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1994年2月5日A熱作公司與B村委會依法定程序簽訂了土地承包合同，B村委會將本村集體所有的1000畝荒坡發包給A熱作公司耕作，承包期限30年，承包金每年每畝5元。A熱作公司依期交付了承包金。1996年6月4日，A熱作公司未經B村委會同意，將1000畝荒地中的200畝轉包給下崗工人C種植香蕉，期限20年，每年每畝15元，合同簽訂后，C給A公司支付了第一期土地使用費1萬元。C對該荒地進行了平整和機耕，（當年市場價格每畝地機耕費為30-50元）。2002年3月，A熱作公司與B村委會協議解除承包合同。B村委會在清查土地時，制止C再次使用200畝地。C以A熱作公司欺詐為由訴請其繼續履行合同，賠償損失。訴訟中C未能舉證證明其平整機耕200畝地所負出的具體費用數額。

不同意見。如何處理本案有兩種不同意見。

第一種意見認為，A熱作公司（被告）和C（原告）惡意串通，雙方簽訂轉包合同未經B村委會（第三人）同意，損害了第三人利益，應適用《合同法》第52條第2項之規定，認定轉包合同無效；由于C在訴訟中未能舉證證明其對200畝地進行平整機耕所付出費用的具體數額，因此應判決駁回原告的此項訴訟請求。

第二種意見認為，A熱作公司未經第三人同意的情況下將享有的部分合同權利轉讓給C，應適用《民法通則》第91條之規定認定轉包合同無效；扣除C使用該地應負的土地使用費，剩余的土地使用費A熱作公司應返還C。C已對200畝地投資進行平整機耕，雖然在訴訟中未能舉證證明機耕所付出的具體費用數額，但當年B村所在地機耕市場價格為每畝30-50元左右，依公平原則，應判決A公司補償8000元機耕費給C。

意見評析。

筆者認為，第一種意見適用《合同法》第52條第2項之規定認定該轉包合同無效，顯屬適用法律錯誤，判決駁回C關于機耕費的賠償請求有失公平；第二種意見除適用《民法通則》第91條規定為依據認定轉包合同無效失當之外，其余內容均為正確。試作如下分析：

一、關于轉包合同的效力及宣告無效。

《合同法》第52條第2項規定，“惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同無效。顯然，第一種意見是以A熱作公司與C惡意串通損害第三人B村委會的利益為由認定轉包無效的。然而，從本案的事實來看，當事人沒有惡意串通的事實存在。所謂惡意串通，是指民事行為的當事人之間故意合謀實施損害國家、集體或者第三人利益的行為。其本質特征在于當事人之間相互串通，即當事人具有共同的故意，且互相配合共同實施了違法行為，造成了他人利益的損害。從本案的實際情況來看，A熱作公司與C簽訂轉包合同，其行為不為法所禁止，而且法律鼓勵土地承包經營權可依法自由流轉。從其合同內容來看，轉包土地面積、地價款和使用該地的期限均無違法之處，并且已部分履行，可見當事人轉包行為的意思表示不但是真實的，而且是合法的。從結果上看，轉包合同簽訂后，作為轉包方的A熱作公司仍然依原承包合同之約定向第三人B村委會全面履行了交付承包金等義務，客觀上第三人未因轉包合同的存在而受損失?？梢姡桓婕葻o共謀損害第三人利益的故意，也無損害第三人的事實存在，故原被告的轉包行為不屬民法上的惡意串通。既然如此，就不應適用《合同法》第52條第2項之規定作為認定該轉包合同無效的依據；其實，該轉包合同無效，關鍵在于該轉包行為未經原發包人B村委會同意。而該轉包行為發生的時間是1996年6月4日，據此可適用最高人民法院《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》（1986年4月14日起實施）第3條第3款之規定、《海南省農村集體經濟承包合同管理條例》（1996年5月15日起施行）第22條之規定認定轉包合同無效，并在判決主文中給予宣告。

第二種意見適用《民法通則》第91條之規定作為認定本案轉包合同無效的依據，則有商榷之余地?！睹穹ㄍ▌t》第91條規定“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得另一方的同意，并不得牟利……”顯然，本法條所規定的是合同轉讓的規則，而非對轉包合同之規定。合同轉讓和轉包行為雖有聯系，但有本質的區別，兩者不能混同。所謂合同轉讓，是指合同當事人一方依法將其合同權利、義務全部或部分轉讓給第三人，包括權利、義務的轉讓及權利義務的概括轉讓三種形式。但無論何種形式的合同轉讓，均不改變原合同的權利義務內容，即轉讓的合同內容與轉讓前的合同內容具有同一性，合同轉讓將發生合同主體的變化。這種變化是合同的根本變化，主體變化必將導致原合同關系消滅，新的合同關系產生。本案中，A熱作公司與C簽訂轉包合同后，仍然與第三人保持原承包合同關系，并向之履行義務，而C并沒有與第三人形成合同關系，因此A熱作公司與C簽訂合同不屬民法上所稱的合同轉讓行為；轉包行為是指一方當事人與他人簽訂承包合同后，將自己原承包的項目的全部或部分以一定的條件轉包給第三者，第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向發包人履行合同的行為?？梢?，轉包行為與轉讓合同行為的本質區別主要表現在轉包行為實際上是在訂立一個承包合同之后，在不終止第一個承包合同的前提下，承包人又與他人訂立轉包合同，兩個合同關系盡管在內容上有相同或者相似之處，但兩者的當事人是不一樣的，他們以不同的合同分別享有和承擔不同的權利，義務和責任；而合同轉讓，則是在中止原合同的基礎上，確立新的合同關系，新合同關系與原合同關系在主體上發生了變化。正是因為合同的轉包與合同的轉讓行為有本質的區別，所以合同的轉包不應適用合同的轉讓規則。

當前審判實踐中有一種非常流行的作法是在判決書的說理部分明確認定轉包合同無效，而在判決書的主文部門卻不對之給予宣告。對此，有觀點認為，法院遵循的是“不訴不立”的原則。當事人只訴請繼續履行合同，并沒有主張轉包合同無效，因此，法院不宜在主文中宣告轉包合同無效。筆者認為，對于可撤銷或可變更的合同，在受害方沒有提出撤銷或者變更請求的情況下，法院自然不能對合同的撤銷或變更主動作出判決。然而，對于違反法律、法規而無效的合同，法院應當在判決書的主文部分予以宣告?！安辉V不立”的原則，本質上是尊重當事人依法享有的處分權，在法定條件和范圍內審判機關自然無權干預。但是，案件進入訴訟程序后，合同無效，法院有權徑直作出裁判。依據我國實體法和程序法規范，宣告合同無效是法院依職權所為的審判行為，是法院行使司法審判權對無效合同進行價值的否定。因而，法院不需當事人提出意思表示，也不管當事人是否提出要求，就應當依職權將雙方當事人的地位恢復到合同簽訂時的初始狀態，這是無效合同得到法律評價的方式。因此，只在判決的理由部分認定合同無效而在其主文部分不予宣告的作法是不可取的。

二、關于締約過失責任。

本案中，A熱作公司與C在訂立轉包合同階段有嚴重的過失行為，即沒有經B村委會同意而徑行將部分承包地轉包給C，違背了其負有的義務并破壞了締約關系，構成締約上的過失，應承擔締約過失責任。所謂締約過失責任，是指在訂立合同的過程中，一方因違背其依據誠實信用的原則而致使另一方信賴利益的損失而依法應承擔的民事責任。《合同法》第42條對此作出了明確的規定。根據合同法的規定，締約過失的責任形式是損害賠償，其賠償范圍限于相對人因締約過失而遭受的信賴利益損失。由于締約過失行為直接破壞了締約關系，因此引起的損害是指他人因信賴合同的成立和有效，但由于合同不成立和無效的結果所蒙受的損失，因此在法理上稱為信賴利益的損失，包括直接損失和間接損失。本案中，C因為信賴轉包合同有效而向A熱作公司交付的土地使用費（除其已使用該地應付的費用外）和對200畝荒地進行平整機耕已付出的費用（含其利息）均屬信賴利益損失，A熱作公司應給予賠償。

問題在于，在認定C已對200畝荒地進行機耕的基礎上，第一種意見以C在訴訟中未能提供證據證明其機耕付出費用的具體數額為由，主張判決駁回C的關于機耕費用的賠償請求；相反，第二種意見對此則主張酌情判令A熱作公司補償機耕費8000元給原告C。筆者認為，第二種意見值得學習和借鑒。其一，C已對200畝地進行機耕，當事人無異議，法院也已認定，這是法院應當作出裁判的事實根據；其二，機耕款具體數額雖然無證據加以證明，但不能否認機耕事實的客觀存在，而且法院已查明當年當地機耕市場價格為每畝計30-50元左右。因此，法院應根據上述事實和價格幅度依據《民法通則》第4條規定的公平原則作出裁判。因為公平原則是我國民法的一項基本原則，它既是一條法律適用原則，即當民法規范缺乏規定時，可根據此原則變動當事人之間的權利義務；它又是一條司法原則，即法官的裁判要做到公平合理，當法律缺乏規范時，應當根據公平的原則作出合理的裁判。而這種裁判正是法官依據公平原則依法行使法院民事審判自由裁量權的結果。