勞務派遣勞動法論文
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(一)政府大力扶持，勞務派遣緩慢萌生政府推動下勞務派遣得以在中國產生。上世紀70年代末外國企業進入中國市場多選擇設立代表處“投石問路”，為了既不影響外國企業的投資熱情，又能保護中國雇員的合法權益，《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》(國發〔1980〕272號)第十一條規定外國常駐代表機構聘請工作人員須委托當地外事服務單位或者政府指定的其它單位辦理，開啟了我國勞務派遣的先河。90年代末為安置下崗職工，國家通過發展勞務派遣、就業基地等組織形式，為下崗失業人員靈活就業提供服務和幫助，實現了體制轉軌的平穩過渡。2000年后國家鼓勵通過有組織的形式，引導農村富余勞動者在城鄉、地區間合理有序流動，地方通過發展勞務派遣組織，解決了農民就業愿望和信息閉塞不對稱的問題，實現了農民就業從自發無序到組織有序轉移。在當時政府看來勞務派遣對企業、勞動者、社會都有好處。對企業來講，把臨時性工作承包出去，而不必增加雇員，既提高用工彈性，又降低勞動力成本。企業還可通過試工從中選擇合適的人員招聘為正式職工，增加了招聘渠道。對勞動者來講，既解除了社會保險等方面的后顧之憂，也可籍此實現從臨時就業向正式工作的跨越。《中國就業雜志》曾在2002年發表評論員文章認為，勞務派遣對社會來講，減輕了就業壓力，特別是對困難群體的就業，不失為一條出路。勞務派遣是政府擺脫就業困局下的產物，政府為了發展勞務派遣，出臺了諸多對勞務派遣公司的扶持政策。在政府鼎力支持下，從1979年外服派出第一名中方雇員到2007年全國2000萬勞務派遣人員，歷經30年取得了較大發展。
(二)政府嚴格規制，勞務派遣逆勢猛增隨著勞務派遣的發展，由于缺乏法律的規范，出現了一些問題，引發了各種批評。指責用工單位規避了不該規避的勞動法義務，指責勞務派遣企業賺取了不該賺取的利潤，輸的是勞動者、政府，贏的是勞務派遣單位和用工單位。勞務派遣成為眾矢之的，不再是政府眼里靈活用工、促進就業的法寶，而是逐漸演變為企業規避法律損害勞動者權益的工具。勞動合同法實施，首次對勞務派遣做出法律規范，對勞務派遣的基本態度是:嚴格規范。全國人大法工委一位參與勞動合同立法的官員曾向媒體表示，按照現在這么嚴苛的規定，勞務派遣公司不死1/2也要死1/3。出乎意料的是，勞動合同法實施一年，大量企業包括國有企業增加勞務派遣用工人數，使得勞務派遣用工人數激增700萬。2011年全總披露全國勞務派遣人員達6000多萬，并直言濫用勞務派遣令人“深惡痛絕”，建議修改勞動合同法中相關的勞務派遣內容。全國人大常委會以切實保障被派遣勞動者合法權益為修法價值取向，迅速通過勞動合同法修正案，在勞動合同法基礎上對勞務派遣單位的資質、勞務派遣的范圍、被派遣勞動者同工同酬等問題做出規范，目的是回應外界針對勞動合同法中對于關于勞務派遣的相關規定過于原則，在限制用人單位規避勞動合同法方面的沒有起到實質作用的指責，進一步抬高了勞務派遣使用門檻。
(三)勞務派遣政府調控的悖論政府與市場在勞務派遣問題上始終無法步調一致，政府提倡時市場需求小，政府管制時市場需求大，產生了極大的悖論。由此，我們必須正視市場經濟環境下看得見手與看不見的手之間的關系。政府對于勞動力市場的干預應當適度，一旦超出必要限度，違背了市場規律，必然會對勞動力市場的效益產生影響，不僅違背了保護勞動者利益的初衷，還會從根本上損害勞動者長遠利益。不論是勞動合同法、修正案以及勞務派遣規定都貫徹從嚴管制的立法思路，把勞務派遣與勞動者權益受損劃上等號，但對被派遣勞動者加入工會問題、雇主責任分配問題以及勞務派遣三方法律關系放棄規范。政府積極回應了社會批評之聲，而對市場需求回應消極，但是從勞動合同法第一次強勢干預勞務派遣來看效果并不好。
1.政府應正視勞務派遣市場需求立法者認為做了足夠嚴苛規定的勞務派遣，為什么反而會成為眾多企業集體規避法律責任的出口，甚至是惟一出口?首先，勞務派遣是靈活用工的大勢所趨。“世界進入了彈性勞動與經濟不穩定、工作不穩定時代”。很多企業希望雇員人數能隨企業訂單、經濟景氣程度等變動，把勞動者數量壓到最低，勞務派遣可以滿足這種需求。有的勞動者尋找一份長期工作存在困難，也有的勞動者把工作內容的多樣性當成一種生活方式，派遣工作可以滿足其暫時就業的愿望或者這種特殊的偏好。勞務派遣在社會生活中的存在有其合理性。日本學者回應對勞務派遣的指責時分析，“如果勞務派遣真是惡劣的榨取的產業的話，為什么那么多的勞動者積極地派遣登記希望被派遣，為什么被派遣的勞動者數量上在持續的增加，因為勞務派遣適應了勞動者用人雙方的需要。”其次，企業用工風險增加。勞動合同法在勞動法基礎上，過于追求勞動關系穩定的目標，使我國勞動關系調整機制進一步剛性化，雇傭風險增大。一是企業社會責任變成法定福利。如在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的老員工除非嚴重過失不得解除終止勞動合同。二是企業用工能進難出。如在用人單位連續工作滿十年的員工必須簽訂無固定期限勞動合同;連續訂立兩次固定期勞動合同后續簽合同簽訂無固定期限勞動合同。從用人單位視角看這些規定無疑將使勞動關系凝固化，立法者也表示勞動合同法將幫助勞動者重拾“鐵飯碗”。企業作為理性經濟人，防范風險是正當行為。現代人力資源管理講求高效靈活、低風險，為獲得用工管理權，企業必然尋找空間突破，勞務派遣、業務外包、雇用實習生、退休人員等是企業重拾用工管理權的途徑，而勞務派遣不失為其較為合法合理的途徑。同時勞動者的職業流動具有方向性，從民營企業源源不斷向外企、國有企業流動，而回流甚少，這就決定了民營中小企業不必擔心勞動者過分沉淀，尤其是其平均生存年限才2.9年，無需擔心無固定期限問題。但是，處于勞動者職業流向終端的外企、國企尤其是央企，勞動者沉淀多，企業平均生存時間長，一旦勞動力流動性變差，企業用工管理權將被弱化。國字號企業歷來是守法模范，但是穩定有余而靈活不足的用工情況，也使這些企業以短期用工的形式掩蓋長期用工的目的而大量使用勞務派遣。企業明知需要支付派遣公司不菲的管理費卻仍要使用，只是為了換回靈活用工機制。
2.政府應疏堵結合規范勞務派遣政府如果忽視企業對無固定期限勞動合同惴惴不安，認為是企業誤讀了無固定期限勞動合同，并不必然導致鐵飯碗回歸，而不從勞動關系的根本問題上去考量，對勞務派遣只堵不疏，那么企業只會法外求法，勞動關系將因缺乏規范而更加惡化。政府政策制定要避免犯絕對化的錯誤，一管就死，一放就亂。在彈性用工日益廣泛的社會環境下，如果只是一廂情愿地打壓非標準勞動關系一定行不通。日本就業保障法明令禁止勞務派遣，反而刺激出偽裝承攬、偽裝承包等隱蔽雇傭關系的大發展。政府要傾聽市場的聲音，理性、及時地做出回應。德國為解決嚴重的失業問題而修改《雇員轉讓法》，取消對派遣期限不超過2年的限制的做法值得我們深思。國際勞工局認為“面對全球經濟日益變化的要求，國家應該建立一個能動的體制框架來平衡企業對于靈活性的需求和工人對于保障的需要。”政府要以市場機制為導向，從全能政府回歸有限政府，避免對經濟生活的直接干預，不宜主觀決定勞務派遣的生死，應將其交予市場，政府只能順勢而導，疏堵結合，在發展中加以規范，防止侵害勞動者權益，少些管制措施，多些規范舉措。政府可以通過法律明確由用工單位承擔工傷等與勞動力使用密切相關的雇主責任，派遣單位承擔工資等與勞動力雇傭密切相關的雇主責任，只要雇主責任分配明確、合理，即可避免實踐中產生的諸多問題。
二、從最低工資標準透析政府與市場同向運行
隨著CPI走高，政府通過最低工資制度人為提高勞動力市場價格后，市場與政府在工資增長的問題上同向運行，共同推高了勞動力價格
(一)政府大幅提高最低工資標準2006年媒體關于“全國還沒有一個省市的最低工資達到國家要求的當地月平均工資40－60%的標準”的觀點引起了社會的強烈反響。在輿論壓力下地方政府紛紛上調最低工資，完成第一輪普漲。2009年受金融危機影響，人保部要求地方暫緩調整企業最低工資標準。2010年兩會期間全總對媒體表示“各地最低工資標準均沒有達到當地社會平均工資的40%—60%的水平，建議大幅提高最低工資標準”，又一次引發社會普遍關注，30個省份相繼調整最低工資，平均增長幅度為22.8%，最低工資開始了第二輪普漲。最低工資調整的幅度和排名給了地方政府巨大壓力，相互間展開了一場競速大賽，2006－2012年最低工資增幅超過100%的有10個省，寧夏以144%增幅列第一，重慶增幅最小為50%;而同期我國CPI平均上漲幅度為15.6%。2013年全國有27個地區調整了最低工資標準，平均調增幅度為17%;2014年已有9個地區調整了最低工資標準，月最低工資標準平均調增幅度為13.2%，為近年來最低。
(二)市場憂心最低工資大幅提高商務部的《2014年中國對外貿易發展環境分析報告》指出，“沿海地區出口企業用工成本在連續多年上漲后，2014年以來又上漲了10—15%，目前已相當于越南、印度、柬埔寨等周邊國家的2－3倍甚至更高。”2011年美商會曾表示中國最低工資增加了20%到30%，25%美國企業考慮遷出。人工成本上升，利潤不斷被壓縮，不但外企工廠外遷，很多中國企業也在外遷。可見市場對于政府大幅提高最低工資的政策似乎并不認可。首先，如果認為“最低工資一般是月平均工資的40%—60%”是國際通用標準，用這一標準衡量，我國很多地區的最低工資并不低。［我國最低工資的口徑變化不大，而社會平均工資的口徑存在著逐年擴大的態勢。以上海為例，僅僅將社會保險費一項還原到最低工資中，2013年上海最低工資就占到社會平均工資的65%。其次，我國絕大部分地區的最低工資是貧困線和低保標準的倍數。以上海為例，2013年上海最低工資標準是國家貧困線標準的8.45倍，是上海城鎮居民低保標準2.5倍，是上海農村居民低保標準的3.24倍。因此，有不少人可以接受低于最低工資標準的崗位而讓自己脫貧。合理的最低工資標準能使得最低工資制度發揮其有效的經濟和社會功能。但從現實來看，大幅提高最低工資標準，勞動者并不一定會從中獲益。
1.消費者福利下降。大幅增加的最低工資提高了企業的生產成本，只有具有較高利潤水平的企業才能消化最低工資上升帶來的成本壓力，很多企業將通過提高產品價格來消化成本壓力，這將導致消費者福利下降。中高收入勞動者可以通過投資收益等消化消費者福利的下降，但是領取最低工資收入的勞動者多集中于制造業、餐飲服務業等提供生活必需品及其他低端產品的行業，而這些行業的產品又是會大量提供給低收入家庭的。最低工資使勞動者的名義收入上升，但是產品價格的上升將增加低收入勞動者的生活成本，抵消最低工資上漲帶來的收入增加。在美國，里根上臺以后政府將降低通脹作為首要目標，認為持續多年上漲的最低工資對于通脹的形成負有責任，進而對最低工資凍結八年之久。香港2011年實施最低工資標準后，多家連鎖餐飲店加價，麥當勞全面加價2%，并直言加價原因與實施最低工資有關;住宅樓宇方面，因保安員和清潔工薪金上漲，部分樓宇管理費急漲40%;全港養老院被建議統一加價10%至15%。
2.勞動者福利下降。大幅提高最低工資標準是政府的市場干預行為，并非企業自發的市場行為，企業為了消化遵守國家強制性規定所帶來的成本，將減少員工的其他福利。當最低工資干預了名義工資收入后，企業總是會想盡辦法維持總的勞動力成本不變，比如提高產品價格，很多企業比如代工企業對產品價格缺乏定價權，所以勞動者工資雖然得到了提高，但是福利可能會下降，這從本田罷工事件中可見一斑。
3.社會福利下降。近年來我國勞動力成本隨著最低工資標準的大幅調整持續攀高，守法帶來的沉重負擔和資本的逐利性決定了其離開的必然性。領取最低工資收入的勞動者多集中在加工制造等勞動密集型產業，成本是決定這些企業競爭成敗的重要因素。一旦資本流失，勞動者將面臨失業的境地，就業機會將轉移到越南等勞動力成本較低的東南亞諸國。同時，脫離市場狀況把最低工資定得太高的另一種結果是市場力量比法律的力量大，最后定了也不執行，或者說一套、做一套。這樣的損失是有法不依，離法治社會越來越遠。大多數可能在這兩極的中間，普遍并不認真執行，但增加了選擇性執法的空間，增加了權力尋租機會。2005年河北省總工會的調查表明，該省大約有42%的企業未執行最低工資標準，山西的比例是30.7%。
(三)政府調控最低工資的逆向性
1.政府必須相信市場的力量珠三角地區鬧民工荒，這是市場的力量。農民工選擇了用腳投票，這是對于工作環境惡劣、工資福利低下企業的有力回擊。同時，很多企業也表示每年盡可能給員工加薪，增加工資并不一定是企業贏利水平有所增長，而是為了用較高的薪資水平留住員工。隨著CPI的增長，工資的實際購買力下降，企業為了留住老員工、吸引新員工，在市場機制這只“看不見的手”的調節下，會進行理性權衡，自身有漲薪的動力。市場經濟條件下，政府對于市場可以進行少許逆向操作，當市場漲薪過快或者過慢時，政府可進行適當干預，糾正市場的盲目行為，但是政府的作用僅限于底線管理，控制合理增幅，可以指導、監督市場，但不能代替市場，不能忽視市場承受力，推動最低工資標準大幅調整。工資的硬性大幅增長，違背了市場規律，更會使中國喪失勞動力價格優勢。社會輿論導向往往關心弱勢群體，目前輿論的關注使得工資問題變成全社會關注的焦點，工資問題變得非常嚴峻，其實這根本不是一個重要的問題。政府應收回“看得見的手”讓予“看不見的手”來調節，不宜施加深度干預。
2.政府必須尊重市場規律政府調整最低工資必須參考勞動生產率和CPI，才是尊重市場的表現。工資增長的源泉在于勞動生產率的提高，為了防止出現沒有勞動生產率根基的工資上漲趨勢，從而保持中國經濟的競爭力和可持續增長，既不能違背勞動力供求關系而抑制工資上漲趨勢，也不能人為推動工資上漲。法國和德國對待工資與勞動生產率關系的經驗教訓值得汲取借鑒。法國持續按照通貨膨脹率增長幅度來調整工資，很少參考當地的勞動生產率增長速度，工資上漲幅度比當地勞動生產率增長幅度高出25%，而失業率則居高不下。德國在漲工資問題上采取了比較理性的態度，2000年至2008年期間，其工資增長幅度一直低于勞動生產率增長幅度，這也是德國在歐債危機中屹立不倒的重要原因。同時，政府必須根據CPI的上漲幅度及時調整最低工資，但最低工資水平的調整必須理性、謹慎，應該隨勞動者基本生活的需要而逐年調整，調整的幅度一般不應超過通貨膨脹率。一旦最低工資的增長幅度高于通貨膨脹的增長幅度，失業率則將會上升。以美國和法國為例。從1968年到2002年，法國最低工資年平均增長率是8.19%，大于CPI的增長率5.68%;美國最低工資年平均增長率是4.25%，小于CPI的增長率4.87%;結果是法國的失業率居高不下，大多數年份超過10%，而美國卻保持著4%－6%的失業率。復旦大學世界經濟研究所所長華民認為，中國當前雖然GDP迅猛發展，但是剩余勞動力充足，生產力有待提高，并不滿足增加工資的條件。因此，在調整最低工資時，應參考勞動生產率增長速度和CPI，一般遵循不超過兩者的原則。
3.政府必須履行國家責任經濟學界普遍認為，我國企業稅費負擔過重。政府要積極履行國家責任，減輕企業負擔，避免與民爭利。比如，國家通過不斷上調養老保險繳費比例來化解本應由其全額承擔的養老保險改革的轉制成本，上海養老保險繳費比例高達29%，超過基本養老保險20%繳費比例的國際警戒線，中小企業負擔沉重。比如，《人口與計劃生育法》規定獨生子女費由夫妻雙方所在單位落實。2011年上海調整獨生子女父母獎勵費由原來的每月2.5元調整至每月30元，企業額外支出增大。計劃生育是基本國策，獨生子女費是國家推行的鼓勵政策，應由國家財政支付，由企業買單顯得不合情理，也增加了企業尤其是中小企業的負擔。同時，政府應承擔起更多改善低收入勞動者的責任，如積極推動工資集體協商，抑制壟斷滋生的不公、運用稅收調控手段等縮小貧富差距，不能過多依賴企業尤其是依靠低勞動力成本經營的企業。對低收入者來說，有份收入較低的工作，應該會比因最低工資標準調高而失去工作要好。各地熱衷開展最低工資上漲大賽，潛伏著這樣一個邏輯:將一部分政府責任轉嫁到企業身上是最容易實現的惠民政策路徑，但是最低工資不能也不應該成為政府調節收入分配的主要工具。在勞動領域，長期的計劃經濟所形成的思想觀念等難以在短期內轉換，大國家小社會決定了中觀層面勞動關系調整模式的缺位，不得不通過宏觀層面調整模式的加強來彌補，導致政府介入勞動關系過多、過深。勞動關系日益剛性化帶來的用工風險增加，正在使我國喪失富有彈性的勞動制度和就業市場;最低工資標準的大幅調整帶來的用工成本的增加正在使我國喪失勞動力的價格優勢。外貿增長緩慢、資本流失，這是市場對政府干預勞動力市場的反應。宏觀調控“有形之手”與市場機制“無形之手”都是社會主義市場經濟重要組成部分，作為一個從計劃經濟向市場經濟轉軌的國家，實際情況是“有形之手”強于“無形之手”，左右兩手不對稱、不平衡，政府尤其要學習尊重市場。當然，政府干預勞動力市場是必要的，但干預要有針對性，中國產業升級轉換還需要很長的時間，作為人口大國，在相當一段時間內還需要依靠傳統制造業、勞動密集型產業。因此，政府之手必須該收手時就收手，順勢而為;該出手時就出手，逆向操作。
作者：章惠琴單位：華東政法大學
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