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一、理論依據及現實意義

（一）理論依據

雖然用正面清單還是負面清單達成某項貿易協議是由參與談判的成員決定的。從更深層次上而言，跟談判內容、談判方文化和歷史傳統分不開。但是，這并不是說，負面清單制度的產生完全是一個既成事實，實質上，負面清單制度具有充足的理論依據的。一般認為，負面清單表達的是原則的例外，體現的是“法無禁止即可為”的法律理念?！胺o禁止即可為”是西方經典法諺，蘊含著私權自治的法律原則，是古希臘政治準則中最早得以表達的理念。在國際司法實踐中，“法無禁止即可為”往往是國家主張其行為合法性的理由。例如，2010年，國際法院在“科索沃宣告獨立”咨詢意見案中就認為：一般國際法規則和聯合國安理會1244（1999）號決議都沒有禁止科索沃宣布獨立，因此，科索沃宣布獨立的單方面行為本身并不違反國際法。從這個角度理解負面清單，很容易讓人聯想到“自由”，即外商投資在一國負面清單列明以外的領域是自由的，與東道國國民平等地享有廣泛的權利。這一點很好地契合了各國進一步推動國際貿易投資自由化的需要。然而，負面清單所蘊含的法律理念并非僅限于“法無禁止即可為”。從另一個角度看，負面清單同樣體現了“法無授權即禁止”的法律理念?！胺o授權即禁止”是公權范圍內的重要法律原則，該法諺所指向的對象不再是私人的權利而是政府的權力。在負面清單制度下，負面清單實質上是對一國公權力主體的授權。一國能且僅能在負面清單列明的行業領域，嚴格依照負面清單列明的管理措施對外商投資進行限制或管理。從這個角度理解負面清單，其實質在于，各國雖然保留了管理或限制外商投資的權力，但卻為其劃定了明確的界限。這是各國為了促進經濟自由化特別是投資自由化所必須做出的犧牲。

（二）現實意義

結合以上兩個角度理解負面清單制度的理論基礎，可以發現，負面清單制度背后有著深刻的政治、經濟及法律意義：

1．從政治上而言

負面清單限制了政府權力，體現了民主政府的價值追求。西方關于政府管理手段的經典說法在于“管的少的政府才是管得好的政府”，這表明，自由經濟倡導“小”政府，主張充分發揮市場的決定性作用。西方國家實行完全市場經濟，自由、放任的經濟政策，包括試圖建立高度自由化的投資準入制度，可以使有限的資本在自由競爭的作用下進入最具潛力的領域，從而獲得最大利益，并最終推動社會經濟的發展。在這種民主主導的市場經濟體制下，政府的作用僅在于信息指導與公共服務，政府之手也僅在市場失靈時提供救濟。負面清單制度給予了市場主體清單以外領域的充分自由，而清單本身成為政府權力的邊界。美國等西方國家在推行負面清單制度的同時，實質上也是在傳播民主政治、法治政府的理念。一國接受并采納負面清單制度即意味著其在政治上認同民主政治，追求法治政府。

2．從經濟上而言

負面清單體現了經濟開放與經濟安全并重，市場經濟需要有序開發的導向。市場經濟通過競爭來維持其良性運行，薩繆爾森指出，“競爭制度是一架精巧的機器，通過一系列的價格和市場，發生無意識的協調作用。”在全球經濟環境下，經濟開放意味著給予內外資平等競爭的機會，這是形成有效市場競爭的前提，一旦形成有序的市場競爭，內外資可共同推動一國經濟的進一步發展。然而，由于各國經濟發展水平的差異，完全開放經濟往往造成對內資的實質不公平。另外，某些經濟領域關系著國計民生問題。因此，一國的經濟開放必然要有例外。負面清單正是以開放為原則，同時以列明對外資的限制來兼顧經濟安全。在負面清單制度下，市場機制可以在清單以外領域獲得充分的發揮。因此，負面清單制度意味著一國已然具有全球眼光的市場經濟觀念，意欲在全球競爭中謀求經濟的進一步發展。

3．從法律上而言

負面清單是開放性經濟法律體系的重要組成部分。權的“法無禁止即可為”還是公權的“法無授權即禁止”，均表明只有“法”才能構成權利或權力的邊界。對于政府而言具有強烈的約束力，否則一國將構成對其承諾的違反；對于投資者而言，負面清單劃出來其自由的邊界，也具有行為規范的作用。一個有效的市場經濟體制需要負面清單在以上兩個方面發揮作用，但負面清單制度本身并不能構成高效市場經濟體制的全部。首先，負面清單本身要發揮作用，需要相關配套法律和機制來保障政府有效行使其清單列明的權力。其次，在廣闊的負面清單以外領域，投資者的行為也并非是絕對自由的，而是應當受到現代市場經濟法律規范的有效約束，這樣才能確保市場機制發揮作用的同時盡可能避免市場失靈帶來的不利后果。如在負面清單未列明的投資領域，投資者仍然應當承擔起其從法律上和社會責任上應當承擔的環境責任。

二、總結

負面清單制度只關注市場主體的準入，并不涉及資本進入市場后如何運行，為了避免資本處心積慮地“鉆空子”以及應對不斷變化的經濟形勢，政府必須要對負面清單制度的運行進行事中和事后的有效監督。可見，對一個對全世界開放的市場經濟體而言，負面清單是且僅是其經濟法律體系的重要組成部分。

作者：王嘯天單位：華東政法大學