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[摘要]隨著中美關于中國加入WTO談判的結束,中國加入WTO已經提上了議事日程。中國加入WTO肯定是機遇和挑戰并存的局面。如何利用機遇、迎接挑戰是擺在我們面前的一個重大問題。WTO以國際經濟自由化為其宗旨和目的。經濟的自由化,其實質就是消退市場中政府行政的權力,強調市場的自由競爭,限制政府的干預。我國加入世貿之后,我國所承擔的作為WTO成員國的義務肯定會對我國現有的經濟、法律體制產生巨大的沖擊。而這一切的中心問題是政府與市場的重新定位的問題。

[關鍵詞]WTO;國際經濟法;經濟法;政府;市場

一、市場經濟國家對政府與市場的定位

政府對市場的作用到底有哪些,這個問題即使在市場經濟國家也是有爭論的,對政府扮演的角色有不同理解的。

市場經濟國家即使有一個固定的市場制度和一個對政府權利在憲法上有一個基本劃定的法律制度,它對政府與市場的關系的認識也并不一致。有兩種觀點比較突出。一種觀點認為政府應保持在一種最弱意義上,政府以不違反個人權利的方式產生和存在,它得出的結論是肯定的,并認為一種最弱意義、最少管事的國家是能夠在道德上得到證明的。國家是否還能管更多的事即管比防止暴力、偷竊、欺詐和強制履行契約更多的事,回答是否定的,國家不能管更多的事,而只能到此為止,再管就要侵犯到個人的權利,因而在道德上就是不可證明的[1]。所謂最弱意義的國家,也就是一種管事最少的國家,最低限度的國家,國家意義弱但又還是國家的國家,除了保護性功能之外、再無其他功能的國家,這在古典的自由主義中表述為守夜人式的國家[2]。國家不能因某種目的———哪怕就為擴大個人權利的目的———而為它的某一侵犯個人權利的行為辯解[3]。另一種觀點認為國家對市場的干預是必要的和多方面的。市場的運行經常是不完善的和有問題的,如壟斷、與社會道德相沖突、經濟的外部性、市場的不完全、分配上的不平等問題。這些問題靠市場自身的力量是不行的,政府的干預是必要的,是保障市場正常動作的前提條件。特別是在市場狹小、市場不完全的等市場運作不靈的情況下,政府應該較大范圍地替代市場的作用來實現一國經濟的發展。

這兩種觀點都有其制度的背景,也都在一定的歷史時期出現過。在自由市場經濟時期,人們比較認同第一種觀點。隨著壟斷的出現、國際市場的相互分割使市場的運行產生問題,第二種觀點占據了主導的地位。應該看到,政府與市場都是有其缺陷的,也各有其優勢。用政府代替市場在市場運作不靈時是必需的,但這種代替也會帶來問題。在七十年代之后,對市場的強調重新得以恢復,GATT和WTO的工作使國際市場的效率得以再現。但是要恢復到第一種觀點所認同的狀態,已不可能。市場經濟國家都在肯定二者的同時,尋求二者的一種在不同的經濟條件下的平衡。

其實這種平衡在市場經濟的早期就存在了。在1870年以前,英國政府就已經在履行別的一些職能了,如創設對私人產業進行檢查的制度、由公共機構來提供公共服務。早在16世紀末,社會就接受了這樣的一個原則,即沒有工作能力的窮人應由政府出資來維持生存[4]。特別是二十世紀以來,這種平衡關系的規模越來越大,需要一個專門的法律部門來進行調整。“由于對社會法的要求,私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來越趨于動搖,這二類法律逐漸不可分地滲透融合,從而生出了一個全新的法律領域,它既不是私法,也不是公法,而是嶄新的第三類,即經濟法。”[5]

盡管在市場經濟國家中,政府干預經濟的形式,理由各種各樣,但是,有一點是共同的,即盡管市場與政府的關系在不同時期是不同的,但是,基本的市場法律制度卻是相同的,政府與市場的基本的權力劃分是固定的,這是我們理解市場經濟國家經濟法的干預功能的一個制度背景。政府保護市場的基本職能是固定的,只是在不同的時期,不同的經濟條件下,會有不同的解釋。市場經濟國家中對政府與市場的劃分主要集中在對政府的社會性和市場效率的認識上。這正如西方學者哈耶克所說,“一個功能顯著的市場經濟,有時以國家采取行動為前提的,有一些政府行動對于增進市場經濟的作用而言,極為助益,而且市場經濟還能容受更多的政府行動,只要它們是那類符合有效市場的行動,但是,對于那些與自由制度賴以為基礎的原則相沖突的政府行動,必須加以完全排除,否則,自由制度將無從運行。”“重要的是政府活動的質,而不是量。”[6]

市場經濟國家制度的建立是在對私人權利的保護、對國家權利的限制。正是在這種情況下,才提出對市場的干預。這與我國的情況是不一致的。而我國的情況正好與市場經濟國家的情況相反,我們的政府與市場是一體的,這是我們原體制所遺留下來的,因此沒有必要談到所謂政府干預問題,它對經濟的影響力已經很大了。因此,我國的經濟法理論與市場經濟國家的經濟法理論的制度背景是不一樣的。這也使我國的政府與市場的關系與市場經濟國家的不一樣,我國的經濟法理論與市場經濟國家的干預理論肯定會有不同的地方。比如,政府干預市場的原因主要有四個方面:(1)市場失效,(2)市場幼稚,(3)市場不完善,(4)市場具有弱點。這幾個方面都是政府實現其社會職能的地方,市場經濟國家主要原因是市場失效和市場固有的弱,而我國的實際情況主要是市場幼稚和不完善,市場幼稚需要政府的扶持和幫助,而市場的不完善則需要政府職能的轉換,即從競爭市場中逐步退出。由于市場處于成長之中,政府作為原有體制中的計劃者和營理者無處不在,面臨著職能的轉換,政府的重心不在于干預,而在于職能的轉換。這是我國的經濟法理論與一般市場經濟國家不同的地方。同時我們可以看到,市場的幼稚與不完善這二個方面是矛盾的,這也決定了我國的政府與市場平衡的復雜性。

二、我國的政府與市場的劃分

我國的政府改革是一種對傳統的“全能政府”的改革。隨著市場經濟體制的發展,政府的全能性要向社會性轉化。什么是社會性呢?就是說,政府的管理模式與市場的競爭模式從根本上是不同的,政府的管理是一種行政管理的模式,是一種依據行政法和上級機關的授權而進行自己職能的運用,對行政機關的作用的評判是上級機關作出的,是一種自上而下的管理模式,而市場的競爭模式正好相反,市場主體的存在價值是它在市場上是能贏利的,也就是說對市場主體的存在價值的評判是市場方面作出的;市場主體的動作動力來自市場,這也是為什么我們的國有企業要從行政管理模式中解放出來,否則就沒有出路的原因。政府即使參與經濟也是在競爭市場之外,或是以市場主體的身分來參與到競爭市場之中,或是在市場不完善的地方,或是在市場不能發揮作用的地方。在政府與市場的關系中,市場是第一位的。政府的作用是為市場服務。這是市場經濟的共性,也就是政府的社會性。

但是政府的全能性向社會性轉換是如何來實現的呢?

我國經濟改革的一個特點在于它是一種自上而下的改革,是在政府推動下來實現體制的轉換。在這一過程中,存在著一系列的矛盾。一是市場發育的不完善、市場制度未建立。這種制度不僅僅是一種法律條文的規定,而應當是整個社會的實體運作的制度。這里面是有原因的,在原有的計劃體制下,大量的國營企業,作為經濟的主體和主導力量,它和政府是一體的,但是在體制轉換中,這部分企業如何轉換市場角色與行政管理的模式,卻一直是我們不能解決的問題。也就是說,在市場中,國有企業仍同政府有著直接的關系,企業的融資、運作、包括破產都不是按市場規則來運作的。政府在市場中的行政管理模式仍非常明顯。這是我國市場發育不完善的一個重要表現。大量的市場規則在此不能適用。表現在法律上,就是欠缺一個與民法規則的運作相對應的所謂“市民社會”。二是市場發展的長期性。市場的發展是個長期的過程,不是體制上轉換了,經濟中就可以實現轉換。這方面最明顯的例子是俄羅斯的“休克療法”,雖然制度變革了,但是市場的運作還是很成問題。大量的資本不是按實際價值向市場轉換,而是按權力進行分配。對這樣的分配,市場要進行長期的消化之后才能進行符合市場經濟的運作。我們應該看到,從計劃到市場,單單從經濟上看也是個長期的過程。在這個過程中,政府與市場的關系不是與市場經濟國家一樣的政府干預的問題,而是政府如何從全能轉換到其社會性職能上來的問題,是政府與市場如何協調的問題。政府與市場的關系在這一過程中,不可能是“一刀切”的關系,而是在不同領域、不同時期都會不相同的一個“彎彎曲曲”的關系,這種關系如果不用法律的規則來進行確定,很可能會由于慣性的作用而互相影響,從而保持政府的“全能性”。這在我們的經濟中已經顯示出來了。中央的改革到地方常會出現扭曲,地方保護主義的趨勢愈來愈強烈。其實這是中央政府的改革下來之后,地方政府的職能不能局部消退所造成的。社會是個系統,是相互影響的,權力也是如此。部分權力的縮小會由于其他權力沒有變動而保持其實際的影響力,而且它的效力在法律未規定時是待定的,在法律上不能稱其為違法。

政府與市場的關系構成了我國經濟法所要研究的一個中心問題,也決定了我國的經濟法不同于市場經濟國家的經濟法理論,我們不可能把我們的經濟法理論放在國家干預的領域,而是應放在政府與市場的關系上。就是要放在政府如何在經濟穩定發展,在我們的漸進式改革的思路下來完成政府職能的轉換,同時又能使在政府完成職能轉換的地方實現市場力量的填充。否則,政府職能的轉換肯定是不能實現的。

應該看到,我國的經濟法在實現著憲法的部分功能,因為政府與市場的關系,究其實質,應該在憲政制度中有明確的規定,它是由一國的基本制度所規定的,而不是由部門法來規定的。我國的情況之所以會如此,是由我國是一個轉型社會的性質所決定的,同時,也是由我國的轉型是一種漸近式的模式所決定的。轉型意味著社會基本經濟制度的轉變,從計劃經濟轉變為市場經濟,轉變為具有中國特色的市場經濟。由于這一過程是一個漸進的過程,所以基本制度層面上的確定是很難的,當然,我們也可以進行這種制度的設想,但要設計出具體的權力排列方式和具體的規則形式并使之有效力,我想我們的理智還沒有達到這樣的層次,要知道,這種改革是破天荒的,誰也沒有做過。這就意味著,在基本制度層面上我們沒有政府與市場的權力的基本劃分,這意味著在法律上,政府可以是全能的,也可以是社會性的,但由于政府原來是全能的,因此政府很可能自覺或不自覺地走原來的路子。

對于政府的這種狀況,按完整的市場經濟對政府的權力進行要求顯然是不現實的。政府在社會性的功能之外還承擔著更多的職能,而傳統的全能性的職能又與我們的改革方向不符合,政府的職能在理論上是不明確的,這樣,政府的職能在法律上因缺乏基本法的規定,其權力的解釋就存在困難,政府主要的法律依據是經濟法,因此,經濟法的體系化就顯得特別重要。

WTO的加入在法律上給我們國家的經濟法注入了大量的內容,WTO是國際法律,是對國家的一種義務約束。國際法是一種“軟法”,所謂的“軟法”,一方面它是一個缺乏體系性的東西,即使是WTO法律文件,作為迄今為止最為龐雜的國際經濟法律文件,也不是包羅萬象的,正如我們在上面所指出的,它在許多方面是欠缺的。這個國際經濟法律體系是不完整的,一個不完整的體系在解釋上肯定會產生歧義。因為即使一個完整的體系,也可能由于法律用語、理智的局限性、以及經濟現實的變化而產生許多不確定性的東西。WTO是個發展的體系,烏拉圭回合之后國際經濟談判工作也正在醞釀之中。“軟法”表現的另一個方面就是它相對于國內法是一個不完整的法律體系,即國家既是立法者,又是司法者;同時也可能是法律關系的當事人,可能是原告,也可能是被告。這也是為什么發展中國家要參加到國際經濟法律體系中去的原因。中國要在未來世界經濟舞臺上有發言權,要成為世界經濟強國、經濟大國,就必須盡早地加入WTO這一多邊國際經濟組織。這樣中國在發展中國家或地區占絕大多數的WTO內,就會像在聯合國內一樣具有重要影響力。否則,如果被排除在WTO之外,不僅影響中國的在國際上的地位,也使中國無法對發展中國家發揮影響力,也無權參與制定新的國際經貿規則,將被長期排除在世界經濟舞臺之外。我們在關于法律正義的知識里就知道,司法者應該是中立的,而不能充當被告或是原告。另外,它的救濟方式在相當大程度上是自力性質的,國家實力的因素起很大的作用。原先GATT是個沒有司法體系的臨時國際經濟安排,而現在的WTO設立了解決爭端的專門機構,不過,爭端解決的強行性在國際法中一直是個難題,是導致國際法被稱為“軟法”的一個極為重要的方面。隨著WTO爭端的增多,爭端所觸及利益的重要程度的增多,國際法的這一特性會暴露出來。在國際法律體系中,實力的因素是不能不考慮的。這也是為什么越是觸及到大國,爭議的解決就越難,這是國際法的法律性不及國內法的地方。另外,在國際法中,權利的救濟往往是采用自力救濟的方法,而不是像國內法那樣采取公力救濟的方法[7]。

國際經濟法的法律性不如國內法,因為國內法是一個完整的體系,而且有一個權威的存在。但是隨著國際經濟一體化的不斷深化,一是經濟的國際化,二是經濟的市場化,這兩方面的共同點使遵守國際經濟法所帶來的利益要遠遠大于違反國際經濟法所帶來的收益。法律的遵守有了一個利益的共同基礎,雖然這個基礎可能會由于國際經濟的變化而消失,但在可以預料的將來,這種變化似乎是不可能的。這也是為什么在中美WTO談判之后,雙方代表認為這是一個雙贏的結果,即對雙方都是有利的。

我們國家對條約的承諾,在自己的法律的體系中增加了一個很大的經濟法的內容。在我國的法律體系中,國際條約的效力層次是很高的,與憲法處于同一效力層次上。也可以說它略低于憲法,因為在理論上,憲法處于一國法律的最高法律層次上,是國家的基本大法,而且國家不可能違背憲法來簽定某一條約[8]。因此,在理論上可以推定一國憲法與其簽定的國際條約是不沖突的,條約的效力應該講應高于一般的法律。

WTO給我們提供了一個經濟法律的基本框架,這個法律體系盡管存在著不盡如意的地方,如它對發展中國家的優惠,對發展中國家的國情的考慮是存在問題的,這也是我們今后在WTO體系中應該注意的地方。但是,我們應該看到,WTO所構建的法律框架是和我們改革開放的方向是一致的,這也是為什么大量的發展中國家要加入這一國際經濟法律體系中去的原因。

在這個法律體系下,我們思考的是如何加強我國經濟主體的競爭力量,在這個法律體系中有更多的事實上的權利,而不是處于被動的境地。我們要努力適應這種法律環境,積極爭取這種法律環境所帶來的利益,以促進我國的改革開放和加強我國的競爭實力。

WTO所構建的是一種市場走向的政府與市場的關系。首先是市場經濟的基本制度意味著市場應是完整的,政府對市場不過多干預。這是加入WTO的一個制度性的前提條件。其次是政府保證不實行歧視待遇。這也就是構成WTO基本原則的多邊最惠國待遇原則。第三是國民待遇,保證市場主體的公平競爭。我們以前對外商提供的是一種優于本國經濟主體的優惠條件,是因為我們以前有所有制的區分,而且為了吸引外資促進本國的經濟發展。但這種體制轉軌當中的做法,其實是對市場的扭曲,是為了克服舊體制的弊病而采取的一種矯枉過正的方法。對國民待遇的理解,一方面應是對外國人提供不低于本國人的待遇標準,而另一方面,也意味著對本國人提供一種平等的待遇和不低干外國人的標準。

WTO提供給我們的是一個不完善的對政府的限制,還有在許多方面政府與市場的邊界不可能在WTO這樣一種國際經濟法律文件中進行規定。這就需要用我國的經濟法來加以完善和發展。我國是一個行政權傳統很強大的國家,理順政府與市場的關系是一件長期的工作。我國司法、立法領域的行政化傾向,使我們在規定政府與市場的界限中遇到困難。但是這個問題又必須解決,否則,我們的市場化改革就可能夭折,我們的改革開放就可能停滯。形成一個含有WTO內容的經濟法是我們當前面臨的一個迫切任務。既然我們作出了國際法上的承諾,那么在國內法上有一個具體明確的規定是必然的,否則,國際條約的執行就會有困難。在構建一個與我們的國際承諾相一致的經濟法體系的工作方面,如何應對WTO所帶來的挑戰,如何利用WTO所帶來的法律權利,如何在WTO所給我國的寬限期內盡快地完善我們的市場,使期限過后的開放不至于帶來大的沖擊,是我們現在應該考慮的問題,其中心問題是我們如何有效地利用政府資源,應對WTO所帶來的沖擊的前提是重構政府與市場的關系,使得我國的經濟競爭實體在沒有政府的保護下能不斷地經受國際經濟的考驗,并利用國際經濟的廣大市場來壯大自己。經濟法若是實現這一目標,便是法律對現實的最大貢獻。

三、結語:對經濟法定位的一點思考

經濟法到底是什么性質的法律,這在法學界歷來存在著爭議[9]。有的認為是國家干預性質的。這是和市場經濟國家的經濟法理論是一致的。在市場制度的背景下,國家原來在自由市場經濟理論中是守夜人的角色,但是經濟壟斷性的增強,以及市場經濟中的固有缺陷,使得政府要擔當更多的角色。很顯然,這是國家對經濟的一種干預,由此而進行的立法顯然就屬這種性質,很顯然,這個理論的前提是有一個完整的市場的存在。有的認為是國家協調性質的。國家協調應該講是一種脫胎于計劃經濟的產物。國家能否協調經濟,在計劃經濟因素下,其作用是非常明顯的。但是我們要建立的是市場經濟。所謂市場經濟,對競爭的強調顯然是它的一個最明顯的特點。在競爭市場中,政府的力量正像我們在上面的分析中所看到的,它與競爭的力量有性質的不同,在運作上也不同,在市場失靈等市場不能發揮作用的場合,才會有政府力量出現的可能性。也有認為是國家調節性質的這后兩種觀點與前者有相似的毛病。這些觀點都認為經濟法是以國家為基本的權利主體,以國家權利為本位的法律體系。而這恰恰與我們國家的全能政府的地位相一致,因而與我們的改革的方向是不一致的。那么,這會造成什么影響呢?法律性質劃分的意義在于揭示法律的基本價值和基本內容,給予人們一種對法律體系的直觀的了解。它決定該解釋理論的價值趨向,其作用是對這個理論定下一個基調,其直接效果是對法律的解釋產生影響。法律的解釋是一種整體的解釋,這在法律解釋學中是一個基本的原理。

法律,我們可以把它理解成對社會現實及其可預料的將來的一種解釋。在這個前提下,對一個社會理論的正確性與合理性的檢驗是看它的解釋與社會現實的符合程度。上面的理論可以講是對某種社會中經濟法律的一種解釋,但對我國現階段轉型社會的現實及改革趨勢的解釋有一定的偏差。用一個形象的說法,上述的經濟法理論在政府與市場的關系問題上是一種“TO”的關系,即是進入性的、外在的。而我們現在的情況是“FROM”,我們國家現在的政府與市場是一種內生的、一體化的狀況,我們的改革就是要使二者關系達到一種“FOR”的狀態,即是服務性、保障性的。現階段經濟法的主題是政府與市場之間的協調問題。其實經濟法對這個問題的闡釋應該是一個在憲法的體系之下才會形成一個完整的解釋的體系。但是由于我國經濟的轉軌性質,這種理論上的要求是不現實的,這一點我們在上面的分析中已經指出來了。經濟法自身要求形成一個完整的體系和價值內涵,否則,法律的解釋就會出現問題,依法行政和完善市場這兩個改革目標的實現也會有問題。由此可見,完善經濟法的理論和經濟法的規則,對我國的改革開放和市場制度的建設具有相當重要的意義。加入WTO可能會給我們提供一個完善和發展經濟法的契機,也使經濟法的發展可能面臨一個繁榮的新階段。

[參考文獻]

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