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摘要:隨著醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)和社會學(xué)對同性戀現(xiàn)象的深入研究，對同性戀者婚姻家庭權(quán)利予以法律保障的全球化立法運(yùn)動此起彼伏。同性戀者追求永久結(jié)合的訴求具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)予以立法保護(hù)。鑒于同性婚姻和異性婚姻畢竟存在著很多不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。借鑒世界上其他國家的立法模式，結(jié)合我國的具體國情，我國同性戀者的結(jié)合宜采“同性伴侶”的立法模式，其成立要件、效力、同性伴侶財(cái)產(chǎn)制度也有別于婚姻制度。

關(guān)鍵詞:同性戀；婚姻；立法

同性戀，指性成熟的個體在心理上和生理上只對同性具有性興奮的反應(yīng)。所謂同性戀者，是指具有同性戀性取向的主體，無論是否已經(jīng)有過同性性行為，都是同性戀者。在自然界，同性戀是一個普遍現(xiàn)象。英國學(xué)者藹理士（HavelockEllis）研究表明，同性戀原是動物界的一個相當(dāng)流行的現(xiàn)象，至少其他的哺乳類動物中是很普遍的，特別是在和人類在血緣上最接近的靈長類動物里，例如獼猴、狒狒、黑猩猩等。［1］動物界存在的這一現(xiàn)象也給怎樣對待人類間的同性戀提出一個法律問題：如果某些人的自然賦性有異于大多數(shù)人，有同性戀傾向，他是否有權(quán)利同異性戀者一樣有成立婚姻、建立家庭的自由？

一、現(xiàn)代各國同性婚姻的立法考察

（一）英美法系國家立法例

在美國現(xiàn)行司法體制下，家事或親屬法中的婚姻法屬私法領(lǐng)域而由各州自行制定。在州的成文法方面，佛蒙特州是目前全美唯一允許同性戀伴侶享有結(jié)婚權(quán)利的州。根據(jù)該州法規(guī)定，同性戀者在州法下享有婚姻地位合法保障，但是根據(jù)1996年聯(lián)邦婚姻保護(hù)法，得不到聯(lián)邦法中婚姻地位的保障以及享有聯(lián)邦社會安全福利（socialsecuritybenefits）。［2］加利福尼亞州議會通過的一項(xiàng)家庭伴侶法律提供同性伴侶類似婚姻的福利，但加州仍不允許同性婚姻或結(jié)合。

在司法判例方面，馬薩諸塞州最高法院的判例尤其引人注意。2001年，七對居住在馬薩諸塞州的男同性戀伴侶和女同性戀伴侶向當(dāng)?shù)厥姓d申請結(jié)婚遭拒后聯(lián)合提起訴訟，一審敗訴后，該案上訴到了州最高法院。2003年11月18日，州最高法院裁決：允許同性戀辦理結(jié)婚的規(guī)定不違反州憲法。［①］004年5月17日起，馬薩諸塞州政府允許同性戀者在該州登記結(jié)婚。馬薩諸塞州是目前全美唯一一個賦予同性戀婚姻合法地位的州。［3］美國已經(jīng)有18個州對州憲法中反對同性戀婚姻的條款做出了修訂，阿拉巴馬州、達(dá)科他州、田納西州的投票者將會在2006年決定是否禁止同性戀婚姻，另外至少有13個州的立法機(jī)構(gòu)正在權(quán)衡是否應(yīng)該做出相同的修訂。［4］在英國同性戀法律的變遷過程中，“沃爾芬登”報(bào)告起到了重要的作用。雷丁大學(xué)副校長沃爾芬登爵士受政府任命擔(dān)任“同性戀和問題委員會”主席，負(fù)責(zé)有關(guān)與同性戀和相關(guān)的所有法律事務(wù)，在該報(bào)告中，沃爾芬登爵士認(rèn)為：同性戀屬于道德領(lǐng)域的問題，刑罰不應(yīng)介入。“沃爾芬登”報(bào)告被《性罪行法案》采納，于1966年在上議院和下議院通過，同性戀“除罪化”終于在英國得以完成。

英國《民事伴侶法》（CivilPartnershipAct）于2005年12月5日正式生效，承認(rèn)同性戀者的結(jié)合，但在立法中選擇了“民事伴侶”這一稱謂區(qū)別于“婚姻”。根據(jù)該法，在英國注冊的同性民事伴侶將享有異性夫妻在財(cái)產(chǎn)、繼承、移民、賦稅等方面的民事權(quán)利。如可以解除同居關(guān)系，在配偶去世后可以享受對方的養(yǎng)老金，繼承對方財(cái)產(chǎn)時免繳遺產(chǎn)稅。要結(jié)為這樣的“民事伴侶”關(guān)系只需經(jīng)過特定程序，簽署一些文件即可，而異性婚姻還需雙方在民事或宗教儀式中相互立誓。［5］

2005年7月19日，加拿大參議院通過了同性婚姻合法化的議案，允許所有同性伴侶可以像男女一樣申請結(jié)婚。

（二）大陸法系國家立法例

當(dāng)“同性戀不再是罪，同性戀不再是病”的觀念在歐洲被廣為接受，法律對同性戀者追求幸福的人權(quán)予以保護(hù)的序幕也就拉開了。丹麥?zhǔn)鞘澜缟系谝粋€對同性戀者的結(jié)婚權(quán)進(jìn)行保護(hù)的國家。1989年，《家庭伴侶法》在丹麥國會全票通過，同居伴侶依據(jù)該法可以進(jìn)行登記，在繼承、住房津貼、退休和離婚方面，享有與異性婚姻相同的權(quán)利。此后，挪威于1993年，瑞典于1994年也通過了相似的法案。荷蘭于1997年將同性戀者之間的關(guān)系規(guī)定為同居伙伴關(guān)系，更在此后對此項(xiàng)法律進(jìn)行了重大修改，2001年四月，《開放婚姻法》使荷蘭的同性戀者完全享有與異性戀著相同的所有權(quán)益和法律地位。2001年6月22日，比利時緊隨荷蘭之后，成為第二個對同性戀者和異性戀者進(jìn)行一體保護(hù)的國家。2005年6月30日，西班牙成為世界上第三個正式承認(rèn)同性婚姻的國家。芬蘭于2001年10月，德國于2000年11月，法國于2000年1月都通過了類似的法律，給予同性戀者不同程度的法律保護(hù)。

荷蘭于2000年通過了的《開放婚姻法》，使同性戀者取得和異性戀者完全相同的權(quán)利義務(wù)和法律身份。《荷蘭民法典》第30條第一款作出如下規(guī)定：“婚姻法是異性或同性的兩人之間所締結(jié)的契約關(guān)系。”采取同樣立法方式的還有比利時、西班牙、加拿大（2005年）和南非。

2001年德國《同性伴侶法》繼受了親屬編婚姻法的內(nèi)容。僅對極少處進(jìn)行了修改和刪除，同性伴侶在身份成立要件、共同生活效力等身份關(guān)系方面，與婚姻無實(shí)質(zhì)差別，可準(zhǔn)用婚姻法的規(guī)定。

法國于1999年頒布了《民事結(jié)合契約》（ParteCivildeSolidarit），簡稱PACS。PACS于1999年引入法國，是一種完全不同于荷蘭伙伴關(guān)系模式的立法，有關(guān)的重要條款也未納入民法典的家庭法部分，而是規(guī)定在自然人和市民身份的章節(jié)中。［②］

（三）其他國家

2005年2月1日，南非憲法法院就兩起有關(guān)同性婚姻的上訴官司作出裁決，裁決結(jié)論認(rèn)為，現(xiàn)有法律不承認(rèn)同性關(guān)系是違反憲法的，法院同時要求南非國會在一年內(nèi)完成對現(xiàn)行婚姻相關(guān)法律的修改，以實(shí)現(xiàn)對同性婚姻的認(rèn)可。

在信奉天主教的拉丁美洲，同性婚姻合法化的觀念很難接受，然而在2002年12月，阿根廷首都布宜諾斯艾利斯市議會終于通過了這項(xiàng)名為《民事結(jié)合法》的法律。［6］至此，布宜諾斯艾利斯成為拉美第一個承認(rèn)同性婚姻的城市。

全球同性婚姻立法的浪潮發(fā)軔于北歐，并迅速波及到整個歐洲，影響到大洋彼岸的北美，拉丁美洲、非洲和亞洲也開始了對同性戀權(quán)利的探討和保護(hù)。對同性戀的權(quán)利保護(hù)運(yùn)動一經(jīng)發(fā)起，就蓬勃發(fā)展，勢不可擋。

二、同性婚姻的正當(dāng)性

同性戀現(xiàn)象早在遠(yuǎn)古時代就已有之，“在各種品性中，記載得最多的是同性戀，中外的歷史里似乎只有兩個時代，在西洋是希臘，在中國就是兩晉六朝了。”［7］4000年前埃及人把男性之間的行為看作神圣的事情，拉丁美洲三大文明之一的瑪雅文明認(rèn)為同性戀是人的一種天性。［8］柏拉圖認(rèn)為同性戀是“神圣之愛”，這種愛只存在于男性之間。在戰(zhàn)場上，“一小群彼此相愛的士兵并肩作戰(zhàn)，可以擊潰一只龐大的軍隊(duì)。”［9］在中國古代的六朝時代，就有同性戀的記載。［③］［④］有數(shù)字顯示，目前我國15歲至60歲的同性戀人數(shù)約為3000萬。［10］

其次，同性戀是人權(quán)的應(yīng)有之義。人生來就是平等的，人的生命，自由和追求幸福的權(quán)利是不能被剝奪的。每個人都有追求幸福生活的權(quán)利，而愛情和家庭是幸福生活的內(nèi)容之一。家庭給人強(qiáng)烈的歸屬感，為家庭成員提供必需的物質(zhì)扶持和情感關(guān)切，扶助其立足于社會。《世界人權(quán)宣言》宣稱：“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財(cái)產(chǎn)或其他身份等任何區(qū)別”。“成年男女，不受種族、國籍或宗教的任何限制有權(quán)結(jié)婚和成立家庭”。“家庭是天然和基本的社會單元，應(yīng)受到社會和國家的保護(hù)”。在這里，“其他身份等任何區(qū)別”是個開放性的條款，已經(jīng)包括了同性戀傾向的區(qū)別。國際大赦組織認(rèn)為，性特征是一個人身體和心理尊嚴(yán)的核心，每一個人有自由決定和表達(dá)自己性傾向的權(quán)利，維護(hù)LGBT（特別性特征者，包括同性戀者）的人權(quán)不僅僅是“西方”社會的問題，基于性特征的酷刑與基于種族和性別的歧視相似，關(guān)心LGBT事實(shí)上也是關(guān)心每一個人。［11］

第三，考察婚姻的形式，不難發(fā)現(xiàn)。婚姻的形式從來就不是一成不變的，而是處于發(fā)展變遷的過程中。古代的掠奪婚、買賣婚、交換婚、勞改婚、贈與婚、收繼婚、聘娶婚，摩挲族至今仍在實(shí)行的走婚，在當(dāng)時的社會環(huán)境中無疑是得到主流道德認(rèn)同的。因?yàn)樵诓煌慕?jīng)濟(jì)、社會、文化條件中，婚姻承擔(dān)著不同的功能，在自然環(huán)境惡劣、生產(chǎn)工具落后、勞動力低下的生活條件下，個人對婚姻自由的選擇不可避免地受到當(dāng)時經(jīng)濟(jì)條件的制約。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和科技的進(jìn)步，人類對婚姻的選擇逐漸地從物質(zhì)條件中解放出來；隨著人類思想的不斷進(jìn)步，人們對婚姻的觀念在不斷發(fā)生變化，婚姻的概念也在這一過程中與時俱進(jìn)。人類開始更多的關(guān)注非物質(zhì)的需求，包括心理上的需求、情感上的需求、生理上需求和生活上的需求，而這些需求都必須通過共同生活的婚姻形式才能實(shí)現(xiàn)。既然同性戀者也是人，也同樣需要家庭生活。從傳統(tǒng)上婚姻都是異性的組合來反對，理由是不充分的，而以“法律上如此規(guī)定”來做論證只是借用了法律背后國家的強(qiáng)制力，在法理上是不能令人信服的。法律所追求的價值目標(biāo)是保障人的基本自由和權(quán)利，盡管同性戀者僅僅是社會的少數(shù)群體，仍然應(yīng)當(dāng)享有作為人應(yīng)當(dāng)享有的基本自由和權(quán)利，婚姻自由是各國憲法保障的一項(xiàng)基本權(quán)利，對于這項(xiàng)權(quán)利任何人應(yīng)當(dāng)平等的享有，包括同性戀者。因此，法律僅將婚姻自由授予異性戀者而限制同性戀者是不平等的。對于權(quán)利的限制必須具有正當(dāng)?shù)睦碛桑创嬖谖：怖鏁r。如果以性傾向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)對人進(jìn)行分類，異性戀者享有婚姻權(quán)可以追求幸福卻排斥同性戀實(shí)現(xiàn)婚姻自由權(quán)，立法必須對這種分類的妥當(dāng)性進(jìn)行證成。

有論者擔(dān)心子女長期與同性戀者相處，其身體、情緒會被嚴(yán)重影響，甚至有可能使子女產(chǎn)生同性戀傾向。這種擔(dān)心也是缺乏實(shí)證分析的。有研究表明，同性戀家庭中成長的子女，與異性戀家庭中成長的子女，在心理發(fā)展上并無重大區(qū)別［12］。有學(xué)者將40名分別由同性戀與異性戀母親撫養(yǎng)的子女加以比較，沒有證據(jù)表明母親為同性戀一組的子女有性別錯亂、增加同性戀傾向或感情發(fā)展的困難。［13］況且，對于為什么異性戀的父母育出的子女有同性戀傾向，這一疑問至今沒有明確的令人信服的解釋。退一步說，即使同性戀家庭對孩子的成長不利，如果以此為理由就斷然否定同性戀者的婚姻權(quán)，就未免有因噎廢食的嫌疑了。是否有權(quán)收養(yǎng)子女與是否保護(hù)同性婚姻是兩個命題，二者分別有不同的適用規(guī)則。

第四，同性戀不違反法律。我國憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，《民法通則》第10條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力一律平等”，《民法通則》第103條規(guī)定：“公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”，平等權(quán)是每個人都享有的重要權(quán)利，保障公民的平等權(quán)是每個國家政府的義務(wù)。先有權(quán)利的訴求，然后才有權(quán)利的保護(hù)。同性戀公民和異性戀公民享有平等的婚姻自由，只要不違背公序良俗和社會公共利益，應(yīng)在法律上保障同性戀者的婚姻自由。現(xiàn)在所缺失的是在具體婚姻家庭法立法層面保障這些基本原則的實(shí)施。

綜上，自然界和人類社會普遍存在著同性戀的現(xiàn)象說明，同性戀者不是人類的異化，同性戀者以建議婚姻和家庭來追求幸福生活最基本的人權(quán)，其訴求合法正當(dāng)，對同性戀結(jié)合立法保護(hù)已經(jīng)全球化趨勢，我國法學(xué)應(yīng)該正面同性戀這一龐大群體的權(quán)利訴求，借鑒其他國家關(guān)于同性戀的立法例，將同性戀者的婚姻合法化，制定出符合我國實(shí)情的同性婚姻自由的法律保護(hù)制度。

三、中國對同性婚姻的立法取向

目前我國同性戀，迫于各種壓力，不得不隱藏自己的性取向，過著私密的“柜中”生活。處于社會邊緣地帶的，不能像正常人一樣宣泄自己的感情，長期處于恐懼和壓抑中，心理健康狀況著實(shí)堪憂。專家曾對生活在大中城市，受過良好教育，相對年輕和“活躍”的同性戀者進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示，因?yàn)槭芷缫暎?0%~35%的同性戀者曾有過強(qiáng)烈的自殺念頭，9%~13%的人有過自殺未遂的經(jīng)歷，67%的人感到非常孤獨(dú)，63%的人感到相當(dāng)壓抑，超過半數(shù)人由于不被理解曾感到很痛苦并嚴(yán)重影響生活和工作。［14］“哪里有壓迫，哪里就有反抗”，英美的恐“同”運(yùn)動或同性戀者迫害運(yùn)動，曾經(jīng)引發(fā)了全社會對同性戀者權(quán)利的關(guān)注，也引發(fā)了同性戀者權(quán)利保護(hù)運(yùn)動。在中國，由于傳統(tǒng)和文化的差異，中國人總是羞于談性，同性性行為更是人們談?wù)摰慕麉^(qū)，大部分同性戀者只能隱瞞自己的性傾向，處于孤獨(dú)的黑暗之中，與此同時，大部分異性戀者對同性戀現(xiàn)象毫無知識。

（一）立法模式的選擇

考察世界各國既有的法律文本。同性戀成文法的立法例主要有三種，一是給予同性結(jié)合以“婚姻”的法律地位，不僅給予同性婚姻和異性婚姻高度相似的法律保障，而且法律身份也是一樣的，這種結(jié)合與傳統(tǒng)婚姻具有相同的名字：婚姻（marriage)；二是創(chuàng)設(shè)一種新的法律身份，如同性伴侶、民事結(jié)合、公民結(jié)合或家庭伴侶；三是并不創(chuàng)設(shè)新的法律身份，而是通過特殊的法律程序，保護(hù)同居者之間的協(xié)議，通過保護(hù)個人之間的協(xié)議，達(dá)到權(quán)利保護(hù)的目的，如法國的PACS。第三種模式并未賦予同性戀者一個法律身份，法律保護(hù)的只是同性戀者之間的契約，而且對于這種契約的保護(hù)要經(jīng)過特別的形式：要在公證處簽署一個私人合同并在法院予以登記。我國民間并無把身份關(guān)系契約化的習(xí)慣，更加之其繁瑣的法律程序，如果實(shí)行這種方式，不利于我國同性戀者對自己的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，更不利于民眾對同性戀者權(quán)利的認(rèn)同，因而這種模式不適合中國國情。關(guān)于同性伴侶。這種方式一經(jīng)產(chǎn)生就成為同性戀立法的寵兒，盡管不同的國家的稱謂有所不同，但其概念和內(nèi)涵都是一致的，只是有些國家僅將同性伴侶的關(guān)系限定在同性之間，而有些國家還包含了異性同居者。同性伴侶是婚姻的神圣性和自然人人權(quán)的一種妥協(xié)，兼顧了社會秩序的穩(wěn)定和同性戀者的婚姻權(quán)，就中國目前同性戀者的社會環(huán)境而言，不失為一個可考慮的選擇。

采同性伴侶的立法技術(shù)，實(shí)質(zhì)是創(chuàng)立一種類似于婚姻的準(zhǔn)婚姻的法律地位，法律為這樣的一種身份設(shè)立了一些權(quán)利義務(wù)以規(guī)范相互之間的行為。由于同性伴侶與異性婚姻畢竟不同，如異性婚姻乃異性間的結(jié)合，異性婚姻可能孕育子女，而同性伴侶則無此功能，因而在具體立法技術(shù)上，可稱“伴侶”與婚姻對稱。在確定了同性伴侶這種立法模式的基礎(chǔ)上，還有一個選擇需要面對：伴侶關(guān)系是作為不可達(dá)到婚姻關(guān)系的替代僅適用于同性之間，還是也可適用于異性之間，使異性在婚姻之外又多了一個比婚姻更寬松的結(jié)合方式的選擇？筆者認(rèn)為，由于我國婚姻的締結(jié)和解除并不太復(fù)雜，異性戀者如欲表達(dá)自己的承諾以及盼望一個穩(wěn)定的共同生活的方式，完全可以通過婚姻來達(dá)到，因而不宜將同性伴侶概念擴(kuò)展到異性之間。

（二）同性伴侶

1.同性伴侶的成立要件

同性伴侶身份的成立與婚姻的締結(jié)一樣，都是基于雙方合意而達(dá)成的身份契約，而且契約須經(jīng)公權(quán)力的監(jiān)督始生法律效力。由此可知，同性伴侶關(guān)系與夫妻有許多相似之處。同性伴侶法可比照婚姻法律制度構(gòu)建。

同性伴侶關(guān)系的成立要具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件，（1）實(shí)質(zhì)要件.實(shí)質(zhì)要件包括必備要件和禁止要件：必備要件應(yīng)由三個組成：限于兩人且為同性；合意；達(dá)到法定婚齡。我國《婚姻法》第6條規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。”考慮到青年的身心發(fā)育程度、學(xué)習(xí)就業(yè)情況和獨(dú)立生活條件，以及男女平等的法律原則，可把締結(jié)同性伴侶的年齡定為21周歲。至于禁止條件宜：同性伴侶雙方皆無配偶或與他人有伴侶關(guān)系；有以下親屬關(guān)系的不得締結(jié)同性伴侶關(guān)系：兄弟或姐妹（包括全血緣或半血緣），伯叔與侄子，舅與外甥，姑與侄女，姨與外甥女；患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不宜締結(jié)同性伴侶關(guān)系的疾病者不得締結(jié)同性伴侶關(guān)系。對于一定親屬關(guān)系的限制是為了維持社會的倫理關(guān)系，而對某些疾病的限制是為了保護(hù)當(dāng)事人的人身安全和身體健康。（2）形式要件。申請登記伴侶關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，否則不能產(chǎn)生伴侶關(guān)系的法律效力。該登記機(jī)關(guān)宜與我國婚姻登記機(jī)關(guān)相同，以利于登記機(jī)關(guān)對申請登記伴侶關(guān)系的當(dāng)事人的條件進(jìn)行審查，利于婚姻法和伴侶法的統(tǒng)一和銜接。

2．同性伴侶的身份效力

同性伴侶在身份上的效力與婚姻無異，諸如姓名權(quán)、人身自由權(quán)、住所選定權(quán)、同居的權(quán)利和義務(wù)、日常家事權(quán)。不同的只有一點(diǎn)，根據(jù)國家政策和婚姻法的規(guī)定，夫妻雙方都有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，而同性伴侶不能自然孕育子女，故無此義務(wù)。

3．同性伴侶財(cái)產(chǎn)制

我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制是以法定財(cái)產(chǎn)制為主，以約定財(cái)產(chǎn)制為補(bǔ)充。當(dāng)事人有財(cái)產(chǎn)約定時從其約定，無財(cái)產(chǎn)約定或約定無效時適用法定財(cái)產(chǎn)制。法定財(cái)產(chǎn)制為共同所有制，約定財(cái)產(chǎn)制只能在一般共同制、限定共同制和分別財(cái)產(chǎn)制三種形式中選擇其一。法律對于同性伴侶財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定，相較于夫妻財(cái)產(chǎn)制，宜多給與自由的空間，以強(qiáng)調(diào)同性伴侶對于彼此自我負(fù)責(zé)的能力。因而伴侶財(cái)產(chǎn)制的法定財(cái)產(chǎn)制宜采分別財(cái)產(chǎn)制，而以共同財(cái)產(chǎn)制、一般共同制和限定共同制為可選擇的約定財(cái)產(chǎn)制形式。

同性伴侶就其財(cái)產(chǎn)與第三人的效力方面，因?yàn)榻灰装踩目紤]，應(yīng)謹(jǐn)慎設(shè)計(jì)。就夫妻財(cái)產(chǎn)制而言，我國《婚姻法》規(guī)定，只有第三人知道夫妻財(cái)產(chǎn)約定的才能對該第三人產(chǎn)生對抗效力；否則，該財(cái)產(chǎn)契約只在婚姻內(nèi)部有效，對外不產(chǎn)生對抗效力。對第三人是否知道夫妻財(cái)產(chǎn)約定發(fā)生爭議時，夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。而同性伴侶財(cái)產(chǎn)制與夫妻財(cái)產(chǎn)制的法定財(cái)產(chǎn)制、約定財(cái)產(chǎn)制方面都有區(qū)別，故應(yīng)有不同對待，可采取以下方案設(shè)計(jì)：考慮到交易安全，伴侶財(cái)產(chǎn)制宜以法定的公示程序?yàn)樯У男问揭沟谌四軌蛄私獍閭H之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，凡公示的伴侶財(cái)產(chǎn)制對于財(cái)產(chǎn)歸屬有明確約定的，自然從公示的伴侶財(cái)產(chǎn)制的約定；而對于財(cái)產(chǎn)歸屬不明的，為了同性伴侶一方債權(quán)人之利益，由同性伴侶一方占有或雙方占有之動產(chǎn)，推定為債務(wù)人一方所有。

4．伴侶關(guān)系的終止及效力

伴侶關(guān)系的終止即合法有效的伴侶關(guān)系因發(fā)生一定的法律事實(shí)而消滅。引起伴侶關(guān)系終止的法律事實(shí)有兩種，一是伴侶一方死亡；二是雙方解除伴侶關(guān)系。解除伴侶關(guān)系又有兩種情形，一是雙方協(xié)議解除，二是一方要求解除伴侶關(guān)系另一方不同意的。對于伴侶一方死亡和協(xié)議解除伴侶關(guān)系的情形，依據(jù)的是死亡的事實(shí)或者雙方個人主觀意愿，與婚姻的解除一樣。對于訴訟解除伴侶關(guān)系的情形，在婚姻法上相對應(yīng)的是訴訟離婚，在伴侶法上對于判決解除的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)和婚姻有所區(qū)別，以凸顯法律對傳統(tǒng)婚姻家庭的保護(hù)。解除伴侶關(guān)系和解除婚姻關(guān)系的區(qū)別，可表現(xiàn)在以下兩個方面：一是解除伴侶關(guān)系無須經(jīng)調(diào)解程序，二是解除伴侶關(guān)系可不去探究感情是否確已破裂，而是依據(jù)申請解除伴侶關(guān)系的聲明經(jīng)過一定的期間，建議可作如下規(guī)定：同性伴侶一方不愿繼續(xù)生活而另一方不同意者，可向法院作出聲明，自該聲明表示期滿一年者，法院得判決解除伴侶關(guān)系。

伴侶關(guān)系終止后，雙方基于身份上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，各自為無法律上身份關(guān)系之獨(dú)立個體；對于雙方的財(cái)產(chǎn)，按照締結(jié)伴侶關(guān)系時公示的財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行分割。

注釋:

［①］馬格利特·馬歇爾法官在判決書中寫道：“婚姻是個社會機(jī)制，兩人之間相互承擔(dān)義務(wù)，約定關(guān)愛與互助，有助于社會穩(wěn)定。由于無法在婚姻方面得到保護(hù)，享受福利和履行義務(wù)，同性間的專一結(jié)合無法加入我們社會中最有意義也最受珍視的機(jī)制……這種隔離違背了州憲法中規(guī)定的對個人自主權(quán)的尊重和法律面前人人平等的原則。”

［②］PACS與婚姻的差異存在于很多方面：第一，效力上，PACS是一種明顯的非類似婚姻的關(guān)系；第二，登記程序上，締結(jié)PACS要經(jīng)歷一個公開的程序；第三，性質(zhì)上，PACS是一種經(jīng)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，同居雙方不產(chǎn)生身份關(guān)系；第四，內(nèi)容上，根據(jù)PACS所建立財(cái)產(chǎn)關(guān)系和根據(jù)法定財(cái)產(chǎn)制（婚后所得共同制）所建立的財(cái)產(chǎn)關(guān)系也存在一定差異；第五，解除程序上，PACS的解體是簡便的。PACS能夠通過雙方協(xié)議解除或者在單方宣告之日起三個月后自動解除

［③］清代學(xué)者紀(jì)曉嵐在《閱微草堂筆記》卷12中記載：“雜說稱孌童始黃帝”，此處孌童即指同性戀。《尚書·商書·伊訓(xùn)》“三風(fēng)十衍”中有“比頑童”的說法，《周書》有“美男破卷，美女破舌，武之毀也”的說法。

［1］［英］藹理士．性心理學(xué)［M］．潘光旦譯．北京：商務(wù)印書館，1997.297．

［2］陳荔彤．美國最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發(fā)展［J］．月旦法學(xué)雜志,2004（1）．

［3］陳荔彤．美國最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發(fā)展［J］．月旦法學(xué)雜志,2004（1）．

［4］［德］M·克斯特爾．歐洲同性戀立法動態(tài)的比較考察［J］．比較法研究，2004.（2）．

［5］英國立法承認(rèn)同性婚姻/gb/Newssc/meiti/cdwb/b/wbsj/userobject10ai844961.html,2005-12-06.

［6］王洪．家庭自治與法律干預(yù)［A］．新時代新家事法［C］．北京：清華大學(xué)出版社，2006.74．

［7］［英］藹理士．性心理學(xué)［M］．潘光旦譯．北京：商務(wù)印書館，1997.732．

［8］孫振棟．同性戀者人權(quán)保護(hù)問題研究［A］．梁慧星．民商法論叢（第24卷）［C］．

［9］李銀河．同性戀亞文化［M］．北京：今日中國出版社，1998.14．

［10］浦瓊尤.李倩．中國同性戀者生存狀況調(diào)查［J］．環(huán)球，2005.（8）：24．

［11］黎爾平．同性戀權(quán)利：特殊人權(quán)還是普遍人權(quán)——簡論大赦國際對同性戀權(quán)利的保護(hù)［J］．法學(xué)，2005.（10）．

［12］徐國棟．《綠色民法典草案》人身法二題同性婚姻［J］．福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2005.（1）

［13］孫濤.性或非性之民事契約--二人世界共同生活制度的另類演化［A］.葛洪義.法律方法與法律思維(第2緝)［C］.北京:中國政法大學(xué)出版社．

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