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所謂“憲政”,是指一種使政治運作法律化的理念或理想狀態,它要求政府所有權力的行使都被納入憲法的軌道并受憲法的制約。當今絕大多數現代國家都有一部被稱為“憲法”的文件,但到目前真正實行憲政的國家為數很少,而其中又有少數憲政國家(如英國)并沒有成文憲法。這表明成文憲法只是一個國家憲政歷程的起點,而遠不是終點。它并不是憲政的充分條件,有時甚至不是必要條件。憲法與憲政的關系就和法律與法治的關系一樣:認真對待法律,使之真正成為約束公民行為的規則,社會就實現了法治;認真對待憲法,把憲法真正作為“法”,并控制所有的政府權力包括立法權力,國家就實現了憲政。在這個意義上,憲政是法治的最高形式。
和法治一樣,憲政的實現在很大程度上取決于法院,或更廣泛地說,司法性質的國家機構。正因如此,司法機構對于國家憲政的實現責無旁貸。
這個道理是如此簡單,以至其論證不需要任何高深的理論。設想在普通的法律領域內,如果一個國家只是規定了民法,而沒有設立專門處理民法爭議的法院,或者只是規定了刑法,而沒有設立從事刑事訴訟的法院,這些寫在紙上的有關法律規定能獲得有效實施嗎?顯然不能。如果沒有解釋民法條款的中立權威機構,當事人必然從自己的利益出發“解釋”法律,那樣沖突的利益將導致種種不同的解釋,民法也就不成為“法”了;如果沒有中立的法院審理刑事訴訟,那么官員就可以完全按照自己的喜怒懲罰犯罪嫌疑人,那樣刑法也就如同不存在。既然如此,為什么認為憲法可以沒有法院就能自動實施呢?
這里關系到一個對待憲法的態度問題。在1803年的著名案例馬伯里訴麥迪遜中,美國聯邦最高法院首次判決國會制定的一項法案“違憲”。在達到這個在當時看來相當驚人的結論過程中,首法官馬歇爾論證了3點理由,其中第一點是最根本的,這就是憲法首先是“法”,和普通法律一樣具有實際效力。第二點幾乎“不證自明”-憲法并不是普通的法,而是“更高的法”,在效力等級上超越了普通的法律,并控制著所有其他法律規范的意義。既然憲法是“法”,它就有可能和其他的法律規范包括議會的立法發生沖突。在法治國家,法律的解釋以及法律沖突的解決主要是法院的任務。因此,馬歇爾大法官自然推論到最有爭議的第三點:法院可以解釋憲法-就和它有權解釋法律一樣,且如果認為普通法律抵觸了憲法,它必須服從并適用憲法而不是法律,就和它必須適用法律而非和法律發生沖突的行政法規一樣。
筆者并非是建議中國也要模仿馬伯里案所形成的司法審查制度。事實上,不少西方憲政國家也沒有照搬。對于普通法國家,由普通法院來審查立法的合憲性是順理成章的事情;但大陸法國家采取的是按照法律門類所建立的專門審查制度,且不少國家相信普通法院的司法審查不符合現代民主原則,因而美國的司法審查模式對它們而言并不合適。然而,不可否認的是,馬伯里案提出了一個超越國界的永恒命題:要實施憲法、實行憲政,必須建立某種形式的司法審查制度,以某種方式授權司法性質的專門機構審查法律的合憲性。這一點為目前所有的憲政國家所應驗。
這個機構應該是司法性質的-如果它不是普通法院的話。它應該獨立于議會行使職能,就如同行政法院應該獨立于行政一樣;沒有獨立性和中立性,行政審判機構就不能公正解決行政爭議,憲法審查機構也同樣不能公正解決憲法爭議。由議會或從屬于議會的某個委員會來行使憲法審查是不可行的。除了獨立性以外,更重要的是,既然憲法被作為“法”,憲法審查工作主要涉及具體的憲法條款和法律規定的解釋。因此,憲法審查的性質是司法,是一種在本質上不可與立法相混淆的職能。憲法審查的司法性決定了憲法審查機構的司法性。
這個機構通過解釋并適用憲法,使憲法獲得了“司法化”-也就是憲法在實際社會生活中獲得權威的司法解釋之過程。在這個意義上,“憲法司法化”是從憲法走向憲政的必經之路;沒有“司法化”,憲法就只能停留在純粹的理論層面上,就不能成為完全意義上的“法”,國家也就不可能實現憲政。在最根本的意義上,憲法與憲政是一回事。只有憲法首先成為真正的“法”,國家才進入了憲政狀態。
世界憲政的第一案-馬伯里訴麥迪遜,標志著憲政在近代世界的誕生,盡管直到今天對這個案例本身的合法性還存在著爭議。它對于中國同樣具有普遍的借鑒意義。事實上,2001年8月,中國已經產生了自己的“第一案”,和其他“第一案”一樣,它帶著許多問題和質疑,卻仍不失為一次勇敢、可貴的探索。但只有一個孤獨的案例是不夠的,它必須被以后的司法實踐不斷檢驗、肯定或修正,直到我們最終從制度上解決它所提出的問題。根據筆者的理解,這就是中國司法的使命-即使不是全部,至少也是其不應忽視的需要認真對待的一部分使命