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摘要：商標法既保護注冊商標又保護其項下的注冊商品，但其最終目的并非僅僅保護注冊商標及注冊商品，而是通過保護注冊商標及注冊商品來保護兩者在思想上的關聯(lián)性，實現(xiàn)商標的基本功能。而這種思想上的關聯(lián)性是運用假冒、混淆、聯(lián)想理論認定商標侵權的理論前提。

關鍵字：商標基本功能，關聯(lián)性，假冒，混淆，聯(lián)想

一、反向假冒引出的關鍵問題

反向假冒（Reversepassingoff）是相對于正向假冒（passingoff）而言的。正向假冒是在自己的商品上冒用他人的商標，反向假冒則恰恰相反，是用自己的商標冒用他人商標。[1]反向假冒定義為“使用自己的商標去假冒他人的產品。[2]反向假冒是將他人的商品冒為自己的商品。[3]所謂商標反向假冒，是指未經(jīng)商標專用權人許可，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為[4].筆者以為，正向假冒是假冒商標，而反向假冒是假冒商標項下的商品。反向假冒起源于北京服裝廠訴北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商“楓葉”與“鱷魚”商標糾紛案，北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商，購入北京服裝廠生產的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標標識后，換上“鱷魚”商標，高價出售。北京服裝廠就此對新加坡鱷魚公司提起侵權訴訟。關于此案，主要有兩種截然不同的看法。一種意見認為，鱷魚公司經(jīng)銷商的行為侵犯了北京服裝廠的“楓葉”商標權，其性質是“反向假冒”[5].并引用美國、法國、澳大利亞、意大利等國商標法的相關規(guī)定支持其觀點。另一種意見則認為，鱷魚公司經(jīng)銷商的行為沒有侵犯北京服裝廠的“楓葉”商標權，而是侵犯了新加坡鱷魚公司的商標權。[6]并從法律角度和經(jīng)濟角度進行分析支持其論點。到底誰侵權？暫且不論。我們先檢討一下商標法到底保護什么，注冊商標？注冊商品？注冊商標及其項下的注冊商品？劉春田教授在其主編的知識產權法中只列舉商標權的對象，鄭成思教授在專著知識產權法（第二版）認為商標權客體是商標，吳漢東教授與鄭成思教授觀點一致。要想徹底弄清此問題，我們先了解商標的定義及功能。商標：是指任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。關于商標的功能：有學者認為，商標的作用有四：“區(qū)別同一種或同一類商品的不同生產者；促使生產經(jīng)營者明確責任，便于消費者對商品質量進行監(jiān)督；便于廣告宣傳，推銷商品；增強商品的競爭能力，是生產經(jīng)營者們開展正當?shù)母偁帯！盵7]還有學者認為，商標有：“商品來源的標示作用，商品質量的監(jiān)督作用，商品選購的指導作用，商品銷售的廣告作用”四項功能[8].另外，還有學者對此作了進一步的分析，將商標的功能分為基本功能和延伸功能。其中商標的基本功能包括：“識別功能；區(qū)別商品和服務來源的功能；商品的品質保障功能”；商標的延伸功能包括：“企業(yè)形象擴展功能；商譽積累功能；獨立價值形態(tài)的無形資產功能”。[9]根據(jù)商標的定義，商標最核心的功能是區(qū)別商品和服務來源的功能。《中華人民共和國商標法》第八條規(guī)定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。第四十四條規(guī)定，使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：（一）自行改變注冊商標的；（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；（三）自行轉讓注冊商標的；（四）連續(xù)三年停止使用的。第五十一條規(guī)定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。第五十二條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

（四）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。當然，還有許多法條既規(guī)定注冊商標又規(guī)定其項下的注冊商品，顯而易見，我國商標法既保護注冊商標又保護其項下的注冊商品，只有這樣才能保護商標與商品在思想上的關聯(lián)性，[10]保護商標的區(qū)分功能，實現(xiàn)商標存在的價值。正如劉春田教授所言：“商標所代表的財產權，是產品或服務信譽的反映……離開了它所標記的產品或服務，商標無價值可言。更確切地說，不與特定的商品或服務相聯(lián)系，就無所謂”商標“。體現(xiàn)了獨創(chuàng)性的文字、圖案或符號，充其量是件作品。反映一組文字、一幅圖案或一個符號與一種商品或一種服務，原本是兩種不相干的事物任何一個文字形式、圖案或符號，不管它們天然地多么適合于做某些商品或服務的標記，亦非天然就是其他事物的標記。沒有文字、圖案或符號與特定的商品或服務這二者在市場上作為”標“與”本“相聯(lián)系的法律事實，就不會產生”商標“這種法律關系。說到底，商標反映的是一種利益關系，這種利益是通過在市場上把標記與商品或服務不斷地聯(lián)系在一起而產生的。”[11]商標與商品在思想上的關聯(lián)性是商標侵權理論的核心和關鍵問題，是用假冒、混淆、聯(lián)想理論判定商標侵權的基礎和前提。

二、商標與商品在思想上的關聯(lián)性在商標侵權理論中的運用

（一）假冒有學者認為假冒分四大類：顯形假冒；隱形假冒；顯形反向假冒；隱形反向假冒。[12]1、顯形假冒，是指假冒者在自己制作和銷售的商品上冒用他人享有專用權的商標的行為，也就是把他人享有專用權的商標貼附在自己制作和銷售的商品，從而隔離了他人注冊商標與其項下的注冊商品在思想上的關聯(lián)性，破壞了注冊商標的最基本的區(qū)分功能，因而構成侵權。“申華”牙膏假冒“中華”牙膏案。2、隱形假冒，是指假冒者利用他人享有專用權的商標引誘消費者，但實際出售的卻是自己的產品。這種行為使他人享有專用權的商標與假冒者的商品之間建立起了不正當聯(lián)系，從而阻斷了他人注冊商標與與其項下的注冊商品在思想上的關聯(lián)性，因而構成侵權。3、顯形反向假冒，是指將他人的商品假冒為自己的商品的行為。上文“楓葉”與“鱷魚”商標糾紛案，鄭成思教授僅論述了北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商的行為侵犯了北京服裝廠的“楓葉”商標權，其性質是就是典型的反向假冒行為。沒有論述北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商的行為是否侵犯了新加坡鱷魚公司的商標權。劉春田教授持相反觀點，北京百盛購物中心的新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商的行為沒有侵犯北京服裝廠的“楓葉”商標權，而是侵犯了新加坡鱷魚公司的商標權。兩位教授的觀點均值商榷，其實根據(jù)商標與商品在思想上的關聯(lián)性理論：北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商的行為既侵犯了北京服裝廠的“楓葉”商標權，又侵犯了新加坡鱷魚公司的商標權。前一種侵權，因為北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商的撕下“楓葉”商標換上“鱷魚”商標的行為隔離了“楓葉”商標與其項下的注冊商品在思想上的關聯(lián)性，阻礙了商標權人商譽的建立和傳播。后一種侵權，因為北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商的撕下“楓葉”商標換上“鱷魚”商標的行為隔離了“鱷魚”商標與其項下的注冊商品在思想上的關聯(lián)性。4、隱形反向假冒，是指假冒人將他人享有專用權的商標從商品上去除，未在商品上加貼自己或他人的商標，然后在無任何標志的情況下出售的行為。顯而易見，這種行為割裂了他人注冊商標與其項下的注冊商品在思想上的關聯(lián)性，阻礙了商標權人商譽的建立和傳播，破壞了商標最基本的區(qū)分功能。

（二）混淆混淆是假冒產生的危害性的后果，假冒是產生混淆這種危害性的后果的前提行為。兩者是因果關系。有學者將混淆分為四種：贊助混淆；售前混淆；售后混淆；反向混淆。[13]1、贊助混淆，是指社會公眾根據(jù)某一商標很清楚某一商品不可能由某一企業(yè)直接生產，但卻認為該企業(yè)與實際生產者之間有某種許可、贊助、參股等關系，而實際上并不存在此種關系。其實質是因聯(lián)想而產生的混淆。如夏奈爾案，東京附近的夏奈爾小酒吧未經(jīng)夏奈爾集團許可使用其商標，夏奈爾集團訴該小酒吧侵犯其商標專用權。[14]因為夏奈爾集團極高的知名度，社會公眾在看到東京附近的夏奈爾小酒吧時會聯(lián)想到夏奈爾集團的商標，繼而認為兩者之間存在許可、贊助、參股等關系，而實際上并不存在此種關系，從而產生混淆。這種行為一方面割裂了夏奈爾集團的商標與其項下的商品思想上的關聯(lián)性，另一方面把夏奈爾集團的商標與東京附近的夏奈爾小酒吧的商品不正當聯(lián)系在一起，破壞夏奈爾商標的區(qū)分功能，因而構成侵權2、售前混淆，其實質就是隱形假冒，前文已述。3、售后混淆，是指消費者明知是假冒馳名商標的贗品而購買，消費者本人不混淆，但社會公眾因無法區(qū)分購買者穿戴真?zhèn)我蚨a生混淆。售后混淆實質是顯形假冒產生的后果，其規(guī)則適用如同顯形假冒。如“耐克”是運動商品上世界馳名商標，其商品價格昂貴。但假冒“耐克”商標運動商品到處都是，許多消費者知假買假。而花錢真正買正品的消費者卻無法辨別真?zhèn)味萑牖煜?、反向混淆，是指大公司故意使用小公司的商標，并使其成為馳名商標，消費者受此影響不會混淆，但可能認為兩者是母子公司，小公司因而不能自由使用其商標，從而陷入反向混淆。如夢工場案，原告1992年注冊dreamworks商標，被告組成一個名叫dreamworks（夢工場）的娛樂公司并很快聞名于世，原告因此起訴。[15]筆者認為被告并未侵權，被告在使用dreamworks商標之前其并非馳名商標，并且原告、被告提供的商品屬于不同類別，并未隔離原告dreamworks注冊商標與其項下商品在思想上的關聯(lián)性，沒有假冒或混淆產生。原告對dreamworks商標享有先用權，可繼續(xù)使用，并且該商標馳名后，其可坐享其利，何樂而不為？

（三）聯(lián)想聯(lián)想，是指隔離觀察時，看到在后商標會立刻聯(lián)想到在前馳名商標，進而把在前馳名商標與在后商標項下商品聯(lián)系在一起的行為。聯(lián)想與混淆有三種關系：第一、只有聯(lián)想沒有混淆，如看到猴不聞包子、貓不吃包子，聯(lián)想到狗不理包子，并把狗不理商標與猴不聞商標、貓不吃商標項下的商品聯(lián)系在一起，但消費者很清楚三者之間并不存在任何關系，事實上他們之間確實沒有任何關系，因而只有聯(lián)想沒有混淆。第二、只有混淆沒有聯(lián)想，如天津“大湖”果汁飲料十分暢銷，于是引來天津麗雅日用化工廠模仿其包裝、裝潢銷售水果精華果王洗發(fā)露，導致消費者誤買誤飲的事件。第三、因聯(lián)想而產生的混淆。如前文夏奈爾案。因聯(lián)想造成的損害有以下三種情形：1、淡化，淡化是一個逐漸稀釋和沖淡的過程。如看到“可口可樂”商標聯(lián)想到碳酸飲料，看到“諾基亞”商標聯(lián)想到手機，顯而易見，這些馳名商標與其項下商品在思想上的關聯(lián)性是惟一和直接的，如果放任“諾基亞”商標用在手機以外的商品上，如：“諾基亞”衣服，“諾基亞”鞋子，“諾基亞”轎車，“諾基亞”啤酒，“諾基亞”地板等等。長此以往，當我們再看到“諾基亞”商標時就不僅僅想到手機，還會想到“諾基亞”衣服，“諾基亞”鞋子，“諾基亞”轎車，“諾基亞”啤酒，“諾基亞”地板等等。這將不可避免的破壞“諾基亞”商標與手機在思想上惟一和直接的關聯(lián)性。正如蜜蜂螫人一次，不會致命，但長此以往，也會危及人的生存。[16]2、丑化，丑化是因為過火的滑稽模仿和文字游戲對馳名商標造成的損害。如：那里有生活，那里有百威（bud）；那里有生活，那里有臭蟲（bug）。Enjoycoca-cola（可口可樂）；enjoycocaine（可卡因）。聯(lián)想使可口可樂、百威等馳名商標與可卡因和令人討厭的臭蟲不正當聯(lián)系在一起，破壞馳名商標良好的形象和信譽。3、退化，退化是指馳名商標的權利人放任社會公眾把其商標與其項下的商品等同使用，從而導致馳名商標退化成其項下的商品的通用名稱，喪失顯著性，最后被依法撤消。商標的使用應該是正距離使用而不是零距離的，否則，也會割裂商標與其項下的商品在思想上的關聯(lián)性，破壞其區(qū)分功能。如“吉普”開始是馳名商標，其與其項下商品越野車在思想上的關聯(lián)性惟一和直接的。當越野車的銷售商和消費者把“吉普”與越野車等同使用而“吉普”商標的所有者置之不理時，慢慢地“吉普”淪為越野車的代名詞，喪失顯著性。“氟里昂”也曾是馳名商標，現(xiàn)淪為氟制冷劑的通用名稱。總之，商標法既保護注冊商標又保護其項下的注冊商品，但其最終目的并非僅僅保護注冊商標及注冊商品，而是通過保護注冊商標及注冊商品來保護注冊商標與其項下的注冊商品在思想上的關聯(lián)性，實現(xiàn)商標的基本功能。而這種思想上的關聯(lián)性是運用假冒、混淆、聯(lián)想理論認定商標侵權的理論前提，不搞清這點，我們在認定商標侵權時往往陷入迷茫。

參考文獻：

[1]李靜于宏偉：關于新《商標法》反向假冒規(guī)定的擴張解釋[J]中國工商報2003/06/12。

[2]劉春田主編：知識產權法[M]高教、北大出版社2003版，第334頁。

[3]鄭成思著：知識產權法（第二版）[M]法律出版社2003版，第189頁。

[4]王仙法主編：商標與知識產權保[M]上海三聯(lián)出版社2001版，第41頁。

[5]同[4]

[6]同[2]。

[7]黃勤南主編：新編知識產權法教程[M]中國政法大學出版社1995版，第50頁。

[8]吳漢東、劉劍文等著：知識產權法學[M]北京大學出版社2002版，第232頁。[9]郭慶存著：知識產權法[M]上海人民出版社2002版，第449頁。

[10]劉春田主編：中國知識產權評論[M]第一卷謝銘洋智慧財產權之概念與法律體系[J]商務印書館2002版第150頁。

[11]劉春田：商標與商標權評析[J]自知識產權研究網(wǎng)時間：2004-10-18。

[12]同[1]。

[13]黃暉著：馳名商標和著名商標的法律保護[M]法律出版2001年版，第85-87頁。

[14]同[13]第86頁。

[15]同[13]第88頁。

[16]同[13]第146頁。湖北警官學院法律系·高榮林