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刑法結(jié)構(gòu)是法定犯罪圈與刑罰量的組合，合理的刑法結(jié)構(gòu)是刑法充分發(fā)揮其功能的前提和基礎(chǔ)，刑法一旦存在結(jié)構(gòu)性缺陷，將難以對法益進行完整、有效、充分的保護。中國金融違法犯罪屢禁不止、大案要案時有發(fā)生的現(xiàn)象，已經(jīng)表明刑法在遏制金融犯罪的實踐中遭遇困境，因此，有必要反思中國應(yīng)對金融犯罪的刑法結(jié)構(gòu)是否合理。

考察中國刑法關(guān)于金融犯罪的規(guī)定，很容易就發(fā)現(xiàn)其“厲而不嚴”的結(jié)構(gòu)性特點。“厲”是指刑罰的苛厲，表現(xiàn)在金融犯罪的刑罰量偏重，許多犯罪的法定最高刑為無期徒刑，甚至死刑。“不嚴”是指刑事法網(wǎng)不嚴密，主要表現(xiàn)在金融犯罪的起刑點偏高，具體包括以下幾個方面：

第一，刑法將“違法所得數(shù)額較大”、“較大損失”或“重大損失”結(jié)果的出現(xiàn)作為區(qū)分罪與非罪的標準，實踐中對這種數(shù)額的要求往往掌握偏高，從而將大量的金融違法行為排除在刑法的規(guī)制范圍之外。

第二，刑法在金融犯罪領(lǐng)域設(shè)定了許多目的犯，將“牟利目的”或“非法占有目的”作為犯罪的必備要件，典型的有高利轉(zhuǎn)貸罪、賬外經(jīng)營罪和金融詐騙類犯罪。這種制度設(shè)計帶來的問題是，實踐中不僅難以證明這些目的的存在，而且對于那些確實沒有惡意占有目的，卻明顯帶有欺詐性質(zhì)的道德冒險行為，難以規(guī)范。

第三，某些金融職務(wù)犯罪的罪過形式不明確，如違法發(fā)放貸款罪、非法出具金融票證罪等。理論上對這些犯罪的罪過形式是故意還是過失，存在諸多爭議，實踐中也難以正確把握。事實上，由于實踐中這些犯罪經(jīng)常伴隨著商業(yè)賄賂現(xiàn)象，從而使它們既有可能由間接故意構(gòu)成，也有可能由過于自信的過失構(gòu)成，因此，故意或過失的單一罪過形式，可能會放縱一部分犯罪行為。

“厲而不嚴”的刑事立法難以有效遏制金融犯罪。

首先，重刑并不總是有效的。現(xiàn)代刑事司法實踐已經(jīng)表明，單純提高刑罰量并非遏制犯罪的有效方法。刑罰威懾犯罪的關(guān)鍵不在于其嚴厲性，而在于不可避免性。特別是在“高收益”的金融犯罪領(lǐng)域，如果逃脫法律制裁的可能性較大，那么，利益的驅(qū)動和僥幸的心理使犯罪分子容易忽視苛厲的刑罰。

其次，處罰權(quán)分流的制度模式難以實現(xiàn)對犯罪的預(yù)防。由于金融犯罪的起刑點偏高，大量的金融違法行為都由監(jiān)管機構(gòu)以行政處罰的方式處理，形成司法機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)對相同性質(zhì)的行為都有處罰權(quán)的局面，這就為實踐中監(jiān)管機構(gòu)不移交應(yīng)當構(gòu)成犯罪的案件提供了制度性缺口。而僅僅通過行政處罰的方式來遏制金融犯罪的力度是不夠的，行政處罰的主要方式是金錢制裁，對于可能獲取巨大金錢利益的金融犯罪而言，違法的成本太低，難以威懾潛在的犯罪分子。

最后，當前中國大量的道德冒險行為都是內(nèi)外牽連型的，道德規(guī)范和信用機制對其作用甚微，而這些行為如果不能及時地處理，容易模糊人們的道德界限，從而產(chǎn)生模仿效應(yīng)，出現(xiàn)新的金融違法犯罪行為。

形成這種狀況的深層次原因是刑事立法的理念。按照傳統(tǒng)思維模式，刑法是其他社會控制機制的“第二道防線”，只有在其它控制方式失敗后，才能動用刑事制裁。

因此，人們在思考如何有效遏制金融犯罪時，首先考慮通過建立信用體系、完善監(jiān)管制度以及培養(yǎng)商業(yè)道德等措施，而將刑法置于整個社會控制體系之外，從而將刑法與其它社會控制機制相分離。合乎邏輯的結(jié)論是，刑法介入的目的只能是事后打擊，而不是事前預(yù)防，因為事前預(yù)防是其他社會控制機制的事情。這種思維模式在制度上的反映是，刑法規(guī)制的范圍縮小，金融違法行為的定罪可能性降低，同時，為了加大金融犯罪的成本，只有加大刑罰的苛厲程度，從而形成“厲而不嚴”的刑法結(jié)構(gòu)。

這種思維模式有反思的必要。在應(yīng)對金融犯罪中，信用體系的建立、監(jiān)管制度的完善和商業(yè)道德的培養(yǎng)，固然很重要，但刑法不能作為這些社會控制機制失敗后的一種消極的、無奈的選擇，而應(yīng)當將刑法置于整個社會控制體系之中，將刑法與其它社會控制機制相結(jié)合，用刑法來促進其它社會控制機制功能的實現(xiàn)。現(xiàn)代犯罪學(xué)研究表明，雖然刑罰對突發(fā)性暴力犯罪的威懾作用不明顯，但是，對金融犯罪這樣的事前經(jīng)過功利性衡量的白領(lǐng)犯罪，具有顯著的一般預(yù)防功能。法律經(jīng)濟學(xué)的研究也表明提高定罪可能性比單純增加刑罰量更能有效控制白領(lǐng)犯罪。

因此，為了有效遏制金融犯罪，應(yīng)當重新調(diào)整刑事制裁與其他社會控制機制之間的關(guān)系，重視刑罰的預(yù)防目的，強調(diào)刑法對潛在金融犯罪分子的威懾。

按照這種思維模式，應(yīng)對金融犯罪的應(yīng)然選擇是“嚴而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)。其關(guān)鍵在于，降低金融犯罪起刑點，擴大刑法的保護范圍，限縮監(jiān)管機構(gòu)的處罰權(quán)力，主張監(jiān)管的主要功能在于事先的預(yù)警和防范以及事后的發(fā)現(xiàn)和調(diào)查。具體措施包括：

其一，縮減當前刑法中的結(jié)果犯、數(shù)額犯、情節(jié)犯的規(guī)定，代之以行為犯，強調(diào)刑法對金融管理規(guī)范和交易規(guī)范的保護。

其二，將“牟利目的”或“非法占有目的”作為加重處罰的情節(jié)，成立金融欺詐犯罪無需證明這些目的的存在，只需要證明虛假陳述、提供虛假證明等行為的存在即可認定，以此遏制利用金融或針對金融的道德冒險行為。

其三，在某些金融職務(wù)犯罪中，改變傳統(tǒng)的單一罪過形式，嘗試建立復(fù)合罪過形式，即同一罪名既可能由故意構(gòu)成，也可能由過失構(gòu)成，嚴密刑事法網(wǎng)。

其四，取消金融犯罪中的死刑規(guī)定，降低金融犯罪的法定刑，增加資格刑和財產(chǎn)刑的運用，既能體現(xiàn)刑法對金融犯罪行為的譴責(zé)，又有利于罪犯的重新社會化。