前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇法學理論論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

法學理論論文范文第1篇

教育部制定的法學專業(yè)課程有14門，法學理論課程以法理學為代表，同時在各個部門法中也都涉及本部門法的相關基礎理論教學。法理學雖然不是具體針對研究某一部門法學或某一項法律制度的學科，但對學生以后學習憲法、刑法、民商法、訴訟法、經(jīng)濟法、國際法等部門法學具有方法論的指導意義。就法學基礎理論本身的學科背景來看，它以人文社會科學為背景，在大學生的相關背景知識空白的情況下來講授這樣一門專業(yè)性很強的基礎理論一直是法學教育的重點。同時由于理論教學內(nèi)容本身的抽象化、理論化、體系化，使得如何在課堂上調(diào)動學生學習的積極性，生動形象地講授法學原理理論成為教學時的難點。授課老師認為法學基礎理論難講，要講清楚，講得淺顯易懂不容易；學生認為法學基礎理論難學，抽象晦澀，內(nèi)容龐雜，體系難以理清。在理論法學的教學過程中，是漸漸向?qū)W生展示法學理論自身豐富而深邃內(nèi)涵的過程，格言似的語言展現(xiàn)的是精妙的原理和崇高的精神，曾有學生深深為博大精深的法學理論所著迷，并說法學的基礎理論是一件令人嘆為觀止的藝術品。然而這件藝術品并非沒有瑕疵，一方面，我們看到了法學基礎理論作為以哲學為背景的法律中的基礎學科所展現(xiàn)的深奧理論；另一方面，我們也發(fā)現(xiàn)法在社會實踐運行中與現(xiàn)實生活的沖突碰撞，司法、執(zhí)法過程也時常遇到各種困難。應當清楚看到，法學理論課程是法學專業(yè)的基礎理論課程，對于培養(yǎng)學生的法治觀念，提高他們的法律素質(zhì)，增強法律意識將具有根本性、基礎性的作用，也是法律職業(yè)者要做好立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等工作的理論基礎和指導思想。

二、法學理論教學的困惑所在

即使在“依法治國，建設社會主義法治國家”治國方略的確立和“構(gòu)建社會主義和諧社會”戰(zhàn)略任務提出的當下，在法律體系日漸完善、法學教育日臻成熟的情況下，仍然避免不了在法的運行過程中所面臨的諸多困境和考驗，這些矛盾的出現(xiàn)同樣給法學基礎理論教學提出了課題。

困境一，法理學以哲學為背景進行研究，具有抽象性、概括性的特點，這樣就不免與現(xiàn)實產(chǎn)生距離。法學基礎理論的學習可以為以后其他部門法學科的學習，提供一般規(guī)律性的法學方法論的導引作用。但是在司法實踐中，法學基礎理論的導引性就顯得很乏力，各個部門法在解決實際問題時依托立法及司法解釋的運行來完成，反觀法學基礎理論對司法實踐的指導則明顯微弱得多，表現(xiàn)出處理各類問題層面上的滲透力不足。然而，法學基本理論作為一種指導性的學理，其干預力應當在廣度上、深度上都是完整的，但事實是法學理論在指導的深度上只停留在了理論層面，在進入實際操作層面發(fā)生了斷層。這就導致了法學基礎理論在作為法律職業(yè)準入資格的司法考試中處境尷尬。以每年全國性的司法考試為例，司法考試的應然狀態(tài)應當是法律人由理論層面向?qū)嵺`層面發(fā)展的一個關節(jié)點，而恰恰在這個關節(jié)點處，法理學發(fā)生了斷層。從而發(fā)生了一種奇特的現(xiàn)象——平時所學習的法學基礎理論知識在司法考試中通常不是標準答案，而司法考試中的參考答案在真正法學理論中又經(jīng)不起推敲，這一點在法理學中表現(xiàn)尤為突出。擔負選拔優(yōu)秀法律人才、意義重大的司法考試中的應試法學理論與真正的法學理論之間產(chǎn)生了的巨大沖突。而這種狀況的出現(xiàn)，也值得法學基礎理論教育進行深刻的反思。

困境二，我國法學基礎理論教育起步較晚，無論是在法律文化積淀層面、還是法律價值內(nèi)涵、技術制度層面都與西方法理學有一定的差距。在教學活動中，許多法律著作通常的寫作模式都是：就一個問題列舉許多西方學者觀點，論述其優(yōu)缺點，最后提出法理學是怎樣認識的，在批判其他觀點的狹隘性、局限性過程中提出后者怎樣具有超越性。但是，這種觀點無非是以上各種觀點的總結(jié)和捏合，并沒有太多的創(chuàng)新和高明，即所謂的“折中說”。誠如學者說：“所謂‘折中說’，即是沒有學說，因為根本沒有自己的觀點。”如果我們的法學教育習慣在這樣一種亞健康的思維模式下發(fā)展，總是在批判他人觀點中尋找，在整合他人觀點中獲得成就感，那么，我們的整個法學教育就真的很難步入法律的理想家園。

困境三，法學基礎理論一向被認為是一位表彰權(quán)利的勇士，但是在權(quán)力面前卻失去了太多的骨氣。法律為政治統(tǒng)治服務本身無可厚非，但是，突破法律所秉承的原則，唯政治統(tǒng)治馬首是瞻，這不能不說是一種悲哀。法學理論中許多優(yōu)秀的價值理念，完美的技術制度，神圣的精神內(nèi)核，當與國家的現(xiàn)實情況和政策意向發(fā)生沖突時忽然變得蒼白無力；而當政治統(tǒng)治發(fā)生需要時，卻動輒任意修改法學基礎理念，影響其價值取舍，撼動其基本根基。在我國法治化進程中，法學基礎理論作為其他部門法的基礎對法治精神的實質(zhì)內(nèi)核應當是一種堅持，而不是對政治的一種迎合。法學基礎理論作為各個部門法的基礎在我國法治化進程中應當充當開山鋪路的急先鋒，依法治國的過程是一個克服政治任性的過程，法學基礎理論應當為依法治國尋求更多的理論支撐點，而非為政治的任性提供自圓其說的依據(jù)。只有在這樣的過程中，法學基礎理論教學才能步入真正的良性循環(huán)。

三、法學理論教學的解決出路

以上，是筆者結(jié)合近幾年從事法學教學活動，基于和學生的深入交流、歸納總結(jié)的思考所得。這些方面的困惑應該說不僅是對當前法學基礎理論課程教學效果的困惑，同時也是對整個法學教育發(fā)展的困惑，更是法學理論教學在法學教育過程遇到的實際問題。有鑒于此，結(jié)合法學基礎理論課程自身的培養(yǎng)目標和方向，在今后的法學理論教學活動及學習中，應該作出一一校正，教學手段及方法適時作出適當?shù)恼{(diào)整。

首先，為了解決第一重困境，筆者認為法學基礎理論課在倡導學習運用法律原理的同時，應當注重對法律事實探知能力的培養(yǎng)，加強學生對法律事實調(diào)查、搜索、歸納、提煉、分析、認證的能力。這并非是簡單的調(diào)查搜集客觀事實，而是法律人運用法律思維去判斷、分析、確認、選擇客觀事實，提醒學生對某一問題得出的結(jié)論是以法律事實的探知作為第一手材料的。從現(xiàn)實角度出發(fā)，對事實材料背后所蘊含的法律關系進行提煉、認證，最終獲得對事物的法律評價和價值判斷。借以試圖聯(lián)結(jié)法律基礎學科在理論和實踐之間的斷層，加強法學理論在司法實踐層面的滲透力。考慮到學生實際應用能力的培養(yǎng)，浙江警察學院《法學導論》的授課計劃特意嘗試安排三次實訓課程，分別以讀書報告會、案例分析、主題辯論等方式開展，實訓內(nèi)容豐富，貼近實際生活，學生參與熱情較高，教學效果反映良好。

其次，為了解決第二重困境，筆者認為法學理論課應當注重強調(diào)對學生法律思維能力的培養(yǎng)。法學理論是思辨之學，法學理論課程當然應該是培養(yǎng)法律思維②的學科。通過對法學理論的學習掌握，培養(yǎng)學生形成運用法律思維的思考能力，把現(xiàn)實案件中各種要素轉(zhuǎn)換成法律要素，再通過各種不同思維模式將各種要素整合，最終形成對問題的看法和結(jié)論。法學理論課應當重視對學生法律思維能力的培養(yǎng)，培養(yǎng)學生對實際問題的認識、辨別、解決能力，形成自己獨立的法律思維模式，面對問題有自己觀點，而非人云亦云。筆者提倡學生對問題大膽提出獨到看法，不要動輒適用“折中說”，禁止向“折中說”逃逸。應該認識到，法學理論這類基礎理論學科的教學宗旨是培養(yǎng)能提出問題和集中注意力尋找未知問題答案的人才。對法學專業(yè)的學生進行法學理論基礎知識的夯實，培養(yǎng)其法律思維能力、形成法治觀念，引導其領悟法學智慧和掌握各種跨學科研究方法的能力。因此，建立在服務和滿足社會各方面需求的能力培養(yǎng)，才正是優(yōu)秀的法學理論教學方法。

法學理論論文范文第2篇

1．1對象選擇寧夏醫(yī)科大學護理學院2011級3個護理班118名學生作為研究對象，在2013年第2學期的教學過程中對3個班同樣的授課內(nèi)容采用不同的教學方法進行教學，課后采用青少年學習倦怠量表進行測量。共發(fā)放問卷118份，收回有效問卷116份，有效率為98．3%。

1．2方法

1．2．1教學方法在2013年第2學期的教學過程中對3個班同樣的授課內(nèi)容采用不同的教學方法進行教學，授課方法主要有理論講授、電教、案例分析、自學、分組推論5種，每次授課采用1種～5種方法組合。

1．2．2評價工具青少年學習倦怠量表由吳艷和戴曉陽教授于2007年編制。該量表以Maslach工作倦怠問卷為基礎，可對青少年的學習倦怠情況進行評估。該量表是自評量表，包括身心耗竭、學業(yè)疏離和低成就感3個緯度，共16條目。采用5點評分方法，即“非常符合”計5分，“有點符合”計4分，“不太確定”計3分，“不太符合”計2分，“很不符合”計1分，分數(shù)越高，表明青少年的學習倦怠越高。此調(diào)查問卷的信度為0．732～0．858。

1．2．3施測課程結(jié)束后將上述量表一次發(fā)給被試者，以班級為單位集體施測，統(tǒng)一主試和指導語，當場發(fā)放和收回問卷。為避免被試由于顧慮影響答卷的客觀性、真實性，答卷采用匿名方式。

1．2．4統(tǒng)計學方法調(diào)查完成，主試回收問卷，剔除無效答卷后對測試的資料用SPSS19．0統(tǒng)計軟件進行統(tǒng)計分析，計量資料采用t檢驗，以P＜0．05為差異有統(tǒng)計學意義。

2結(jié)果

使用教學方法數(shù)量(1種～5種)與青少年學習倦怠總分相關性研究結(jié)果教學方法組合數(shù)量與青少年學習倦怠之間的相關系數(shù)為r=－0．789，P=0．001，顯示二者存在顯著負相關關系。

3討論

3．1《護理倫理學》教學過程中學生容易出現(xiàn)學習倦怠的原因?qū)W生出現(xiàn)學習倦怠的原因與學生對倫理學的理解存在偏差，認為倫理學就是給他們講道理，沒有現(xiàn)實意義，同時很多學生認為該門課與將來的執(zhí)業(yè)關系不大，學生在學習過程中不重視。因此，在教學過程中必須使學生懂得《護理倫理學》課程的重要性，學習該門課的現(xiàn)實意義。在教師授課過程中對該門課程的重要性、學習的意義結(jié)合現(xiàn)實案例，組織學生討論，改變學生的學習態(tài)度，對該門課的學習非常重要。

3．2在教學過程中教學方法豐富程度與學生學習倦怠關系的分析研究結(jié)果明示，在每一次課的授課過程中，教學方法采用的豐富程度與學生的倦怠成反比，教學過程中采用教學方式越豐富，學生學習的興趣越濃，學生越不易在學習過程中產(chǎn)生倦怠。本研究與崔文香研究的結(jié)果是一致的，出現(xiàn)該結(jié)果，與在教學過程中教師采用豐富的教學方法能夠提高學生的學習興趣、活躍課堂的氣氛有關。要求在今后的教學環(huán)節(jié)過程中應該豐富教學方法，每次課的授課過程中應該至少有3種以上的教學方法進行組合，對緩解學生學習過程中的倦怠有很大作用。

法學理論論文范文第3篇

論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關系，并對當下關于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭議發(fā)表自己的看法。作者認為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。

憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發(fā)展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內(nèi)部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動因在于德國民法典對自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個具體人格權(quán)外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現(xiàn)代社會對人格利益保護的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權(quán)為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對抗國家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強制性格的規(guī)定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權(quán)利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權(quán)衡個案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規(guī)范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應該是在運用和解釋民法規(guī)范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現(xiàn)在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

如果認為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國有學者主張，人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學者認為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對于其性質(zhì)的認識也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權(quán)利說。梅迪庫斯就認為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關規(guī)定時，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利。”⑨一為民事權(quán)利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調(diào)，促使司法機關通過相應的法律發(fā)展，承認了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認它是私法制度的一個組成部分。”⑩

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權(quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導致基本權(quán)利與民事權(quán)利關系復雜化的根源。因此，對基本權(quán)利的性質(zhì)進行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

人們在法和權(quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個體的特權(quán)。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權(quán)利則被認為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)。基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時，基本權(quán)利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權(quán)力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）。基本權(quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現(xiàn)對公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現(xiàn)對政府權(quán)力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會生活的功能，私法自治是這一領域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調(diào)整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結(jié)論至今仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產(chǎn)生過利益說、權(quán)力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間。基本權(quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權(quán)力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規(guī)定對于基本權(quán)利的保護時，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級規(guī)范，很少或者不對下級規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認為是法律秩序的基礎規(guī)范（basicnorm），“基礎規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規(guī)范是一個法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎’規(guī)范”。基礎規(guī)范是預設的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權(quán)利的“基本價值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會的理想構(gòu)圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實定法的自然法權(quán)利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產(chǎn)生提供了實質(zhì)理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現(xiàn)憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機關建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對國家機關的規(guī)制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側(cè)面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權(quán)利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權(quán)利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因為客觀的價值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權(quán)力的進一步實施來實現(xiàn)。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進行分析。基本權(quán)利對于當事人來說，是一種可主張的權(quán)利，當具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個基本權(quán)利時，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對于基本權(quán)利的認知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對國家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發(fā)展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因為唯有基本權(quán)利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權(quán)利對于民法的效力問題，此時基本權(quán)利是以客觀價值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利

關于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會不會發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對立法者的基本權(quán)的防御功能與針對司法的基本權(quán)的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關系，首先必須意識到事實（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分。基本權(quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構(gòu)的問題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同。基本權(quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學者認為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國家救濟權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無任何內(nèi)容上的關聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進一步細化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權(quán)利更加多樣化。

其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關聯(lián)的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領域內(nèi)，也并不能簡單地認為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對國家主張，而民事權(quán)利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對國家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對個人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟上，受到公權(quán)力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權(quán)基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域?qū)沂瞧毡榉芍刃虻慕M成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實質(zhì)上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規(guī)范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權(quán)利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現(xiàn)實，雙方在彼此的互動與流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)憲法價值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽權(quán)、隱私權(quán)，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價值意義上的，是權(quán)利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會產(chǎn)生一項民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權(quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會受益權(quán)，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經(jīng)很好地履行了此項義務，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權(quán)利得到實現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對于利益保護的相關規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關系時，應避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應屬于私權(quán)（35）。這種觀點固然有其道理，但會產(chǎn)生遮蔽效應。因為首先，在基本權(quán)利中進一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權(quán)與一般人格權(quán)

且讓我們再回到一般人格權(quán)的創(chuàng)制問題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無非以下幾項：

第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進行的是一項權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權(quán)”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發(fā)展”之保護的規(guī)定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國侵權(quán)法的一般理論，德國民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護的目標；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要創(chuàng)制和保護的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權(quán)之所以會引發(fā)不絕如縷的爭議，主要是因為其內(nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權(quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問題是，基本權(quán)利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現(xiàn)全部的具體化，尤其對于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現(xiàn)沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。

第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現(xiàn)和保護這一價值，就屬于民法內(nèi)部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權(quán)不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權(quán)力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權(quán)的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權(quán)法律保護問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。

（13）也有學者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”

（22）蘇永欽：《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學術研討會上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權(quán)問題的討論》，載《民商法網(wǎng)刊》2006年第8期。

法學理論論文范文第4篇

無論從法學教育目標的改革，還是從人類認識事物的一般規(guī)律來看，案例教學法在法學教育中都發(fā)揮著重要作用。人類的認識習慣總是遵從先關注現(xiàn)象，然后分析本質(zhì)，案例恰恰給了學生認識的場景，通過對案例的分析，從中找出內(nèi)在的法律關系，舉一反三，從而形成對法律關系穩(wěn)定性的掌握。我們的法學教育改革也將側(cè)重點放在了法律職業(yè)教育的培養(yǎng)，也就是說要培養(yǎng)一大批能在實踐中應用法律的人才。而法律實踐就是不斷的處理大量的實際案件的過程，因此，通過案例分析，掌握內(nèi)在規(guī)律性有助于解決現(xiàn)實問題。當然，案例教學法的廣泛應用，對學生學習法學也有著非常積極的作用。變被動接受為主動學習。傳統(tǒng)的教學方法中，教師是主體，普遍采用的教學方法是填鴨式，學生是被動地接受，學生學習沒有積極性，學習效率不高。隨著現(xiàn)代教育理念的不斷深入，教師開始關注教育模式與方法，也不斷地研究如何發(fā)揮學生在教學中的主體地位，教師在教學中主要起導向作用。此時如果選擇一些與學生生活實際密切相關的案例，讓學生自己進行分析，學生會有相當高的學習熱情，教師與學生的良性互動才會有機展開。變重理論為重實踐。案例教學法的應用，將刑法教學的側(cè)重點放在了分析問題解決問題。通過典型案例，給學生提供了實踐的機會，通過在對案例分析的過程中，不斷將所學理論知識與實踐對接，全面提升學生的實踐能力。變一言堂為互動式學習。如果今天的刑法學教師仍然堅持一言堂式的教學模式，仍然是在給學生將純粹的理論，學生會感到非常的枯燥乏味。但如果我們講案例教學應用于課堂，通過學生之間以及學生與老師之間的討論，將抽象的理論通過淺顯的案例來呈現(xiàn)，整個教學過程會比較生動，學生更容易接受。變靜態(tài)為動態(tài)學習過程。案例教學法的應用，要求教師不僅要具備豐富的理論知識，還需熟練準確的分析問題解決問題的能力，教師要做大量有組織、有準備的工作，能將理論與實踐進行融合與貫通。與此同時，教師要對學生中可能出現(xiàn)的討論結(jié)果有一定的預判，并做到心中有數(shù)，這就要求教師不斷提升自己的教學與科研水平。變低效為高校的保障。傳統(tǒng)的法學教育模式呈現(xiàn)出低效狀態(tài)，教學效果不明顯。通過將案例引入課堂，并不時向?qū)W生提出問題，引導學生跟緊教師，跟緊討論的節(jié)奏，通過學生自己的分析回答，能在較短時間內(nèi)到達教學效果的最大化，并能檢驗教學的效果。

2案例教學法的應用現(xiàn)狀及常見誤區(qū)

盡管案例教學法對于刑法教學起著非常重要的作用，我們也早在20世紀90年代就將其引入中國，我們很多刑法學教師都會在課堂上應用這種教學方法，但是受傳統(tǒng)教學模式的影響，案例教學法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學中出現(xiàn)了比較常見的誤區(qū)。

2.1把案例教學法當成了理論知識的解釋說明

在刑法學教學過程中，由于受傳統(tǒng)教學模式和教學理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應用，將案例當做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學法的重要功能———提高學生分析問題、解決問題的能力。案例教學法強調(diào)教師或?qū)W生要提前準備案例，在課堂上討論分析，引導學生學會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學生對知識的應用能力。

2.2拋開教材，將案例當做教材

我們在實踐中總是會出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象，前面的教師不重視案例教學法，而又有部分教師將案例的功能擴大化，拋開了教材的內(nèi)容，課講得很吸引學生，但學生不能從中學到相應的理論知識。教材是教學的基礎，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進行案例教學的，比如刑法學總論的很多內(nèi)容、刑法的基本原則等用案例教學是很難說清楚的，如果機械地將這種教學方法進行應用，起不到應有的教學效果，反而會增加學生學習的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關，又要與學生的實際接受能力相對應。因此，教師應避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學生的眼球而忽視教學實際本身所追求的價值，則背離了案例教學法應用的初衷和目標。

2.3將案例教學法當做唯一教學方法

每種教學方法都有其存在的價值，對教學方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發(fā)現(xiàn)各種教學方法的相互關聯(lián)性。案例教學法的優(yōu)點不言而喻，能培養(yǎng)學生獨立思考、分析、推理、表達等能力,有助于學生增長實踐應用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學生對案例的分析與討論，是以學生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學也存在一定的不足，它欠缺系統(tǒng)性、體系性，這就要求教師在刑法教學過程中根據(jù)教學內(nèi)容的不同選擇合適的教學方法。

3如何提升案例教學法在刑法教學中的成效

3.1選擇適合教學的案例

案例的選擇對案例教學法來說至關重要，如何選擇適合教學的案例，我想遵從以下標準，我們就能選出合適的案例。

3.1.1案例選擇要有針對性

在選擇案例時，要結(jié)合教學目標和教學內(nèi)容的需要，最好能用來解決教學過程中的重點和難點，通過學生討論學習案例，加深對課程重點和難點的理解，并學會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強。

3.1.2案例選擇要典型

刑法教學過程中，案例的選擇應確保典型性，能突出反映相關的法律關系，通過對案例的分析，學生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內(nèi)在的關聯(lián)性，而不是案件所產(chǎn)生的社會影響，否則我們的案例教學會適得其反。

3.1.3案例選擇要保持新穎性

也就是說我們在選取教學案例時，要具有時代感，能反映出當代社會的法律現(xiàn)象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學生，從而提高學生理論聯(lián)系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學也就失去了意義。

3.1.4案例選擇要與學生能力相適應

這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復雜，難度又高，學生現(xiàn)有的知識水平不能理解，則學生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學生的學習興趣。

3.1.5案例的選擇應能啟發(fā)學生思考

案例的選擇要能啟發(fā)學生不斷深入思考，這就要求案例本身應有一定的拓展空間，既能進行有效分析，又保持一定的疑難度，為學生留下討論學習的空間。比如，對于安樂死相關案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。

3.2多途徑、寬領域的案例教學模式的構(gòu)建

案例教學法雖然是眾多教學方法中的一種，但如何達到這種教學方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學模式。3.2.1創(chuàng)新課題案例教學方式對于案例教學，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學生分組討論，進行小組對抗，利用多媒體技術進行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學生學會站在不同的立場考慮案件本身，學會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關聯(lián)性。只有不斷地創(chuàng)新教學方式，才能增強學生的學習興趣。

3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外

我們可以有目的、有針對性地選擇請相關的法律專家來學校做法律前沿報告，提升學生專業(yè)方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經(jīng)驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學校為學生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現(xiàn)在學生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學生的學習更具實效。

3.2.3不局限課堂教學，鼓勵學生參與社會實踐

將學生從課堂引向課外，鼓勵學生積極參與校內(nèi)外的法律實踐活動，能有效激發(fā)學生的學習自豪感，比如，在校內(nèi)為其他專業(yè)的學生、為低年級的學生進行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區(qū)進行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進行相應法律知識普及，鼓勵學生到公檢法等部門調(diào)研、實習，這些都能極大的提升學生理論知識應用能力。

3.3在總結(jié)中培養(yǎng)學生的法律思維

法學理論論文范文第5篇

關鍵詞：物理方法實驗法分析法類比法

教師在平常的教學和研究中，首先要了解是什么物理問題，弄清問題中所涉及的哪些物理量？哪些具體概念？在什么狀態(tài)，哪幾個過程等因素？用什么方法能將問題通過何種規(guī)律聯(lián)系起來？從而找到解決問題的方法。物理教學和研究的方法很多，有觀察法、實驗法、類比法、分析法、圖像法、比較法、綜合法、變量控制法、圖表法、歸納法等等很多種方法。中學教學中比較常用的物理方法有如下幾種：

1實驗法

實驗法就是利用有關的器材或設備，通過仔細的觀察，收集相關的數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)進行科學的處理，得出正確的結(jié)論或答案。我們科學研究，特別是物理研究的一種最基本的方法。很多偉大的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)都是在實驗中發(fā)現(xiàn)的。例如，影響感應電動勢大小的因素，就是通過實驗去探究。我們用條形磁鐵、螺線管、電流表、導線等器材。實驗時我們將兩導線和螺線管兩接線柱相連接，另一端與電流表接線柱連接。實驗中先固定其中一個變量，觀察另外一個變量，看看感應電動勢的大小如何變化。

①先用1根條形磁鐵快速插入或拔出螺線管，電流表指針偏轉(zhuǎn)，但角度較小；再用2根條形磁鐵快速插入或拔出螺線管，電流表也偏轉(zhuǎn)，此時的角度比1根時大得多。為什么會這樣？這是因為當線圈的匝數(shù)一定時，兩次都快速插入或拔出，可以認為兩次的時間都相等；而第二次用兩根磁鐵，則可以認為磁感應強度B增加了，φ=BS，磁通量φ增加了，這說明了感應電動勢的大小與磁通量有直接的關系。

②我們始終用1根條形磁鐵。實驗時，我們先將條形磁鐵緩慢插入螺線管中，看到電流表指針偏轉(zhuǎn)，角度較小；再用相同的條形磁鐵快速插入螺線管中，我們發(fā)現(xiàn)此時電流表指針的偏轉(zhuǎn)角度比慢速插入時更大。當其它條件都相同時，快插入時間短，慢插入時間長。這就說明了時間T也是直接影響了感應電動勢大小的因素。

因此，通過這個實驗我們很容易地歸納總結(jié)得出結(jié)論：電路中感應電動勢的大小跟穿過這一電路的磁通量的變化率成正比。這就是法拉第電磁感應定律。

2分析法

分析法就是研究者用眼睛仔細觀察物體的運動情況、狀態(tài)和過程等表面現(xiàn)象，通過運用大腦的抽象思維能力、邏輯推理能力等，深入揭示物體間，各部分之間內(nèi)在的、本質(zhì)的必然的聯(lián)系，即規(guī)律性。并通過定律、定理等，找到解決問題的一種方法。物理學上的分析包括物理量的分析、物理對象的分析和物理過程的分析。

物理對象的分析出現(xiàn)在以下情況：若研究對象是由幾個相互聯(lián)系的物體組成，則可以將其中的一個或幾個物體劃分出來，單獨研究。例如，靜力學中研究一個物體的受力情況時，先將物體假想與周圍物體隔離開來，按重力、彈力、摩擦力、電場力、分子力或磁場力的順序分析受力；在動力學問題中，先分析受力后，列出ΣF=ma再求出a或其中某個力；在較為復雜的運動中使用動能定理或動量定理時，先將物體隔離，分析出每個力的做功或沖量。

3類比法