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調(diào)解制度是我國在糾紛解決當(dāng)中一項(xiàng)有效且便捷的糾紛解決制度，是由中立第三方主持，在查明糾紛事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上，糾紛當(dāng)事人在合法、自愿的前提下秉著互諒互讓的精神，對雙方的糾紛問題達(dá)成協(xié)議從而定紛解爭的一種活動(dòng)。我國的調(diào)解制度是一個(gè)具有中國特色的司法理念，在發(fā)展我國傳統(tǒng)文化中互諒互讓、以和為貴的思想上充分體現(xiàn)了我國現(xiàn)代法治和諧的基本要求。我國《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”這種當(dāng)初基于行政權(quán)的不可處分性而作出的規(guī)定，隨著行政審判實(shí)踐和理論界的研究而產(chǎn)生動(dòng)搖。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實(shí)踐之間的尷尬，應(yīng)是當(dāng)前和今后相當(dāng)長的現(xiàn)實(shí)國情所需。最高法院已經(jīng)根據(jù)行政審判實(shí)踐提出在《行政訴訟法》修改前，法院可以就協(xié)調(diào)解決行政爭議之方式進(jìn)行探索和實(shí)踐，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。

從理論上來講，行政訴訟法上的調(diào)解與民事訴訟法上的調(diào)解在實(shí)質(zhì)上是一樣的，都具有訴訟法和實(shí)體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調(diào)解是當(dāng)事人以行政法上的權(quán)利義務(wù)為處分標(biāo)的雙方合意行為，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)與判決書的效力相當(dāng)，從而可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的法律依據(jù)。因此行政調(diào)解制度的構(gòu)建是順應(yīng)司法為民這一歷史要求的，應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)建和諧社會(huì)的“法律助推器”。筆者試從法學(xué)理論與審判實(shí)踐上論述在行政訴訟中建立調(diào)解制度的可行性，在與法學(xué)同仁進(jìn)行商榷的同時(shí)，也希望在今后行政訴訟法修改時(shí)能將在現(xiàn)實(shí)實(shí)然中早已存在并應(yīng)用的行政訴訟調(diào)解不再是停留在實(shí)際操作層面而是上升到法律層面。

一、我國的訴訟調(diào)解制度

馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內(nèi)部糾紛，并在建國初期得到發(fā)展。在1991年我國第一部民事訴訟法實(shí)施前的時(shí)間時(shí)里，調(diào)解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀(jì)90年代以來，審判方式的改革：著重調(diào)解的工作方式，使調(diào)解制度得到了規(guī)范并發(fā)揮了其優(yōu)勢。

人民法院作是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動(dòng)的重要內(nèi)容之一就是訴訟調(diào)解。人民法院在堅(jiān)持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當(dāng)事人在平等的基礎(chǔ)上秉著互諒互讓的精神所最終達(dá)成的調(diào)解，既體現(xiàn)了法治精神要求，又是當(dāng)事人的意思自治的體現(xiàn)，對和諧社會(huì)的構(gòu)建無疑是起著很大的促進(jìn)作用。調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠?qū)崿F(xiàn)糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象的發(fā)生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現(xiàn)象的發(fā)生，使得社會(huì)對司法的公正性和權(quán)威性產(chǎn)生一定的信任危機(jī)，而調(diào)解結(jié)案則可以極大地避免這種現(xiàn)象。調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題，執(zhí)行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護(hù)主義、司法腐敗等原因外，關(guān)鍵點(diǎn)還是在于義務(wù)人沒有履行能力，但調(diào)解的結(jié)案的糾紛當(dāng)事人一般都能自動(dòng)履行，很少有案件需要法院強(qiáng)制執(zhí)行的。調(diào)解與效率的關(guān)系與法官和當(dāng)事人情況直接相關(guān)，特別是審前調(diào)解和簡易程序中的調(diào)判結(jié)合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實(shí)行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調(diào)解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，既是社會(huì)各界對法院的要求，也是法院保護(hù)自身建設(shè)的需要，調(diào)解可以達(dá)到當(dāng)事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。

理論固然來源于實(shí)踐，但其一旦形成，則可對實(shí)踐發(fā)揮能動(dòng)的指導(dǎo)作用。建立行政調(diào)解制度，在行政訴訟中發(fā)揮調(diào)解的特殊作用，是解決行政爭議實(shí)現(xiàn)公平正義的應(yīng)有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實(shí)踐之間的尷尬，應(yīng)是當(dāng)前和今后相當(dāng)長的現(xiàn)實(shí)國情所需。

二、在法律上確立行政訴訟調(diào)解的必要性

1985年，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》中已經(jīng)規(guī)定審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。如此規(guī)定說明，調(diào)解的實(shí)質(zhì)是參與調(diào)解的主體為了實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，而對自己的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利作出實(shí)質(zhì)上的處分，以犧牲一定的權(quán)利為代價(jià)求得爭議的解決。因此，調(diào)解只適用于那些有完全處分權(quán)利來處分自己的褓和程序權(quán)利的訴訟形式，而行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力的行使者，不是該項(xiàng)權(quán)力的絕對所有者，無權(quán)自由處分本質(zhì)上屬于國家的行政權(quán)，行政訴訟中不能適用調(diào)解的方式，因此，很多學(xué)者認(rèn)為不適用調(diào)解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調(diào)解立法精神的同時(shí)，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為我國當(dāng)下行政審判當(dāng)中公開的秘密，行政訴訟當(dāng)事人在法院默許或者動(dòng)員下通過協(xié)調(diào)解決行政爭議的事實(shí)，已經(jīng)悄然升起，行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定早已名不符實(shí)。不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當(dāng)事人進(jìn)行的說服教育工作，不能調(diào)解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結(jié)案。據(jù)此，在行政訴訟中建立調(diào)解制度已成為必要。

（一）域外行政調(diào)解的運(yùn)用

英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當(dāng)事人和解或者法院進(jìn)行調(diào)解。德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時(shí)，得通知第三人參加。”另外從瑞士、日本等國的有關(guān)法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解的。在域外，既有關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。據(jù)此，域外審判實(shí)踐已經(jīng)為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。

（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調(diào)解的建立具有統(tǒng)一性。

行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟(jì)制度，司法權(quán)相對于行政權(quán)而言，其作用的發(fā)揮應(yīng)傾向于對行政權(quán)的制約與監(jiān)督，而不是維護(hù)，這是國家權(quán)力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價(jià)值在社會(huì)發(fā)展現(xiàn)階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價(jià)值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實(shí)施救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)幕c(diǎn)上，才是符合正義的有價(jià)值的良法。行政訴訟的運(yùn)作過程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的相對人來說，其直接動(dòng)力和最終目的，是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益而尋求司法救濟(jì)，對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時(shí)解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。

（三）實(shí)踐表明建立行政訴訟調(diào)解已成為我國的現(xiàn)實(shí)必要。

我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法定發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動(dòng)與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導(dǎo)者法院對申請撤訴的一般地都予以準(zhǔn)許。行政訴訟不適用調(diào)解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由法院對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)協(xié)議的法律效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的訴訟工具。

（四）對行政權(quán)力的不斷深入認(rèn)識(shí)使行政訴訟調(diào)解的建立具有理論上基礎(chǔ)。

隨著現(xiàn)代行政管理權(quán)的在實(shí)踐中的不斷行使，人們對行政權(quán)力性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不斷深入，主張行政機(jī)關(guān)絕對不能處分行政權(quán)力的觀點(diǎn)已不能自圓其說，法律賦予行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力無疑包括羈束性權(quán)力和裁量性權(quán)力，雖然行政機(jī)關(guān)對羈束性權(quán)力不能自由處分，但是，裁量性權(quán)力行政機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)則是可自由處分的。行政機(jī)關(guān)在行政過程中享有自主權(quán)，行政法規(guī)也賦予了行政機(jī)關(guān)及其工作人員較多的自由裁量權(quán)。在行政程序中追求法律地位平等的理念已深入人心，“公權(quán)不能自由處分”排斥行政訴訟調(diào)解的適用，已經(jīng)缺乏理論的支持。正是由于存在行政裁量行為，法律禁止行政訴訟調(diào)解幾乎是不可能的，按照建設(shè)法治國家的要求，政府的公權(quán)力在法律沒有許可的情況下不得行使，而作為私權(quán)利在法律沒有禁止的情況下，就可以處分。但公權(quán)力無論是在行政程序階段還是訴訟程序階段，均存在一個(gè)自由裁量的幅度問題，所以，行政主體對公權(quán)力的進(jìn)行處分并做適當(dāng)?shù)淖尣皆诶碚撋鲜强尚械模姓C(jī)關(guān)在行政訴訟中的自主權(quán)應(yīng)得到法律的保障。

三、如何構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度

行政訴訟中的調(diào)解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑。但應(yīng)當(dāng)明確的是行政訴訟的調(diào)解不同于訴訟中的和解。訴訟中的和解是指訴訟當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行的過程中就雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)議相互讓步以終結(jié)訴訟、解決糾紛為目的的一種法律行為。訴訟中的調(diào)解具有訴訟活動(dòng)和結(jié)案方式的雙重含義。調(diào)解在行政訴訟中不應(yīng)作為一項(xiàng)原則，而應(yīng)作為訴訟活動(dòng)中的審理和裁判方式。從調(diào)解制度應(yīng)具備的基本內(nèi)容分析，行政訴訟的調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循以下要求：

（一）行政訴訟調(diào)解應(yīng)在法律許可的范圍下進(jìn)行并不得損害國家、集體和他人利益。

調(diào)解就是解決糾紛并終結(jié)訴訟，調(diào)解合法成立后具有與裁判等同的效力。行政訴訟調(diào)解要充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同意愿，要同時(shí)能夠保障原告有與被告平等協(xié)商的能力，堅(jiān)持合法性調(diào)解應(yīng)確立為行政訴訟調(diào)解的基本原則，很多情況下，依法調(diào)解能保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，還能監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，調(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意志，行政機(jī)關(guān)不能在調(diào)解中超越或者放棄法定職權(quán)，在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達(dá)到糾正違法或不合理行政行為，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

（二）調(diào)解適用的范圍應(yīng)當(dāng)有所限定。

依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政權(quán)能，從法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用調(diào)解，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟調(diào)解的范圍受到限制。而且對行政訴訟調(diào)解的范圍作出限制，可以防止調(diào)解權(quán)的濫用，保障行政訴訟立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。因此，在行政訴訟應(yīng)建立有限的調(diào)解制度：在法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)商，在法律中沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定說明，有的行政行為使行政機(jī)關(guān)有較大的自由裁量權(quán)，有的行政行為因法律的明確規(guī)定而使行政機(jī)關(guān)不享有自由裁量權(quán)。據(jù)此，適用調(diào)解解決的行政爭議可以有以下幾類：

1、對行政主體的非強(qiáng)制行政行為提起訴訟的行政爭議可適用調(diào)解。

在非強(qiáng)制性行政行為中，作為行政相對人有進(jìn)行判斷并進(jìn)而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政主體不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁，其實(shí)現(xiàn)是以相對方的認(rèn)同為前提，如行政合同爭議，行政指導(dǎo)引起的爭議等，故對此類案件的訴訟理應(yīng)是可以進(jìn)行調(diào)解的。

2、對行政主體行使自由裁量權(quán)作出的行政行為提起訴訟的行政爭議可以適用調(diào)解。

日益精細(xì)化的社會(huì)分工，必然要求賦予行政機(jī)關(guān)擁有廣泛的自由裁量權(quán)，行政主體在行使自由裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，有權(quán)利根據(jù)具體情況作出選擇。行政主體對具體案件行使自由裁量權(quán)同樣也是國家意志的表現(xiàn)，不能認(rèn)為摻雜入了個(gè)人因素。據(jù)此，行政主體的自由裁量權(quán)的行使，不應(yīng)僅停留在行政程序中，在行政訴訟中也應(yīng)讓行政主體依法行使自由裁量權(quán)。

3、對行政賠償和行政補(bǔ)償提起訴訟的行政爭議可以適用調(diào)解。

對于行政賠償，我國法律已明確規(guī)定允許在行政訴訟當(dāng)中進(jìn)行調(diào)解，但對于行政補(bǔ)償，我國法律尚沒作出規(guī)定明確許可能進(jìn)行調(diào)解。從理論上來說行焉得虎子補(bǔ)償理應(yīng)允許調(diào)解，可以與行政賠償一樣允許當(dāng)事人對具體補(bǔ)償數(shù)額達(dá)成調(diào)解。

（三）調(diào)解模式應(yīng)在借鑒民事訴訟調(diào)解模式的同時(shí)，結(jié)合行政訴訟的審判實(shí)踐確定。

調(diào)解是以自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強(qiáng)制為特征的，建立行政訴訟調(diào)解制度要正確處理調(diào)解與審判的關(guān)系，使二者的特長得到充分發(fā)揮，行政訴訟調(diào)解應(yīng)選擇調(diào)審合一模式，在目前民事調(diào)解、刑事訴訟中的自訴案件調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解已經(jīng)有明確規(guī)定的前提下，在行政訴訟中適用調(diào)解，其他訴訟調(diào)解模式是值得我們借鑒的。行政審判實(shí)踐證明在行政訴訟過程中，調(diào)解不論是審前還是審判中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了的原則，妥善解決行政糾紛。顯然，行政訴訟調(diào)解不應(yīng)限于一審程序，當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，使得在行政訴訟二審、再審程序中同樣是可以適用行政訴訟調(diào)解的。