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根據《國際法院規約》第38條第1項（b）的規定，國際習慣是作為通例之證明而經接受為法律者。國際習慣由物質因素和心理因素構成，即各國的反復實踐和各國的法律確信。由于國際交往的增多和科技的飛速發展，國際習慣的形成時間大大縮短，若世界上很多國家相繼采取某項有國際法意義的行動，這項行動就會得到普遍的認可。由于法律的確信，其也屬于國際習慣法，比如各國有按自己的環境政策開發自己的資源的主權，并且有責任保證在它們管轄或控制之內的活動，不致損害其他國家的或在國家管轄范圍以外地區的環境。雖然風險保護原則得到了國際環境保護領域的重視，也得到了很多國際法律文件的認可，有成為國際習慣法的廣泛基礎，但是國際法上關于風險預防原則的表述大多體現在國際組織的宣言或決議中，且國際法院在解決爭端過程中都是采取謹慎態度的，風險預防原則在國際司法實踐中得到的支持是十分有限的，該原則在各國的國內法實踐也是各不相同。故風險預防原則的地位仍有爭議，可是不影響其在許多國際協議以及國內法中的廣泛應用，也不能否定其在環境保護中的重要作用。

風險預防原則引入中國的必要性

我國的環境保護長期遵循“先污染、后治理”的老路，這已經被西方國家證明，這種以犧牲環境資源為代價的發展是難以為繼的，而我國的《環境保護法》對治理的重視，并未提到對具有科學不確定性的環境風險的預防。雖然我國參加了大部分國際環境法律文件，也制定了體現風險預防原則的精神的《清潔生產促進法》《危險化學品安全管理條例》《農業轉基因生物安全管理條例》等，但是這些立法層次比較低，也僅涉及了幾個領域。目前我國環境形勢相當嚴峻，不容樂觀。毫無疑問，我們應當刻不容緩地采取有效措施，防治環境污染與破壞。另外，確立風險預防原則可以使潛在的環境風險得到有效控制，各種環境風險己經對未來發展需要的自然資源構成了威脅，那么在珍惜各種資源、重視資源使用率的同時，積極應對環境風險從而實現我國資源的可持續利用就是風險預防原則的應有之意。

正確理解風險預防原則

正確理解風險預防原則有助于我國風險預防原則的立法引入，而理解的關鍵內容就是風險預防原則的核心要素及適用標準。

（一）風險預防原則的核心要素對于風險預防原則，各個國際法律文件對其規定不統一，大部分規定或者在序言中或者規定比較模糊，這也給風險預防原則的實施帶來一定難度，把握其核心要素就顯得十分重要。因此，許多學者都對風險預防原則的核心要素或組成要素進行了總結，各種總結有細微的差別。聯合國教科文組織《關于風險預防原則的報告》中認為，風險預防原則具有以下共同的要素：1.不能確定環境損害的因果關系、范圍、大小、可能性或損害性質。2.風險預防原則的適用僅來自于那些有相似性、又有科學依據的擔憂，對于這些擔憂不能是憑空想象的，而應當基于一定形式的科學論證與分析。3.風險預防原則與防止原則不同，防止原則只能適用于已經進行了量化的風險，而風險預防原則對可能發生的風險的因果關系和發生的可能都知之甚少，即使未經量化的可能性已可能適用風險預防原則。4.即使適用了不同的表述方式，只要都指向那些在倫理或者道德價值判斷上都不能被接受的風險，風險預防原則即可適用。5.政府或國際社會需要在損害發生之前進行干預，或者是在對損害的發生有肯定認識前進行干預。6.進行預防的措施及對環境的保護應當與損害大小相適應，經濟上的花費只是相適應的一個考量因素而已。全面禁止某項活動只可能對某些案件來說是符合相適應原則的，也不能否認，在某些情況下對于特定的環境風險，只能通過禁止來應對。除了禁止措施，限制損害風險的措施、允許一定程度損害的措施亦可以在對損害范圍進行限制的情況下適用。論文在綜合國際法律文件的基礎上，認為風險預防原則的核心要素要包括以下三方面內容：1.風險的嚴重程度不同的國際環境法律文本對于“風險的嚴重程度”有著各自不同的表述：1987年《倫敦宣言》中為“最危險物質的可能的損害影響”。1991年《關于禁止向非洲進口及控制危險廢物跨境轉移的巴馬科公約》中為“有可能對人類或環境造成危害的物質”；《生物安全議定書》規定的是“潛在不利影響”。1992年《里約環境與發展宣言》原則第15條中為“嚴重或不可逆轉的損害威脅”。在不同的保護領域，各國及國際法律文件所規定的風險程度存在不同。2.科學不確定性科學不確定性是風險預防原則區別于以往的環境保護原則的最典型特點。人們普遍認識到科學與傳統的環境決策模式存在著局限性，不足以面對當今時代環境風險的復雜性和損害發生的滯后性，風險預防原則應運而生。傳統模式建立在這樣一種假設上，科學能夠在足夠程度上預先判斷某一人類活動對環境影響的結果，即只有在有確切的科學證據證明某一人類活動在不采取防止和中止措施時將引起實質損害時，保護環境的行動才是正當的。然而，隨著社會生活各方面的飛速發展，特別是現代科學技術的快速發展，環境問題具有的風險的復雜程度和科學不確定性大大增加。現有科學研究和數據可能不能確定一項活動或物質是否造成危險，或是會造成什么樣的危險，或是今天觀察到的某種有害結果不是由某項活動或物質造成的，而是有其他原因介入，等等。此外，即使現有科學證據支持限制或禁止某項活動或某種物質的使用，環境損害要經過相當長的一段時間才會顯現。人們面對的環境風險程度之大使得我們不得不拋棄原有的傳統決策模式，轉而應用風險預防原則處理含有重大環境風險的活動，即結論性的科學證據不再是采取措施的前提。科學不確定性實際上是針對某項活動與環境損害之間的因果關系而言的，也是與風險有密切聯系的一個問題。如果有科學證據能夠充分地證明某項活動與環境損害之間存在因果關系，這種對環境的風險我們稱為確定的風險，反之則稱之為不確定的風險。3.符合成本效益風險預防原則的這個要素是指其適用應當在總體的社會、經濟影響上符合成本效益原則。為了避免因適用風險預防原則而付出過高的代價，《里約宣言》及其他一些國際環境法律文件規定在適用風險預防原則進行決策的過程中要進行成本效益分析，制定的預防措施要符合成本效益(cost-effectiveness)，不可否認的是，成本效益具有模糊和不確定性。筆者認為，一旦存在一定程度的風險，就必須采取強制性的防范措施以消除風險，但是依然需要考慮經濟成本問題，不可超出了社會的經濟承受能力。

（二）風險預防原則的適用標準在《里約宣言》第15條中“按照本國的能力”“遇有嚴重或不可逆轉”“符合成本效益的措施”都是為了防止權力濫用的發生。從表面上看，各國都對這三條予以了認可，可是從加拿大鯡魚案、美國海蝦案、美墨金槍魚案等案件的判決中不難發現，各國對風險預防原則的態度及應用幾乎是背道而馳的。直到歐共體石棉案讓我們看到了環境保護與自由貿易協調發展的曙光，可好景不長，歐美荷爾蒙牛肉案、歐美轉基因農產品案又讓我們相信風險預防原則的適用仍有很長的路要走。由于這個原則的爭議性和模糊性，WTO仍未找到合理的處理方法。風險預防原則強調，即使沒有明確、充分的科學依據和因果關系，為了防止嚴重或者不可逆的損害威脅，也可以采取措施。無疑，風險預防原則為決策者提供了一個良好的引導，然而裁量的標準何在？人類不能單純地渴望科學在面對環境風險時能夠時刻給出破壞與否的明確答案。風險預防原則需要確立一個尺度，運用尺度進行一定程度的定性化和定量化，使風險預防原則成為一個具有比較明確的適用范圍和適用基礎的原則。ChristopherD.Stone教授則認為：“沒有也不可能有單一的風險預防原則以符合所有的需要，在面對風險和不確定性時，應該發展的是適合具體領域的規范和程序。”這一原則的概括性標準，即“嚴重的或不可挽回的環境損害”標準的細化，確立適用風險預防原則的標準勢在必行。

是否采用或以何種形式采用風險預防原則應該本著具體問題、具體分析的態度，結論的得出也必須建立在對可能的風險和收益作科學綜合評估的基礎上。環境風險的“重大”是各國面對這一原則是否運用的分歧點，在進行某項政策或政府許可某項活動進行前，引入環境影響評價程序，就潛在的影響進行分析，對某種環境風險進行判斷。不同領域肯定有不同的標準，在確定風險時要考慮領域的特殊性，要結合國家標準與國際標準，估計經濟、社會各個方面的影響因素。某項活動環境風險的科學論證要靠活動的開發商來進行，活動開發商要承擔起證明責任，證明他們的行為不會造成不可挽回的嚴重環境風險，且不能因為可能存在因果關系不確定而逃避舉證、責任的承擔。政府可以要求開發商為環境責任投保或進行財政擔保等，激勵他們主動地保護環境。另外，進行某項活動不應造成不該有的損害，即使確實無法得知某項行為對未來的環境會不會造成潛在的不可挽回的損害后果，在有科學證據作證前，都必須以最謹慎的態度行事，一旦發現問題立即停止。

作者：范舒單位：南京大學法學院