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摘要：研究我國企業立法的發展現狀和趨勢。文中指出，傳統的企業立法尤其對于國有企業，著重點在于所有權和經營權的分離，將來的企業立法將以新的產權及其管理運作制度為重點，目前主要是表現為過渡性質的雙軌制。

關鍵詞：企業立法；產權；國有企業

中圖分類號：D922.291.91

文獻標識碼：A

文章編號：1000-1557（2000）03-0026

解放后，我國企業立法可以劃分為3個階段：即1978年以前；1978至1992年；1992年至今。它大體經歷了從一些規范政策到部分法律和法規，再到一整套法規和政策的發展過程。目前，處于“雙軌制”階段。

1我國企業立法的關鍵問題

1.1兩權分立的企業立法指導思想所面臨的問題

改革開放初期，在企業立法的指導思想上，主要取向是兩權分立。1984年《中共中央關于經濟體制改革的決定》中提出，通過“所有權和經營權適當分開”，使企業“成為自主經營、自負盈虧的社會主義商品生產者和經營者，具有自我改造和自我發展的能力，成為具有一定權利和義務的法人”。1987年10月25日黨的十三大報告《沿著中國特色的社會主義道路前進》中明確地提出按照“兩權分離”的原則搞活全民所有制企業，要使用法律的手段和“契約的形式”。我國于1988年4月13日通過了《全民所有制工業企業法》，其靈魂是“兩權分離”，具體實現形式是“以企業承包制為主的多種經營制”。1992年頒布的《全民所有制工業企業轉換企業經營機制條例》是這種原則的細化。然而，這種立法的結果并不是令人滿意的，因為一些關鍵問題并沒有解決。比如，企業法賦予的經營權難以落實，破產法難以實施，國有資產流失嚴重，企業缺少活力等。

應當從法理角度分析這種立法指導思想的得失。企業承包經營制的本意是通過合同的方式，分離所有權和經營權，使企業與國家的行政管理關系變化為平等民事關系，使企業自主獨立，從而激發企業的活力。但是，“發包方”是代表國家的行政機構，它具有行政主體和所有權主體的雙重身份，握有行政權力和所有權權利，并履行行政管理和占有、使用、收益、處分國有財產的雙重職能。行政權是以命令服從為基礎的縱向等級控制權，而所有權是以平等、自愿、等價、有償為基礎的橫向平等民事權。當雙重身份都集中到當事人一方身上時，就使得所有權的性質行政化。企業如果與既是財產的所有者，又是企業的行政主管部門的主體簽訂合同，實際上不是民事平等主體之間的契約關系意義上的協議，因而企業不可能是獨立的主體。所以激活企業的可能性是非常有限的。實際上也是如此。

1.2建立現代企業制度的核心是產權問題

在實踐和理論探索中，針對兩權分立的企業立法指導思想產生的問題，出現了一種新的企業立法指導思想——兩權合一，即企業享有投資者的投資形成的獨立的法人財產權。這種獨立的產權的形成，不是企業直接被行政機關領導，也不是通過債權關系實行承包等，而是通過法定財產的轉換，也就是出資來實現的。投資者享有股權，而企業本身享有獨立的產權。

如果不是按照企業的財產所有權性質，而是以企業的組織形式為標準分析企業制度，以企業的資本形態和出資責任分析企業及其行為，那么，企業中有股東、有股權、有股本或者股份，核心就是誰出資、誰負責任。從財產關系來看，任何財產必須同時體現為財產權利。財產權和財產是一個事物的兩個方面，作為財產的一種形態的資本也是如此。股權就是股東對其投入企業的資本所享有的權利。股權不是所有權，也不僅是經營權。從《公司法》看，股權的內容主要的是資產收益權、重大決策權和選擇經營者的權利。投資者的投資形成一個獨立的法人，這個法人所擁有的財產形成一種財產權，這種財產及財產權與投資者資本及股權相比性質有了變化，運用機制有了變化。這就是說，股權在性質和運作上既不同于所有權，也不同于經營權。企業的產權也是如此。

一般財產進入企業，成為資本，成為追求利潤的財產。這種財產體現為一種特殊的權利，對出資者而言就是股權，對企業法人而言就是法人財產權，簡稱產權。產權明晰、建立合理的產權制度，對企業立法而言是重要問題。

1.3弄清產權概念的基本內涵

現代產權概念有以下主要內容：

（1）產權是追求效益最大化所作的制度安排。美國經濟學家科斯舉過這樣的一個例子：新發現一個山洞，它的所有權人是誰？是發現山洞的人，是山洞入口處的土地所有者，或者是山洞頂上的土地所有者，這是一個財產法決定的問題。而山洞將用于儲存銀行帳簿，還是作為天然氣儲存庫，或者養殖蘑菇，這在一般情況下取決于使用者付出費用的多寡，這是資源的產權的問題。所有權決定物的占有者和收益，產權決定物的使用者和使用的途徑與方式。

現代企業法律制度賦予出資者的所有權以股權權益，賦予企業法人以企業資產的產權權益。這樣就形成了企業資本所有權和企業資產產權互補型的財產和權利結構。

（2）產權是人們對生產要素的使用，或者經營的一種行為權利。在現代企業制度下所有權和經營權分離的企業模式中，作為生產要素的價值形態——資本，是出資者的所有權的象征。在企業中，資本的所有權就轉化為股權的存在方式。作為生產要素的使用價值形態——企業的資產，則以產權的形式歸屬于企業法人，由企業法人承擔起經營職能。在獨資或者合伙企業中，所有權和經營權是合一的。由于資本的根本特征在于在運動中增值，所以產權的意義遠大于所有權的意義，二者的職能是涇渭分明的。產權的價值在于它能夠提供使用或者經營的行為權利。

（3）產權是對不同的經營主體之間的權益關系進行界定和調整的制度規范。產權的起源根本上是資源的稀缺性。產權規范本質上是一種行為權利的規范，是對人們行為的邊界的規范。產權行為的實施往往會導致降低他人使用資源的能力，所以會產生產權的沖突。解決這種沖突的原則，按照科斯的說法應該是兩個：社會效益最大原則和交易費用最小原則。產權的立法應該有這方面的規定。

（4）產權是由占有權或者虛擬占有權、使用權、處分權、收益權等基本權能組成的權利集束。產權不是單一的，而是一組權利。核心是使用權或者經營權。在獨資和合伙企業的制度下，產權的基本權能表現為直接的占有權。在公司形式下，所有者和經營者分離，資本的價值形態和實物形態相分離。所有權主體占有資本的價值形態——股權，產權主體占有了資本的使用價值形態——企業的資產，因而產權主體的占有是一種虛擬的占有。四種基本權能是緊密相連的：沒有收益權，產權主體就失去利益激勵的動力；沒有使用權，企業就無法運營；沒有處分權，就會造成資源的閑置與浪費；沒有占有權或者虛擬占有權，其它產權就無法正常操作。所有權和產權是有區別的。

產權問題是現代經濟發展中的一種新情況，需要我們在理論上的創新和實踐上的探索。產權明晰、權責一致是企業立法的基本原則，是一個核心問題。

2對我國企業立法的前瞻

根據公平、開放、競爭的市場經濟的要求，應以資本形態和出資人責任為標準對企業進行分類，改變傳統的關于企業和產權的觀念，在此基礎上構筑我國企業立法的框架。按照《中共中央關于“九五”計劃和2010遠景規劃》的建議，將來國有特大型企業將走集團化、控股公司的道路；國有大中型企業將向公司制轉軌，改造成為有限責任公司或者股份有限公司；集體企業、國有小型企業，將通過兼并、拍賣、承包等方式，走股份合作制道路；私營企業和集體企業，將以合伙或者獨資來劃分。未來的企業立法將不再存在雙軌制，企業的分類標準也將是單一的，即按照資本形態和出資人責任劃分企業類型。這也是按照國際慣例，以《公司法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》、《股份合作企業法》的規定建立的主體框架。在不久的將來，我國企業立法的主要工作將有以下幾個方面。

2.1《股份合作企業法》的出臺

在現行法規中，農業部1990年2月頒布的《農民股份合作企業暫行規定》和1992年《關于推行和完善鄉鎮企業股份合作制的通知》中，含有一些一般性的股份合作制企業立法思想。如企業的建立可以自愿協議組合，依法經過批準；企業將股份制的資金聯合和合作制的聯合集于一身，實行勞資雙聯；企業對外承擔有限責任。從所有制的角度看，它屬于集體企業；從法律的組織形式來看，既不是合伙制，也不是公司制，而是具有二者特性兼于一身的特點。集體企業改制主要傾向于建立合作股份制企業。

2.2《公司法》的完善

《公司法》是一部比較完備的企業法，但在近年來的理論探討和實踐中也暴露出了一些問題，有待于進一步完善：

（1）國有獨資公司的規定中有權責不明的，也有傳統企業立法的痕跡。比如，公司董事對其委派機構或者部門有依賴性。董事對上負責而可能不是對企業負責。內部的民主管理不夠。從實踐中的問題看，國有獨資、兩個以上國有投資主體組成的公司的經營狀況，并沒有發生根本性轉變，這應該與內部管理沒有較為完善的法律機制有關。

（2）《公司法》有關董事的義務規定缺乏系統性、全面性、操作性和必要的靈活性。應該完善董事競業禁止義務的規定，應該規定競業許可的特殊情況、董事對相關事件的披露義務、董事會決議的程序、介入權（公司對董事等違反法定或者約定從事與本公司相同或者近似的業務所得有權收歸公司所有）行施的時效和董事違背競業禁止的賠償責任。董事的越權代表公司行為應該適當作出規定，比如，公司對越權行為的追認、越權董事的責任和免責。董事制度應該進一步健全。監事制度更是屬于初創，大有完善的必要。

（3）對公司法人資格否認制度應該作出規定。在近幾年的市場經濟的實踐中，一些公司濫用其法人資格侵害債權人、勞動者、消費者，甚至危害社會公共利益，應該有相應的立法加以應對。在公司法人制度中，法人和它的成員是分離的。這種制度為法人為中心的出資者群體與債權人群體的利益平衡，建立了一種較合理的機制。但是，法人組成成員和法人之間有緊密的聯系，法人成員總是享有對法人出資所派生的各種權利。出于利益最大化目的，可能濫用出資權進行不正當行為，比如，虛假出資、濫設公司、母公司對子公司的無度操作、非法人以掛靠方式以法人名義對外經營等。行為人一方面利用法人資格制度所賦予的一定優勢的法律地位，逃避法定或者約定的義務。另一方面，當不法行為受到司法機關的追究時，出資人往往以行為人的行為是法人行為、法人資本為擋箭牌，主張僅僅承擔出資范圍內的有限責任。這些不正當行為和不法行為，使得法人作為獨立承擔有限責任的人格的內在要素和條件喪失。也就是說，在這種情況下，公司法人的法律人格已經喪失，這就是所謂的公司法人人格否認制度。目前，我國《公司法》對此沒有明確的規定。鑒于現實情況，應該在完善《公司法》時予以規定。當濫用法人人格的行為發生時，對于行為人或者法人組成人員應規定承擔無限責任。

2.3《破產法》的完善

企業立法中，有比較重要的一個部分，就是企業破產問題的法律調整。這對于完善企業立法，完善企業的產權制度有重要的意義。現行的企業破產法律、法規主要是1986年12月6屆人大常委會通過的《破產法（試行）》和1986年《民法通則》中的有關規定等。制定新的《破產法》主要涉及以下問題：

（1）破產法應該適用于所有的企業。1986年的《破產法（試行）》僅適用于全民所有制企業，從理論和實踐來講，已經難以適應。（2）破產的界限應該進一步明確。現行的《破產法（試行）》對破產界限的界定“企業經營管理不善，造成嚴重虧損，不能清償到期債務”的提法較為科學。對于國營企業來說，安置職工不一定是破產的先決條件。

（3）在企業破產財產范圍內，對于土地使用權、企業所辦的學校、醫院、托兒所、職工的住宅，應作出明確規定。

（4）在破產的程序中，應該建立破產預警制度，并建立和完善破產重整制度。

（5）積極保護債權人的利益，對政府的行政參與應予限制。目前缺乏破產監督機制，比如現行《破產法》債權人會議對破產的事務缺乏監管，也沒有破產人免責的規定。此外，在債權人申請破產的和解問題上，債務人本身沒有決定權，決定權在上級主管部門。整頓也是上級主管部門負責，在清算組的成員中應以政府官員為主。

2.4國有企業產權立法的加強

從目前我國國有企業的公司制改組的實踐看，按照《公司法》規定改制，這種公司要實現股權化。它要有股東、股份、股權，并以此為核心進行運作。股權要明晰，要讓更多的人來投資，即股權要社會化。股權要能夠流動，能夠順利地轉讓。國有企業改革的形勢比較緊迫，與此相關的產權立法也需要加強。我國的國有資產管理和運營尚無基本法律，調整國有資產關系的法規以規章類的規定為多。其周密性和預測性有一定程度的局限，所以有必要加強有關的立法。

（1）國有資產管理法規體系應該包括：國有資產管理基本法規，主要是《國有資產法》；產權基礎管理法，包括國有資產產權界定辦法、中央和地方國有資產分級管理辦法、國有資產產權糾紛處理辦法、國有資產登記辦法、資產評估辦法、國有資產增值保值考核辦法、清產核資辦法等；經營性資產管理辦法，包括國有控股公司、企業集團、壟斷行業、股份有限公司國有資產管理辦法，國有資產投資效益管理辦法，國有資產轉讓、抵押、劃撥管理辦法等；非經營性資產管理法規；包括各種國有自然資源占有、出讓、轉讓管理辦法；境外國有資產管理辦法等。

（2）規范產權交易制度，開放產權市場。對于證券化的資產要解決國有股、法人股的流通問題；非證券化的產權，尤其是國有產權，必須以清產核資、產權登記和產權評估為基礎，堅持有償轉讓，并以再投資優化產權結構。對有關中介機構的立法也應加強。對產權的自律管理和國家管理要相互配合。

3結束語

我國的企業立法目前正處于轉變之中，而且，這種轉變有加快的跡象，有望在相對較短的時間內完成。無論對于企業界或者理論界來說，這種轉變具有重大的實際意義和理論意義。