合，應當是中國法律文化的現(xiàn)代化之路。
三、出路
在對待法律文化的態(tài)度上，有學者指出“建設法治國家的當務之急是文化改良，回歸‘五四’，完成‘五四’未竟之業(yè)’。誠然，有其歷史意義，但五四時期的知識分子將民族屈辱和國家的落后歸罪于儒家思想，提出“打倒孔家店”，主張全盤西化，但并不如五四先哲預期那樣，全盤西化之路實際上是一條畸型之路，我們摒棄了本身優(yōu)良的一面，但卻不自覺地保留了壞的一面，我們吸收了西方最表面、最膚淺及最劣質(zhì)的一面，卻沒有攝收最深層和最優(yōu)秀的一面，如仿效西方民主選舉形式，卻沒有法治的基礎及其它機制去約束操縱選舉行為。
正如前文所述，西方文化并非十全十美，西方社會如今也面臨著嚴重的社會問題:如槍支泛濫、人格分裂，暴力犯罪、吸毒等，“西方也沒有解決中國問題的‘靈丹妙藥’，因為它自己也陷人深刻的思想貧困之中”。西化之路行不通，除了西方文化也存在缺陷之外，還在于“設計得再完美的體制和程序，如沒有傳統(tǒng)力量的支持，就難以有效運轉，甚至難以為繼”新法制如沒有中國特色，是很難真正在中國有效。中國的傳統(tǒng)法律文化是中國實現(xiàn)法治的根基，輕視或否定自己文化根基是悲慘的事。
我們不能徹底否定自己的文化根基，但也不能走“中體西用”的老路子。“中體西用”不是以科學、理性和發(fā)展為標準去評價和取舍外來文化，而是以自己的傳統(tǒng)為參照系，以維護傳統(tǒng)為宗旨來對待外來文化，是狹隘的民族優(yōu)越感滋生出來的盲目排外心態(tài)的表現(xiàn)，是自己政治上和經(jīng)濟上脆弱無能的表現(xiàn)。“體用論”最終導致的是中國法文化傳統(tǒng)依然故我，新瓶仍然裝著陳酒。
民法現(xiàn)代化論文范文第4篇
內(nèi)容提要: 知識產(chǎn)權民法傳統(tǒng)的存在，是基于對知識產(chǎn)權的邏輯結構、道德基礎、哲學品格分析而獲得的判斷。市場發(fā)育和法律移植等多重因素，導致該傳統(tǒng)已經(jīng)產(chǎn)生學科術語體系和精神上的困境。學者及立法者試圖通過回歸民法的體系化，努力擺脫困境，但無論如何，這僅僅具有技術層面的意義。于是，精神內(nèi)核的改造成為另一種出路。知識產(chǎn)權的現(xiàn)代性作為生產(chǎn)社會幸福的新文明模式，以理性及本土化為實現(xiàn)路徑，足以完成這一未來任務。
在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創(chuàng)造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經(jīng)存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。
——[法]吉爾.德勒茲
一、知識產(chǎn)權的民法傳統(tǒng)何以存在
按照《辭海》的說法，傳統(tǒng)，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質(zhì)的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統(tǒng)具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩(wěn)定的功能。但有時候，傳統(tǒng)反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產(chǎn)權，作為制度、權利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質(zhì)或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統(tǒng)？審視這個問題并期待恰當?shù)幕卮穑枰疾爝@種法律現(xiàn)象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產(chǎn)權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一。《商標法》擬進行的第三次修改，便引發(fā)了“民法原則與商標立法”的激烈討論： “《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結果是明確的，除了商標制度本身的技術性問題外，都體現(xiàn)了對商標法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強調(diào)將《商標法》調(diào)整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”[3]，討論的也是行政關系向民事關系的本質(zhì)轉向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創(chuàng)設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產(chǎn)權留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產(chǎn)權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產(chǎn)權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產(chǎn)權的源頭和傳統(tǒng)；知識產(chǎn)權法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產(chǎn)權的民法傳統(tǒng)”，如何產(chǎn)生并何以存在？
（一）語義和邏輯的分析
“知識產(chǎn)權的民法傳統(tǒng)”是關系和性質(zhì)判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產(chǎn)權，是指法律和制度層面上的知識產(chǎn)權，暫時不考慮作為文化的知識產(chǎn)權。“民法傳統(tǒng)”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（Jus civile），并以其法律制度為基礎演進發(fā)展而最終形成的法律傳統(tǒng)。[4]本文的“民法傳統(tǒng)”意非如此，而是指知識產(chǎn)權普遍被認為是私權，是民事權利之一種。民法是“源”，知識產(chǎn)權是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產(chǎn)權法典，雖然民法通則給定了知識產(chǎn)權術語和規(guī)范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規(guī)范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據(jù)以上所述語義，“知識產(chǎn)權的民法傳統(tǒng)”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質(zhì)判斷的命題，那么“知識產(chǎn)權法與民法是什么關系”或者“知識產(chǎn)權法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質(zhì)上是二者之間存在內(nèi)在關聯(lián)的一致性，例如在“知識產(chǎn)權屬于民事權利”的觀念指導下，將產(chǎn)生“知識產(chǎn)權法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產(chǎn)權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經(jīng)不再是“A與 B的關系”，而是試圖證立“B是 A的傳統(tǒng)”，前者的外延遠大于后者，內(nèi)核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產(chǎn)權的民法傳統(tǒng)”是一個獨立而不得替代的命題。
（二）道德基礎的論證
知識產(chǎn)權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術層面的規(guī)范，而沒有觸及規(guī)范背后的道德倫理。或許只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產(chǎn)權的民法傳統(tǒng)”是一種現(xiàn)實存在，而不是臆想。一方面，知識產(chǎn)權作為法律規(guī)范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產(chǎn)權與人類科學技術緊密且直接相關，但不能據(jù)此認為知識產(chǎn)權就僅僅只是技術規(guī)范，而不需要道德。知識產(chǎn)權的存在，仍然需要道德評估和倫理分析。“既然法律是從倫理規(guī)范里發(fā)展出來的，既然倫理規(guī)范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎。 ”[5]以此觀念為立法指導，才有了知識產(chǎn)品法律保護的排除規(guī)則：反人類常理常情的作品及商業(yè)標記不受保護、反人倫常識的技術發(fā)明不授予專利權，等等。新近出現(xiàn)的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發(fā)生在境外，但對于知識產(chǎn)權這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術無國界。[6] 知識產(chǎn)權必須是把道德考慮在內(nèi)的法律，法律的技術性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產(chǎn)權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產(chǎn)權的客體或?qū)ο螅遣坏眠`反人的常識、常情及常理，亦即知識產(chǎn)權必然是一種道德和倫理上的“善”。“倫理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義。“善”與人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產(chǎn)權必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規(guī)范，否則將失其作為生活規(guī)范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規(guī)范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規(guī)范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產(chǎn)權就是以民法規(guī)范的形式作為存在，這是由民法的性質(zhì)所決定的。民法以平等主體之間的財產(chǎn)關系及人身關系為調(diào)整對象，知識產(chǎn)權也以實現(xiàn)社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經(jīng)濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活的條件”。文化產(chǎn)品、技術產(chǎn)品、商業(yè)符號消費，本質(zhì)上也是社會的經(jīng)濟生活條件，由此可見，在物質(zhì)前提尚未實現(xiàn)突破的情況下，知識產(chǎn)權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。
（三）世界觀與方法論的比較
知識產(chǎn)權的民法傳統(tǒng)，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質(zhì)的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規(guī)范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質(zhì)是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發(fā)，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據(jù)此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產(chǎn)權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產(chǎn)權的哲學基礎主要在于知識產(chǎn)權客體的哲學基礎，而知識產(chǎn)權客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產(chǎn)權哲學性的觀察，探討知識產(chǎn)權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產(chǎn)權的情況，提出要用工具主義的哲學態(tài)度來指導建立相互制約的知識產(chǎn)權方法和理論。[9]雖然最終的結論是工具主義的哲學態(tài)度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產(chǎn)權主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產(chǎn)權利？這必然回到對權利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產(chǎn)品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產(chǎn)權法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環(huán)保”，正符合“新人文主義民法哲學”生態(tài)論要求，生態(tài)論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產(chǎn)權的理論脈絡，其法律規(guī)范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產(chǎn)權均無法回避對民法傳統(tǒng)的溯源。
二、民法傳統(tǒng)的困境與力圖擺脫的努力
（一）困境的存在及形態(tài)
近三十年來，中國知識產(chǎn)權獲得長足進展，這除了經(jīng)濟建設的推力外，還得益于民法
傳統(tǒng)發(fā)揮的法制助力。借助民法建設，知識產(chǎn)權在《民法通則》頒布后，隨即獲得權利體系中的穩(wěn)定地位。到今天，這種依托民法傳統(tǒng)的發(fā)展模式，已經(jīng)受到多方面的沖擊：市場的充分發(fā)育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產(chǎn)權呈現(xiàn)了民法傳統(tǒng)的困境——民法傳統(tǒng)無法容納現(xiàn)今和未來的知識產(chǎn)權體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統(tǒng)一知識產(chǎn)權法典”。即便是以法律規(guī)范形式存在，知識產(chǎn)權仍然是一種動態(tài)的存在而非靜止不變。知識產(chǎn)權的民法傳統(tǒng)可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統(tǒng)并不只是我們繼承得來的一宗現(xiàn)成之物，而是我們自己把它生產(chǎn)出來的，因 為我們理解著傳統(tǒng)的進展并且參與在傳統(tǒng)的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規(guī)定了傳統(tǒng)。”既然如此，那么有必要檢視知識產(chǎn)權民法傳統(tǒng)困境的具體形態(tài)及表現(xiàn)。
1.混亂的學科術語體系
中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述，都具有明顯的歐陸民法特質(zhì)。雖然有學者批評我國現(xiàn)在流行的文化結構趨向西化，包括話語與學術規(guī)則，文化形態(tài)與文化產(chǎn)品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經(jīng)悄然凌駕于民族傳統(tǒng)文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經(jīng)逐步實現(xiàn)。相比之下，由于產(chǎn)生及全球性興起較晚，知識產(chǎn)權在中國至今尚未實現(xiàn)地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產(chǎn)權在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權利體系，導致民法和知識產(chǎn)權很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統(tǒng)，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產(chǎn)權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換，導致中國知識產(chǎn)權產(chǎn)生一種奇特現(xiàn)象——立法者或?qū)W者未能運用已有的民法學體系對知識產(chǎn)權現(xiàn)象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規(guī)范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產(chǎn)權術語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發(fā)侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術語足以規(guī)范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義。“因為在文化轉換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創(chuàng)造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的..”[16]或許在術語表述的意義上，當今知識產(chǎn)權已經(jīng)成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產(chǎn)權研究將變得更加復雜和困難，因為這已經(jīng)不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]
2.通過公權的社會控制，背離私權自治的民法精神
因為性質(zhì)屬私權，知識產(chǎn)權方才被認為具有民法傳統(tǒng)。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調(diào)整關系和安排行為的制度。[18] 然而，現(xiàn)行知識產(chǎn)權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統(tǒng)。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內(nèi)部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網(wǎng)絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產(chǎn)權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。 [19]公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據(jù)民法傳統(tǒng)所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權、抑制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權力的可能世界，并頑固地拒絕權利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態(tài)”。
3.超越民法傳統(tǒng)的“善”與正義，趨向工具主義
道德和倫理基礎，是知識產(chǎn)權之所以存在民法傳統(tǒng)的理論支持。而今的知識產(chǎn)權，則不斷地超越民法傳統(tǒng)所規(guī)定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調(diào)，思想、概念、理論等不過是人們?yōu)榱诉_到某種目的而設計的工具，只要它們對實現(xiàn)目的有用或?qū)τ袡C體適應環(huán)境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經(jīng)濟或浪費之別。[20]在論證知識產(chǎn)權的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據(jù)。在著作權法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權自創(chuàng)作行為（智力勞動）完成而產(chǎn)生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產(chǎn)生價值的理論則無法恰當?shù)亟忉寵嗬漠a(chǎn)生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發(fā)明人，無論其投入的獨立研發(fā)成本有多大，都很可能無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產(chǎn)權中的正義理念，實際上已經(jīng)超越了民法 “善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現(xiàn)：達到激勵技術競賽這一社會控制目標。顯然，這已經(jīng)具有公共政策的味道，與純粹私權的特質(zhì)存在某種差別——程序與實質(zhì)的正義。知識產(chǎn)權在發(fā)展中體現(xiàn)新的道德性，實際上遠不止于此。知識產(chǎn)權普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛(wèi)生、公共健康、國家安全等領域，知識產(chǎn)權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統(tǒng)中的“善”不同，知識產(chǎn)權不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業(yè)之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發(fā)明的權益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發(fā)明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產(chǎn)權并非以財富的形態(tài)介入，而是以收益分配工具的形式出現(xiàn)。[21]
（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化
民法傳統(tǒng)的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內(nèi)外的沖擊，于是，知識產(chǎn)權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統(tǒng)成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統(tǒng)的成文法特征，找到了一條技術化道路。根據(jù)成文法特征，知識產(chǎn)權問題可以技術地解構為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產(chǎn)權體系化的構建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統(tǒng)話語體系的努力。
回歸民法的理由——民法為“源”，知識產(chǎn)權為“流”，得到學界普遍的認同，即便是有人認為知識產(chǎn)權具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。[22]知識產(chǎn)權是私權，知識產(chǎn)權法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產(chǎn)權法具有指導意義。知識產(chǎn)權的體系化前提，必然是對知識產(chǎn)權與民法關系的重整和梳理。以知識產(chǎn)權為審視原點，大致獲得內(nèi)部體系化與外部體系化的區(qū)分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現(xiàn)為知識產(chǎn)權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產(chǎn)權內(nèi)部體系化主要是對著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論 [24]。知識產(chǎn)權學者在關注內(nèi)部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內(nèi)外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養(yǎng)分，進而去除知識產(chǎn)權內(nèi)部結構的粗糙。
在回歸民法傳統(tǒng)的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產(chǎn)權法觀念，認為民法才是知識產(chǎn)權權益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產(chǎn)權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質(zhì)的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產(chǎn)權的表述，是技術化回歸的普遍思維進路和實現(xiàn)模式。例如近期討論較多的“知識產(chǎn)權法定”這一概念，學者認為，知識產(chǎn)權的種類、內(nèi)容、限制等重大內(nèi)容都應當由制定法明文規(guī)定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產(chǎn)權法定觀念來源于物權法定觀念”。[25]再如，有學者主張，在著作權性質(zhì)的二元論基礎上，將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權，與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。[26]更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產(chǎn)權是“類物權”的判斷為立論基礎，構建以知識產(chǎn)權為核心的信息財產(chǎn)權體系。[27]如果作為理論的試驗，在知識產(chǎn)權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現(xiàn)有的財產(chǎn)權體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產(chǎn)權與物權之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產(chǎn)權對民法傳統(tǒng)已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產(chǎn)權的現(xiàn)代內(nèi)核；如此的體系，也與現(xiàn)代工業(yè)社會文明、成熟的市場經(jīng)濟體制不相吻合。
三、知識產(chǎn)權的現(xiàn)代性—另一種出路的描述
走出民法傳統(tǒng)的困境，徒有技術層面的體系化不足以實現(xiàn)。那么，是不是要將傳統(tǒng)摔個粉碎，完全地重構所謂的“現(xiàn)代知識產(chǎn)權”？這頗有后現(xiàn)代的解構色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產(chǎn)權民法傳統(tǒng)的困境，是意在建設的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統(tǒng)，雕塑碎片是解構的象征，努力尋求的東西是未來的現(xiàn)代性。這是觸及精神內(nèi)核的命題，走出民法傳統(tǒng)的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產(chǎn)權精神內(nèi)核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升。現(xiàn)代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產(chǎn)權的核心價值。“時間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現(xiàn)代”含義的解釋，“人的現(xiàn)代觀隨著信念的不同而發(fā)生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發(fā)展。”[29]
（一）生產(chǎn)社會幸福的新文明模式
知識產(chǎn)權的現(xiàn)代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現(xiàn)代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀出現(xiàn)在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生著影響”。[30]知識產(chǎn)權的現(xiàn)代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統(tǒng)。新的文明模式，是將知識產(chǎn)權視為一種現(xiàn)代生產(chǎn)結構而得出的結論，其產(chǎn)品是現(xiàn)代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術界的評論者，在討論為什么知識產(chǎn)權在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統(tǒng)文化及經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實水平。“這實際上歸結為一個詞即可描述的爭論：現(xiàn)代化。 ”[31]民法傳統(tǒng)中個體“人的價值”已經(jīng)被知識產(chǎn)權的社會性追求超越，但傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協(xié)商。那么，如何協(xié)商，如何對話？創(chuàng)建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現(xiàn)代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統(tǒng)。雖然其論述從政治哲學角度出發(fā)，但結論仍然有助于理解民法傳統(tǒng)與知識產(chǎn)權現(xiàn)代性的銜接問題。[32]民法傳統(tǒng)厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產(chǎn)權現(xiàn)代性進程提供合理性支持。知識產(chǎn)權的現(xiàn)代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經(jīng)濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規(guī)劃知識產(chǎn)權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產(chǎn)權現(xiàn)代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產(chǎn)權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現(xiàn)代性的第一步。在這以后，知識產(chǎn)權應當走出民法傳統(tǒng)個體幸福的 “善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉變。與之相應的，是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現(xiàn)代性，馮象所言及的中國知識產(chǎn)權難題方能得到妥善解決。
（二）現(xiàn)代性論述的引入—理性與本土化
知識產(chǎn)權的現(xiàn)代性，呈現(xiàn)為文明模式的進化，表現(xiàn)出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現(xiàn)代性的論述如何具體進入知識產(chǎn)權？將現(xiàn)代性論述引入知識產(chǎn)權，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產(chǎn)權的中國本土化。
現(xiàn)代性的論述，將知識產(chǎn)權法學、知識產(chǎn)權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫
簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規(guī)則的困惑。新世紀以前，無論是知識產(chǎn)權的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現(xiàn)知識產(chǎn)權認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態(tài)下，基于正常思維結果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發(fā)，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經(jīng)》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統(tǒng)的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統(tǒng)，而是理性，表現(xiàn)了一切權威的最終源泉。 ”[34]知識產(chǎn)權啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現(xiàn)代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產(chǎn)權的根本問題不是中外之爭，而是中國經(jīng)濟形態(tài)的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統(tǒng)與現(xiàn)代之爭，前者是地理區(qū)域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現(xiàn)代性與理性的關系，現(xiàn)代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現(xiàn)代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。[35]據(jù)此，知識產(chǎn)權的現(xiàn)代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發(fā)育中形成的社會理性。
民眾對知識產(chǎn)權的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產(chǎn)權現(xiàn)代性的中國實
踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程。現(xiàn)代性將知識產(chǎn)權放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構成將知識產(chǎn)權作為地方性知識進行重述的最恰當?shù)睦碚摽蚣堋36]當今知識產(chǎn)權仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權獲罪，這是法制經(jīng)過邏輯語義推理之后的必然結果，但是大量的中國網(wǎng)絡民眾卻持與法律規(guī)范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產(chǎn)權意識的薄弱”，畢竟知識產(chǎn)權最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質(zhì)的現(xiàn)代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產(chǎn)權努力向遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術延伸，這并非是個人意愿的結果，而是中國市場理性發(fā)展的要求。因為相對于其他國家，在傳統(tǒng)文化與遺傳資源方面，中國具有優(yōu)勢。同時，知識產(chǎn)權新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統(tǒng)知識產(chǎn)權那樣強調(diào)“人通過科學技術對社會領域或自然界的統(tǒng)治”。因此，現(xiàn)代性的形成，必須有地方性因素及地區(qū)民眾的參與。換言之，知識產(chǎn)權的現(xiàn)代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現(xiàn)代性的最終歸依。
注釋:
[1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯(lián)書店2008年版，第115頁。
[2]劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產(chǎn)權》2010年第1期。
[3]鄧宏光：《中國經(jīng)濟體制轉型與的第三次修改》，《現(xiàn)代法學》2010年第2期。
[4]江平、米健：《論民法傳統(tǒng)與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。
[5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。
[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。
[8]張勤：《知識產(chǎn)權客體之哲學基礎》，《知識產(chǎn)權》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。
[10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。
[11]何雋：《從綠色技術到綠色專利》，《知識產(chǎn)權》2010年第1期。
[12][德]漢斯－格奧爾格.伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。
[13]馮勤：《論全球化時代中國傳統(tǒng)文化的困境與重構》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。
[15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。
[16]王健：《溝通兩個世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。
[17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯(lián)書店2009年版，第48－49頁。
[18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。
[19]參見《著作權法》第十九條，《著作權法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。
[20][美]約翰.杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。
[21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》 第十二條。
[22]參見李永明、呂益林：《論知識產(chǎn)權之公權性質(zhì)——對‘知識產(chǎn)權屬于私權’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產(chǎn)權公權化的觀點主要體現(xiàn)在《知識產(chǎn)權制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產(chǎn)權是純粹私權”的有，吳漢東：《關于知識產(chǎn)權私權屬性的再認識——兼評‘知識產(chǎn)權公權化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產(chǎn)權公權化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。
[23]黃臺英：《知識產(chǎn)權對現(xiàn)代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產(chǎn)權與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。
[24]李琛：《論知識產(chǎn)權法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統(tǒng)科學視野下的知識產(chǎn)權》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業(yè)標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權的權利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業(yè)秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。
[25]李揚：《知識產(chǎn)權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。
[26]劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。
[27]齊愛民：《捍衛(wèi)信息社會中的財產(chǎn)：信息財產(chǎn)法原理》，北京大學出版社2009年。
[28]陳曉明：《現(xiàn)代性與中國當代文學轉型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈貝馬斯：《論現(xiàn)代性》，轉引自王岳川、尚水編《后現(xiàn)代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。
[30]安東尼.吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。
[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.
[32]曾裕華：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代性——利奧.施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。
[33]陳曉明：《現(xiàn)代性：后現(xiàn)代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。
[34]同注17，第371頁。
民法現(xiàn)代化論文范文第5篇
論文關鍵詞 自始 履行不能 主觀 客觀
一、關于自始履行不能的相關理論
（一）履行不能相關理論
履行不能，是指作為債的客體的給付不可能實現(xiàn)的狀態(tài)。它與不完全履行、履行遲延共同構成合同履行的障礙。按照一般的社會觀念和交易情況，不可期待債務人實現(xiàn)債務履行的，即可謂履行不能。按照我國《合同法》第110條的規(guī)定，履行不能包括事實上的不能、法律上的不能以及經(jīng)濟上的不能。事實上的不能，如因標的物毀損滅失而不能履行；法律上的不能，如因法律禁止流通而不能履行；經(jīng)濟上的不能，如海底撈針，因投入產(chǎn)出不成比例而不得期待債務人為履行。
履行不能的分類有許多種，而為學者反復論述的主要有兩種。一是依不能履行的情況發(fā)生的時間分為自始履行不能和嗣后履行不能；二是按不能履行發(fā)生的原因分為客觀履行不能和主觀履行不能。
給付不能究為自始與嗣后，系以契約成立時為判斷標準，給付于訂約時已屬不能者，為自始不能；反之，于訂約之后始成為不能時，為嗣后不能。至于給付不能究為主觀與客觀，則以不能是否基于債務人個人事由而決定，即給付因債務人個人事由而不能者，為主觀不能；反之，給付為任何人所不能提出者，是為客觀不能。 對于專屬于債務人自身的債務，如畫家受傷不能作畫，屬于客觀不能或者主觀不能，均有道理，我以為，類似的債務，因為其不可替代性，盡管是因為個人事務，也應屬客觀不能。
關于嗣后履行不能，學者多無爭議，按照一般的違約形態(tài)，即能處理。惟自始履行不能，受傳統(tǒng)民法規(guī)則的影響，兼因現(xiàn)代民法立法發(fā)展的不同走向，未有定論。自始履行不能，按前述分類，還可分為自始主觀履行不能和自始客觀履行不能，這種分類在規(guī)范意義上是否有實益，尚有爭議，但作為一種分析工具，進行學理探討，卻也無妨。
（二）自始客觀履行不能
1.自始客觀不能與合同效力
以不能給付為標的的合同無效，這是傳統(tǒng)大陸法系學說上的通說見解，其源于羅馬法上的一項教條，即對于不可能的物不產(chǎn)生任何債（杰爾蘇規(guī)則）。之后該教條為法國、德國、瑞士等近代大陸法系國家所繼承，從而確立了自始履行不能的合同無效的規(guī)則。
合同以雙方當事人基于意思自由而訂立，法律應尊重民事主體的選擇，何以徑令自始履行不能的合同無效呢？Larenz教授認為德國民法第306條（《德國民法典》原306條）規(guī)定系基于事實需要而作之價值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力。
我國臺灣地區(qū)“民法典”第246條規(guī)定，以不能之給付為契約標的者，其契約行為無效。對于這一條所稱的給付不能，臺灣判例學說多認為專指自始客觀履行不能，原因在于，主觀不能場合，債務人仍有履行的可能，如一概無效，則不免有干預當事人意思自治之嫌，對債權人亦不公平。
2.對自始客觀不能合同無效的批判
在德國，《德國民法典》頒行以來，對“自始不能之合同無效”的批判，有拉貝爾（Rabel）和茨威格特等比較法學者。拉貝爾認為，契約以客觀不能之給付為標的者無效，并無邏輯上的必然性，法律在此種情形下盡可承認契約的效力，令債務人賠償因其不能履行致債權人所受之損害，依第350條的規(guī)定，出賣的債權或者其他權利縱不存在，買賣契約仍為有效，由是可知，以客觀不能之給付為標的者，契約仍為有效，自邏輯而言，并非不可能。
在日本，廣中俊雄、星野英一等教授認為，自始不能與嗣后不能在法律效果上的巨大差異實屬不當；縱在自始全部不能場合，亦不應以合同為當然無效，妥當?shù)淖龇ㄊ桥c嗣后不能一樣作為債務不履行，而承認履行利益之賠償。奧田昌道教授認為，所有的原始不能之場合一律無效的必然性并不存在，雙方當事人既知給付自始客觀不能而仍為法律行為，則應按虛偽表示使之無效。如果雙方當事人對于給付自始客觀不能并不知道，在主觀上對于不能抑或可能出于一種不明確的狀態(tài)，并抱有自甘承受不能場合之風險的意圖締結合同（一種投機行為），后來就不應允許再以自始不能為由主張無效，而應當認為合同有效，可能的對待給付債務成立。
在我國臺灣地區(qū)，王澤鑒教授認為，就立法政策而言，縱在以客觀不能的給付為合同的標的，在邏輯上亦非當然須令合同無效，使債權人僅能請求信賴利益之損害賠償。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”繼受德國普通法理論，區(qū)別給付不能的類型而異其效力，是否妥當，實有疑問。 對于債務人而言，有時候自始不能和嗣后不能純屬偶然，一味使前者無效而后者無效，其合理性有待探討。
（三）自始主觀履行不能
所謂自始主觀履行不能，是指債務人欠缺必要之勞力、能力、處分權及支付能力，致不能提出他人所能提出之給付。此時，合同仍為有效，債務人應負履行利益的賠償責任。至于債務人對其不能是否明知或可得而知，在所不問。 然而，也有部分學者主張，自始履行不能的合同無效包含這里的自始主觀履行不能。在德國，Stammler及Dernburg兩位著名學者，認為《德國民法典》第306條所稱之給付不能應采廣義解釋，兼括主觀不能在內(nèi)。Carolsfeld又倡此說，強調(diào)于主觀不能與客觀不能，債務人均未能履行其義務，其道德性質(zhì)，并無不同，不應區(qū)別而異其效果。 黃茂榮教授認為，主觀不能并非絕對不能，有排除的可能，是故，于訂約時當事人有約定債務人應負排除義務，或甚至應負“獲取危險”或擔保責任的可能。必須在無該等待約及無該條但書規(guī)定的情形，其契約方始無效。因此在解釋第246條時應將主觀不能排除在外。 黃茂榮教授雖主張第246條不應該包括自始主觀不能，但卻似乎是將當事人的約定作為一種排除合同無效的例外情形考慮的，故從實質(zhì)上說，黃教授認同自始不能之合同無效包含了自始主觀不能的情形。
二、自始履行不能理論的修正
（一）對杰爾蘇規(guī)則的審視
自始履行不能的合同無效，這一為近現(xiàn)代所確認的民法規(guī)則，肇始于羅馬法學家杰爾蘇所提出的法諺“給付不能不構成債”，即因客觀原因不能給付的物品不能成為債的標的。
實際上，這個規(guī)則在羅馬法上不是被一般性地適用的，此類契約，尤其關于以給付神話中怪獸及宗教上圣物為標的之契約，所以無效者，主要系因其標的物根本不存在或根本不得為交易之客體，損害多寡自始無法計算，故特否定契約之效力。 可見，杰爾蘇規(guī)則的適用范圍是極其狹窄的。
而后這一規(guī)則在被后世繼受時，在某種意義上被誤解了。1986年的《德國民法典》第306條規(guī)定，以自始客觀不能的給付標的的合同為無效。這一規(guī)定使自始不能的范圍大大超越了其原有的界限，而這一規(guī)則的運用也對意思自治構成了不當干預。現(xiàn)在，2001年的《德國債法現(xiàn)代化法》摒棄了原德國民法典的立場，在第311a條第1款規(guī)定，債務人依275條第1款至第3款不需要給付、并且給付障礙在訂約時已經(jīng)存在的，不妨礙合同的效力。
德國法上對這一規(guī)則的立場轉變，應當說是與當代合同法的發(fā)展趨勢相一致的。1994年的PICC在第3.3條中規(guī)定，合同訂立時不能履行所承擔義務的事實本身不影響合同的效力。PECL第4：102條規(guī)定，僅僅由于合同成立時所負債務的履行不能，或者由于一方當事人無權處分合同關涉的財產(chǎn)，合同并不無效。
以不能的給付為標的的合同并不當然無效，但對于原來的給付義務的免除卻與無效并無二致，所不同者在于，無效之合同徹底否定了合同效力，而使債權人僅得于債務人有可歸責事由時向其主張締約過失責任，而合同有效則意味著債權人尚能要求債務人提供替代利益的給付及賠償履行利益之損失，也就是說排除了原來的履行請求權，但仍存在次一級的損害賠償請求權。這并不是對債務人責任的加重，而恰恰是在提醒民事主體不要輕易許諾，否則將對自己的輕率付出代價。更重要的是，這一規(guī)則控制了無效合同的來源，于整個市民社會經(jīng)濟秩序的維護大有助益。
（二）自始不能責任的規(guī)制——主觀不能與客觀不能區(qū)分的再分析
在傳統(tǒng)大陸法系民法的背景下，自始不能責任由于主觀不能和客觀不能而有明顯區(qū)別。因自始客觀不能導致合同無效，其責任承當基礎為締約過失責任，當且僅當履行不能方對合同無效存有過失，才對向?qū)Ψ匠袚刨嚴鎿p失的賠償責任；而在自始主觀不能情況下，合同有效，此時履行不能方應按照違約承擔對方履行利益損失之賠償，所有疑問的是，此種賠償?shù)呢熑我烤故欠褚月男胁荒芊接锌蓺w責事由而不同。依王澤鑒先生的觀點， 在權利瑕疵擔保的情況下，出賣人須對權利之瑕疵負無過失責任；在其他情形下，適用債務不履行的一般規(guī)定，即原則上以債務人對主觀不能有可歸責事由時方承擔責任。也有學者，如梅仲協(xié)先生，主張自始主觀履行不能所負責任為一種擔保責任。理由有三：一是債務人為給付之約定時，對其訂約時之能為給付，在交易上應解為含有擔保之意思：二是債務人就締約時之能為給付，應較訂約之后負更大之責任，蓋前者在其掌握之中，后者則難預料；三是出賣他人之物，亦屬主觀不能，出賣人應依權利瑕疵擔保之規(guī)定，負無過失責任，于其他情形之主觀不能，亦應適用同一原則。
這種區(qū)分在規(guī)范意義上是否具有合理性？出賣的物已經(jīng)滅失或者出賣的物已經(jīng)遺失，前者情況下為客觀不能，后者情況僅導致債務人主觀不能，原因是債務人之外的標的物現(xiàn)實占有人是能夠完成交付的。這無論從債權人的利益出發(fā)還是從債務人利益出發(fā)，二者并無實質(zhì)不同。再者，在嗣后不能的情況下，并不對主觀不能和客觀不能進行區(qū)別對待，一并依照合同違約的形態(tài)處理，其所區(qū)分的，是履行不能的債務人是否具有可歸責事由，無疑，這種精神，也應在自始不能領域得到貫徹。最后，在價值判斷上，自始客觀履行不能和自始主觀履行不能的人為分離，也違背了民法公平和平等原則。
有如當代合同法發(fā)展趨勢所表明，自始主觀履行不能與自始客觀履行不能在效力上正趨同一致，即以有效為原則。而合同責任須以合同效力為基礎而作出進一步規(guī)定，這意味著自始履行不能的合同責任的統(tǒng)一也是一個方向。2001年的德國債法現(xiàn)代化法就在法律效果上對自始主觀不能和自始客觀不能作出了統(tǒng)一的處理和規(guī)制。
三、我國法上自始履行不能
（一）基本立場
我國《合同法》及《民法通則》均未明確規(guī)定“自始履行不能的合同無效”，自無理由認為我國法上也繼受了傳統(tǒng)大陸法系的這一規(guī)則。而且，《合同法》以“廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗和判例學說，盡量采用反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例一致”為立法指導思想， 鑒于PECL、PICC、CISG及德國債法現(xiàn)代化法均放棄履行不能的類型化而賦予同一法律效果，我國《合同法》原則上也應將自始履行不能建立在合同有效的基礎之上。例如，《合同法》第144條規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈铮斒氯肆碛屑s定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時由買受人承擔。風險的承擔建立在合同有效地基礎之上，這條應解釋為，在途標的物在當事人訂立合同時已經(jīng)滅失的，合同原則上仍有效成立，只是滅失的風險仍歸出賣人負擔，至于出賣人是否承擔違相應責任，應按照具體情況分析。
（二）具體定位
筆者試圖在現(xiàn)行法的框架內(nèi)對自始履行不能依其具體形態(tài)作初步分析。
1.自始客觀履行不能
以依一般社會觀念絕無實現(xiàn)可能的給付為合同標的的，如買賣月球，作為理性的民事主體通常不會做出此類意思表示，如果作出，應視為缺乏受合同約束的意思，不成立合同，或者說，這類約定不是法律上的合同，因而對雙方無約束力。
以下情況不包括上述超出人類能力范圍的給付，且不違反法律強制性規(guī)定，不違反公序良俗，當事人具備相應的民事行為能力。
若雙方當事人在訂立合同時均知道合同客觀履行不能的，也應認為缺乏效果意思，合同不成立或無效。
雙方當事人在訂立合同時均不知道存在客觀履行不能情形的，應視為錯誤，也即重大誤解，為可變更可撤銷的合同。合同撤銷的，有過錯之出賣人（即對履行不能未盡必要注意義務而不知）應負締約過失責任。
出賣人明知履行客觀不能仍訂立合同的，構成欺詐，該合同為可撤銷可變更合同，對方維持合同效力的，出賣人應負違約責任，對方撤銷合同的，出賣人負締約過失責任。
雙方當事人在訂立合同時均不知道履行不能的情況，但合同表明雙方當事人愿意承擔因履行不能而帶來的風險的，應認為合同有效成立。
2.自始主觀履行不能
非因債務人原因?qū)е轮饔^履行不能的，如標的物被盜，債務人不知的，為重大誤解，合同可變更可撤銷；債務人明知的，構成欺詐，對方有撤銷變更權。
因債務人原因?qū)е轮饔^履行不能的，如標的物出賣與第三人，對方不知的，為欺詐，合同可變更可撤銷；對方也知道的，合同有效，此時應認為出賣人就標的之履行負擔保責任。
綜上，除了因重大誤解債務人有撤銷權外，欺詐情況下撤銷權均在債權人一方，一般觀念下，債權人為了維護其利益，都會主張合同有效，從而要求債務人承擔履行利益之補償。因此，自始履行不能原則上有效的規(guī)則在我國現(xiàn)行法律體系內(nèi)仍能得到較好的實現(xiàn)。
