董事越權法律知識
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第1章緒論
1.1選題的背景及意義
20世紀以來，隨著世界經濟的強勁發展，美國董事會中心主義的公司治理模式受到普遍的歡迎，并在世界各國普遍推行，曾一度使董事會成為公司諸機關中權力最為集中的機關。促成了公司治理結構從股東會中心主義向董事會中心主義的轉變，董事掌握了越來越多的權力，在一定意義上成了公司的代言人。我們知道，公司法人作為一種無生命的組織體，不能像自然人一樣能夠親自為某種行為，法律所賦予公司的權利能力和行為能力需以董事為其代表才能得以實現。董事在代表公司進行活動時，應遵守法律法規、公司章程、股東大會決議對其權利的限制，否則，便是越權代表公司。但是，由于制度、經濟、對董事職權監督乏力上等多種原因，董事并不是完全的按照法律的規定或者公司章程或內部決議的規定來行使自己的權力，而是擅自代表公司對外從事交易，從而導致公司、股東、公司債權人的利益受損，這便構成了公司法上的董事越權行為。那么怎么來界定董事越權行為？董事越權行為的效力如何？董事越權行為給公司、第三人造成損失時，該責任如何承擔？這一系列問題都需要有法律的明確規定，否則會出現責任不明確，受害人權益無法得到保障等問題。而且在董事會中心主義的治理模式下，法律在對此部分做出規定時應該充分考慮到應保證董事行使職權的積極性和創造性，又能保證董事越權時，受到損害的公司或者第三人的權益能夠得到保障。董事越權代表公司是公司法上的重要問題，不僅涉及到董事越權代表公司行為的效力問題，而且涉及到責任如何承擔以及對善意第三人的保護的問題，進一步講，董事能否正確行使職權，對公司制在我國順利推行也存在著密切關系，關系到我國市場經濟的發展。因此，現代西方各國公司法對此問題作了詳細的規定，并形成了一套完整的理論體系。遺憾的是，我國新《公司法》雖然提到了董事越權代表公司問題，但是沒有作出明確具體的規定，而且對公司和董事的關系也未加以明確，使該問題無法可依。因此，為了健全我國公司法，為公司這種典型的企業組織形式提供更方便、更快捷、更有效的法律機制，研究董事越權代表公司問題就顯得尤為必要。由于對董事越權的相關法律問題的研究才剛剛起步，所以對董事與公司的關系、董事越權代表公司的效力、對善意第三人的保護、董事越權代表公司后對公司和第三人的責任承擔等等一系列問題仍然沒有統一、權威的定論，也缺乏主導性的觀點。張學文認為，在統一合同法制定之前，我國立法上對董事越權代表公司行為的效力未作規定，審判實踐中對此問題的處理也不盡一致，但2更多的傾向于認為董事的越權代表行為對公司不生效力，這些行為應視為董事自己的行為，并由其自行承擔后果。但是，一概認定董事的越權代表行為對公司無效，不利于維護交易安全和保護第三人的利益，同時還可能造成如下結果，即對公司有利的交易，公司將可能對該行為予以追認，并主動承擔其法律后果；當交易對公司不利時，公司將以董事無代表權為由而拒絕承擔該交易的后果。這無疑將為公司利用法律從事投機行為提供可乘之機。當然，如果認為董事的越權代表行為對公司都為有效，也是不合理的。因為這可能為越權董事與第三人惡意串通，實施損害公司利益的行為開方便之門。所以，為平衡公司與第三人的利益，根據第三人主觀上的善意或惡意而認定越權代表行為的效力是較合理的做法。具體而言，公司要為董事的越權代表行為對善意第三人負責；但對于惡意第三人，該行為應純為董事的無權代表行為，公司不承擔任何責任。目前我國理論界對董事越權行為的研究大都停留在提出概念階段，所以董事越權法律問題的研究的任務還很艱巨。我國法律對董事越權這一行為及其處罰都沒有做出明確具體的規定，沒有明確具體的防止董事越權的措施，并且缺乏有效監督，難以奏效。本文試圖從對董事越權行為的界定開始分析，進一步闡明董事越權行為的判定依據、做出效力分析、并明確一旦董事越權應該承擔什么樣的法律責任、怎樣預防董事越權等一系列問題，望能對立法和實踐能產生一些借鑒意義。
1.2文獻綜述
由于對董事越權的相關法律問題的研究才剛剛起步，所以對董事與公司的關系、董事越權代表公司的效力、對善意第三人的保護等等一系列問題仍然沒有統一、權威的定論，也缺乏主導性的觀點。現根據所能得到的資料，對董事越權法律問題研究的相關文獻及主要觀點簡述如下：
1、國內關于董事越權法律問題研究的著作有《民法總論》（史尚寬，中國政法大學出版社，2000年版）；《現代英美董事法律地位研究》（張民安，法律出版社，2000年版）；《西方國家公司法概論》（沈四寶，北京大學出版社，1986年版）；《董事會的善管義務與忠實義務》（日本，森木滋）；《英美公司董事法律制度研究》（張開平，法律出版社1986年版）；《股份有限公司法律問題研究》（雷興虎，中國檢察出版社，1996年版）；《股份有限公司之經營監督與控制》；《現代公司權力機構構造論》（梅慎實，中國政法大學出版社1996年版）；《民法總論》（梁慧星，法律出版社2001年版）；
2、目前關于董事越權法律問題研究的相關論文有：《韓國商法上的表見責任制度之研究》（李井杓，載《商事法論集》第三卷，法律出版社第1999年版）；《企業法人目的范圍外行為研究》（許明月，載《民商法論叢》第6卷，法律出3版社第1997年版）；《現代英美董事法律地位的新特點》（張民安，《中外法學》1995年第4期）；《法人越權行為原則的再認識》（李建華，載《政法論壇》1993年第3期）；《董事越權代表公司法律問題研究》（董峻峰，載于《中國法學》1997年第1期）；《董事越權代表公司法律問題研究》（張學文，載于《中國法學》2000年第3期）；《論企業法人越權與法定代表人越權》（郭瓊、肖偉志，載于《河北法學》2001年第3期）；《論公司行為與越權原則》（徐明，載于《海南大學報》1994年第1期）；《公司法中的越權原則及其改革》（傅延美，載于《法學研究》1994年第1期）；《公司越權與董事越權責任及對善意第三人的保護》（汪公文，載于《甘肅教育學院學報》2002年版第18卷）；《董事越權法律問題初探》（勒建麗，載于《經濟師》2003年第7期）；《防止董事越權初探》（黃來紀，載《上海社會科學院學術季刊》2000年第2期）；《股份有限公司股東之代表訴訟》（柯菊，載《商事法論文選集》1984年版；《法人目的事業范圍限制與“表見代表”規則》（溫世揚、何平,載《法學研究》1999年第5期）；
3、國內較有影響力的觀點有：董竣峰、張學文等一部分學者在董事越權行為與公司越權行為的關系上并不承認公司越權行為，而是同意德國法與法國法的觀點即法人之權利能力與行為能力不應為其目的所限制，所應限制者，僅為董事經理之越權行為，所以他們不承認公司之越權行為，而是直接提出了董事越權代表公司的概念。郭瓊、肖偉志認為企業法人越權與公司法定代表人越權是不同的，對企業法人的越權，法院應該盡量作出有效確認；法定代表人的越權行為可以分為表見代表和表見代表以外的無權代表，法定代表人的越權行為的效力可依民法上之制度來處理。張民安認為英美法最早提出越權原則時就嚴格區分了董事越權行為與公司越權行為，根據傳統英美判例法，公司董事所從事的活動如果超出了公司的權力和能力范圍，則該活動是無效的，即使公司全體股東一致同意，該活動也不能生效，因為，在此種情況下，它并不是該契約是否被追認的問題，如果一個契約在一開始就是無效的，則因公司不能締結此種契約而無效。而公司董事所從事的活動雖然超出了公司股東會或者公司的授權范圍，但是如果他們是在公司的權力和能力范圍內，則該種行為可依由公司股東予以追認，從而對公司產生約束力。王繼軍、王煒認為在當代各國為保護第三人的交易安全起見而肯定表見代表制度的背景下，若對越權董事侵犯合理信賴其代表權的第三人權益的行為不適用表見代表制度，而由董事個人承擔對第三人的責任的話，難以自圓其說。馬濤認為公司越權行為包括了公司的越權行為與董事的越權行為。黃來紀認為應該使用彈性目的條款來防治董事越權。法定代表人及其授權4之董事應在經營目的性條款以內從事交易活動，即使其經營目的性條款載明的范圍狹小，法定代表人及其授權之董事也應在此范圍內活動。如果法定代表人及其授權之董事要想從事一項新的活動，必須首先經過法定程序，對其章程所規定的經營目的性條款進行修改，重新登記后，才能改變其行為的性質。但實際上，不少法定代表人及其授權之董事往往并不依此而行，而是常常置經營目的性條款的限制于不顧而從事交易行為，因而往往引起不必要的麻煩。為避免法定代表人及其授權之董事陷入越權之訴的糾紛中，西方國家公司法往往通過使用一種彈性十足的經營目的性條款，使法定代表人及其授權之董事在經營活動中能左右逢源，而不至于發生越權行為。由于既沒有法律的規范，又沒有理論上的深入，在如何認定董事越權代表公司行為的原因、效力、防治以及對相對人的保護方面存在很多問題。如果對此不加以規范，會產生種種消極的影響，妨礙我國市場經濟的發展。本文試從董事越權行為的界定、效力、原因分析、效力分析、責任分析、法律控制分析等對董事越權進行全面闡述，結合我國的公司的實際做法提出完善我國公司法的一些建議。
1.3研究方法及擬創新點
本文采取的研究方法主要有：一是比較和歸納的方法。比較了英美法系和大陸發現國家對董事越權行為的不同認識，相對而言，英美法系國家對董事越權的規定更加系統化，而且能夠充分的平衡公司、越權董事、以及善意第三人的責任。重點對董事表見代表和無權代表的后果、董事一旦越權給善意第三人和惡意第三人帶來的不同后果等進行的比較，結合了我國立法和理論界對這方面的不同認識，做出系統的分析。二是歸納與演繹的方法。本文注重對各國法律中關于董事越權問題的法律規定進行歸納,進而得出一系列結論。由于董事與公司的關系是與被的關系,所以運用演繹的方法得出董事越權代表公司時也適用民法上關于制度的一些法律規定。本文的主旨重在提出問題，也在于解決問題。全文共分六個部分：第一部分緒論，主要論述了本文的寫作背景，目的在與介紹本選題的依據及意義。第二部分簡要地介紹了對董事越權行為的界定，主要的闡述一下立法上和學理上對董事越權行為的不同認識，到底什么樣的行為才是董事的越權行為？區別開董事越權行為和公司越權行為以及董事侵權行為的關系。第三部分闡述了用什么標準去判定董事是否越權，分析哪一種董事與公司的關系更能夠從根本上去平衡董事、第三人和公司三者的關系。第四部分論述了董事越權行為的效力問題。5第五部分是分析董事對公司與第三人的責任問題，這里重點的對第三人進行區分，將第三人區分為善意的第三人和惡意的第三人，從而董事對其承擔不同的法律責任。第六部分是構建防范董事越權的制度構架，為我國立法提出可行性建議。
第2章董事越權行為
2.1董事越權行為的概念
2.1.1學理上對董事越權行為的界定
我國學者對越權行為的認識較不統一。一部分學者認為越權行為即法人超越其組織章程之范圍，從事經營范圍之外活動時，法律即認定該種行為構成越權，并確認該越權行為無效。另一部分學者并不承認公司越權行為，而是直接就提出了懂事越權代表公司的概念，認為法人之權利能力不應該為目的所限制，所應限制者，僅僅為公司董事代表權而已。第三種觀點認為董事越權與公司越權是不同的[1]。本文贊同第三種觀點，即應區分公司越權行為和董事越權行為，理請其重合和分離關系，在效力上做不同確認。事實上，英美法最早提出越權行為原則時也是嚴格區分董事越權行為和公司越權行為的①。根據傳統英美判例法，公司的董事所從事的活動如果超出公司的權力和能力范圍，則該活動是無效的，即使全體股東一致同意，該種活動也不能有效，因為，在此情況下，它并不是該種契約是否被追認的問題，如果一個契約在一開始就是無效的，則因公司不能締結此種契約而無效。而公司董事所從事的活動雖然超出了公司股東會或公司的授權范圍，但如果它們在公司的權力和能力范圍內，則該種行為可以由公司股東予以追認，從而對公司產生約束力[2]。結合上述闡述，董事越權行為是指公司董事超越法律法規、公司章程、公司內部決議的授權而從事經營活動的行為。有的學者認為董事越權僅僅是董事在公司經營范圍內而無權的行為，這種觀點認為董事越權行僅僅是董事超越公司授權的行為，而把董事所為的超越公司經營范圍的行為排除在外，是有缺陷的。《合同法解釋》第十條規定當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，那么既然不因超越經營范圍而認定合同無效，并且董事超越經營范圍而訂立的合同的后果一般都是由公司所承受的，所以董事超越公司的經營范圍而公司的行為，也應該屬于董事越權行為的范疇，并且是董事越權的一種最常見的表現形式
2.1.2立法上對董事越權行為的界定
無論英美法的公司合同理論說②，還是大陸法上的法人實在說，都不能否認這樣的事實，即公司之活動須通過他人進行，公司不可能真正像自然人自己為①越權原則是對英文ThedoctrineofUltraVires一詞的翻譯；我國學者有時也翻譯為越權行為原則。②該學說認為公司只是一組相關聯的合同的組合，董事等經理人員被認為各種合同的粘合劑。7或者不為，通常該他人在英美法上稱人，而在大陸法上稱法人機關（主要是公司法定代表人）。各國公司法大都規定董事會為公司的代表機關，理所當然，作為董事會成員的董事成了公司的代表人。董事代表公司的活動范圍受到法律以及章程和內部決議與規章的限制，其中法律規定的較多，法律會規定哪些行為是代表董事所不能實施的，如果董事違反了法律的一些禁止性規定而從事經營行為，就構成了董事越權。比如《公司法》194條規定董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保，不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易，不得未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務等等，這些都是法律對董事行使職權的限制性規定，一旦公司董事違反了法律的限制性規定，便構成立法意義上的董事越權行為。
2.2董事越權行為的分類
董事越權行為以有廣義和狹義兩種理解，狹義的越權行為是指超越公司的目的條款的行為；廣義的越權行為還包括未經授權的行為。
2.2.1超越授權范圍越權
超越授權范圍越權是指董事的越權行為超越了公司授權的范圍，在自己被授權范圍之外為一定的法律行為。董事在代表公司執行對外業務時，在其代表權范圍內的行為，其法律后果歸屬于公司，當屬無疑。但在實際生活中，董事的行為受各種原因的影響，有可能超越授權。此時，如何認定這種越權行為的效力，就顯得很重要，它既體現一個社會的法律價值取向，又直接關系到越權行為所涉及到的各方利益。根據我國現行法律規定，董事未超出公司經營范圍之越權行為為有效行為，對此公司應承擔法律責任。因為我國不少學者將董事與公司的關系界定為和被關系。按照的一般原則，人在被人授權范圍內的行為為有效行為；人超越被人授權范圍之行為，經過被人追認的，才為有效。反之，其行為后果由人承擔。但是，公司對董事越權行為追認制度，似存有不少弊端，主要有二：第一，由于這種追認制度具有較大任意性，即是否追認完全由被人決定，這就會造成公司只追認對自己有利的行為，而對自己不利的行為加以拒絕，使公司處于越權責任和風險之外，把經營風險轉嫁給與公司進行交易的第三人。第二，由于這種越權追認制度是法律賦予被人之公司的一種單方面的權利，這就極易造成公司的投機行為，即暗中指使董事越權代表公司，當交易對公司不利時，公司則可以用董事越權為8由進行抗辯，拒絕自己的義務，或者只履行董事職權范圍內的那部份義務，從而使第三人無法行使合同下的權利，但公司對合同的權利卻可以得到保障顯然，越權追認制度的不公平性是顯而易見的[3]。為保護善意第三人，我國于1999年10月1日施行的《合同法》特增設了“表見制度”該法第49條規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”上述則是關于表見的法律規定。析言之，表見是指對無權人或者超越權的行為，如果相對人有理由相信其有權，可以向被人主張的效力，要求被人承擔責任的制度，而無須被人追認。當然，適用表見必須符合以下條件：（1）行為人無權；（2）相對人主觀上為善意，即相對人不知道或者不應該知道行為人無權，而是有理由相信行為人有權；（3）無權人與相對人所訂立的合同，并不具有無效和應撤銷的因素。可見，根據表見制度，董事越權代表公司的行為為有效行為，被人之公司對此應承擔法律責任。
