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關(guān)鍵詞：行政主體/法人/類比/變革

內(nèi)容提要：行政主體理論在形成過程中，形式上借用了法日概念的外殼，實(shí)質(zhì)上卻有將民事主體理論、法人學(xué)說遷入行政法的痕跡。當(dāng)前行政主體理論遇到的問題，是與法人制度漸行漸遠(yuǎn)的結(jié)果。通過徹底摹寫法人，就能夠讓行政主體理論繼續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)下去。而目前處于上風(fēng)的、仿效德法“分權(quán)主體模式”之建議，形式意義大于實(shí)質(zhì)意義，必須做有條件的引入。

行政主體理論的出現(xiàn)，大約是《行政訴訟法》頒布前后的事。它一經(jīng)提出，就被“投入轟轟烈烈的推動(dòng)行政法學(xué)發(fā)展的熱潮中”。[1]其間雖有微弱的反對(duì)聲，終被喧囂的熱情吞沒。到上世紀(jì)90年代中期，該理論已成為行政法學(xué)研究行政組織的主流。然而，十年之后，它又成了行政法聚訟之處。批判的要點(diǎn)有：

1、行政主體有看低行政相對(duì)人的惡果，“隱藏著把管理相對(duì)人視為行政客體”，這與行政法治的內(nèi)在要求和時(shí)代精神不相適應(yīng)”。

2、行政主體理論對(duì)以下現(xiàn)象缺乏解釋力，首先，如果行政訴訟被告只能由行政主體充當(dāng)，對(duì)于一些非行政主體的組織（黨組織、企事業(yè)單位）非法行使一定行政職權(quán)，如何處理？行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或工作機(jī)構(gòu)無權(quán)行為、越權(quán)行為，以及受委托組織超越職權(quán)時(shí)，就不應(yīng)視為行政主體的行為，那么誰來當(dāng)被告呢？其次，行政主體宣稱是責(zé)任的歸屬主體，然而，國家賠償責(zé)任卻一律歸于國家，且公務(wù)員也有可能承擔(dān)行政或者刑事責(zé)任，如何解釋這一矛盾呢？

3、行政主體理論“違背了管理的規(guī)律，也不利于有限政府、責(zé)任政府的發(fā)展，最終不利于行政組織的法治化進(jìn)程”。因?yàn)樗^于強(qiáng)調(diào)各個(gè)行政機(jī)關(guān)自己的責(zé)任，無疑會(huì)弱化各級(jí)人民政府的責(zé)任。政府難以協(xié)調(diào)下屬各行政機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物，行政系統(tǒng)內(nèi)部行政一體化難以組成。原本作為行政主體理論重要內(nèi)容的公務(wù)員制度、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的合理性等問題，未獲得應(yīng)有的地位而受到輕視。

4、行政主體理論只關(guān)注國家行政，冷落社會(huì)行政；只注重國家授權(quán)的組織形態(tài)，而忽視了基于社會(huì)自治而形成的多元化主體，比如行業(yè)自治、公務(wù)自治和村民自治等

批判之后，如何改進(jìn)？卻有緩和與激進(jìn)之主張，可分別稱為“修補(bǔ)說”與“變革說”。“修補(bǔ)說”只做形式上的修補(bǔ)，以解決行政訴訟被告不周延為關(guān)懷，為回應(yīng)行政權(quán)向公共權(quán)力之變遷，以及為更好地解決非政府公共組織行使公權(quán)力所產(chǎn)生的法律問題，進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)行政主體的解釋，行政主體的范圍不僅包括作為國家行政主體的行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，而且包括作為社會(huì)公行政主體的非政府公共組織。[3]“變革說”是將行政主體作為推進(jìn)地方分權(quán)與行政分權(quán)的符號(hào)與工具，期望由此引發(fā)實(shí)質(zhì)性變革。具體做法是徹底摹寫法德行政主體理論，既要反映行政多元化趨勢(shì)，又要體現(xiàn)地方分權(quán)與行政分權(quán)。[4]是非爭辯，使行政主體面目漸漸模糊起來；各抒己見，讓其走向變得無所適從。因此，實(shí)在有必要集中研討、精細(xì)論校。我們可以先從那些發(fā)難中剝離不恰當(dāng)?shù)模恋硐抡嬲档梦覀冋J(rèn)真對(duì)待的問題。上述批判（1）因其批判的前提是假象，是出自對(duì)日本行政法上類似批判的摹寫，應(yīng)剔除出去。[5]只有（2）、（3）、（4）有進(jìn)一步考證的價(jià)值。對(duì)未來走向，尤其是“變革說”，也需慎思。

在我看來，行政主體理論在形成過程中，形式上借用了法日概念的外殼，實(shí)質(zhì)上卻有將民事主體理論、法人學(xué)說遷入行政法的痕跡，即便是不徹底的，學(xué)者至少也會(huì)不經(jīng)意地將目光流連往返于兩者之間。幾經(jīng)磨礪，最終形成了具有民法底色的“機(jī)關(guān)主體模式”。但在將該理論投入行政實(shí)踐過程中，卻又游離出民事主體、法人學(xué)說的基本原理，成為引發(fā)諸多爭議的“訴訟主體模式”。

所以，我認(rèn)為，行政主體理論遇到的問題，是與法人制度漸行漸遠(yuǎn)的結(jié)果。我將采用與民事主體、法人制度的類比方法，針對(duì)行政主體所遇問題，逐一分析，并得出通過徹底摹寫法人就能夠讓行政主體理論繼續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)下去的結(jié)論。接下來，我還會(huì)認(rèn)真對(duì)待處于上風(fēng)的“分權(quán)主體模式”之建議，通過考察我國分權(quán)實(shí)際狀況，以及對(duì)比法國分權(quán)，指出其“形式意義大于實(shí)質(zhì)意義”，提出有條件引入的策略。

一我將以民法上的法人制度作為構(gòu)建行政主體的坐標(biāo)和評(píng)價(jià)現(xiàn)實(shí)的參照系，通過類比，思考行政主體理論，尤其是其遇到的問題。這種方法容易受到的批評(píng)就是忽視了行政法自身的特點(diǎn)，但我在以下的分析中卻沒有發(fā)現(xiàn)這樣的問題。

1、民法的遷入與“機(jī)關(guān)主體模式”的形成行政主體是僅存于德法等大陸法傳統(tǒng)國家的一個(gè)學(xué)術(shù)概念。在普通法國家，沒有類似的概念。從學(xué)術(shù)淵源上說，我國行政主體理論直接取自王名揚(yáng)先生的《法國行政法》。盡管學(xué)者有不同表述，但都離不開“三要素說”，而這均源自該書，即行政主體必須具備：（1）本身具有某種行政職務(wù)并執(zhí)行這種職務(wù)，或者說，其應(yīng)當(dāng)享有行政權(quán)力并行使這種權(quán)力；（2）能夠以自己名義從事行政活動(dòng)；（3）并能夠獨(dú)自承擔(dān)法律責(zé)任。[6]或許是文獻(xiàn)有限，窺豹一斑，卻無法深度移植；也許是民法的潛在影響，我們?cè)诮邮苌鲜龈拍钆c要素之后，迅速離開了法國模式，嫁接了我們所熟悉的機(jī)關(guān)法人制度，于是就有了“我們僅引進(jìn)了行政主體概念，對(duì)其內(nèi)容卻作了實(shí)質(zhì)性改造”之感嘆！[7]我國民法通則制定之初，沒有引入大陸法的公法人概念，也沒有仿效英美法的集體法人，而是取法蘇俄，[8]創(chuàng)設(shè)了比較獨(dú)特的機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人，歸入非企業(yè)法人一類，指主要從事非經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、并不以營利為目的的法人。另外，國家是特殊的民事權(quán)利主體。或許，它們不是民事的主角，遠(yuǎn)沒引起民法學(xué)者過多的好奇，“民法通則中關(guān)于它的規(guī)定十分簡略，相應(yīng)地，非企業(yè)法人問題的研究也較為薄弱”，[9]薄弱到甚至有些語焉不詳。[10]更為重要的是，上述創(chuàng)設(shè)的視角是、也始終只是民事的。民法學(xué)者一般也不把公法人、私法人的屬性區(qū)分作為具體研究的基點(diǎn)，也不去深究我國的公法學(xué)說到底如何看待公法人概念，以及公法規(guī)范是如何調(diào)整公法人。主流民法學(xué)說將“機(jī)關(guān)法人”僅視為民事主體，“認(rèn)為公法組織體要取得法人地位，必須依照民法中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定”，[11]機(jī)關(guān)法人的人格化只能在調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系時(shí)體現(xiàn)出來，即便是進(jìn)入到行政法領(lǐng)域，也當(dāng)如此。[12]這對(duì)于解決當(dāng)時(shí)的政企不分、黨政機(jī)關(guān)辦企業(yè)等弊端具有重大的革新意義，但對(duì)解決公法問題卻絲毫沒有幫助。

民法的“狹隘”（不含貶義）以及對(duì)“法人”概念的先占，迫使后起的行政法學(xué)在關(guān)注主體問題時(shí)無法選擇“法人”、“公法人”的路徑，而是另辟蹊徑。這當(dāng)然也是公法私法二元論作祟，不另起爐灶似乎無以區(qū)分。“行政法人”建議之所以被否決的根本原因也在于此。[13]但事實(shí)上，民法元素早已悄悄植入行政主體的“三要素說”之中。我們不妨將其與民法上的法人概念比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是后者在公法上的翻版，只是用行政權(quán)力替代了權(quán)利能力的內(nèi)涵。而行政法學(xué)者所理解的權(quán)利能力，就是獨(dú)立行使行政權(quán)的資格。的確，正如我們觀察到的，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織依法可以享有具體或綜合行政權(quán)力、并能夠以自己名義行使，也就必然會(huì)成為某種（類）特定的行政法律關(guān)系主體。但也如同法人一樣，這種具體意義上的權(quán)利能力也同時(shí)可以上升為抽象意義上的權(quán)利能力，成為行政主體的資格，等同于法律人格。[14]所以，我們似乎很難否定其主體性。這樣的主體一般都具有獨(dú)立的預(yù)算與財(cái)政。這就又與民法的機(jī)關(guān)法人連成一體。

行政機(jī)關(guān)的民事權(quán)利能力極其簡單且有限，只要求不得與其性質(zhì)抵觸，尤其不得從事經(jīng)營活動(dòng)。所以，民法關(guān)注的重點(diǎn)只在于其是否有獨(dú)立的預(yù)算與財(cái)政，這是獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的保證。只要其具有獨(dú)立的經(jīng)費(fèi)、有獨(dú)立的財(cái)政預(yù)算，民法學(xué)者就完全認(rèn)可其為機(jī)關(guān)法人。于是，一個(gè)個(gè)依法設(shè)立的行政機(jī)關(guān)，包括國務(wù)院和地方各級(jí)人民政府，以及國務(wù)院各部委、地方政府的各委、辦、局等，[15]就成了一個(gè)個(gè)彼此獨(dú)立的機(jī)關(guān)法人。也就是說，民法學(xué)者采取了“機(jī)關(guān)人格肯定說”。

在行政法上，行政主體以享有行政權(quán)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，也將上述中央與地方政府，以及政府各職能部門視為一個(gè)個(gè)彼此獨(dú)立的行政主體。就總體布局看，與機(jī)關(guān)法人無二致，仿佛是對(duì)機(jī)關(guān)法人的平行移動(dòng)與翻版。只不過在將民法上的法人制度遷入公法過程中，將“機(jī)關(guān)人格肯定說”偷偷改換為“機(jī)關(guān)主體肯定說”。但也有兩點(diǎn)重要不同：一是這樣的平行移動(dòng)卻把國家這一特殊主體遺漏了。二是多出了法律法規(guī)授權(quán)的組織，以及經(jīng)法律授權(quán)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)這些特殊的行政主體形態(tài)。這種近似民法底色的“機(jī)關(guān)主體模式”迥別與后來一些學(xué)者力主的德法“分權(quán)主體模式”，也讓我們有更多的理由做民法類比的思考。

該理論很快被運(yùn)用到實(shí)踐上，已顯現(xiàn)的成效有二：一是在行政訴訟上，迅速轉(zhuǎn)變成適用《行政訴訟法》第25條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第19、20、21、22、23條的支撐性原理，是判斷被告適格、變更或追加被告的基本技術(shù)，也成為《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)第4目判斷是否超越職權(quán)的基本坐標(biāo)。該術(shù)語甚至被吸納到司法解釋之中，成為了一個(gè)法律概念。二是在《行政處罰法》頒布之后，成為清理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的基本標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)，成為貫徹落實(shí)職權(quán)法定原則、厘清不同行政機(jī)關(guān)之間管轄權(quán)界限的抓手。行政主體理論整肅了政出多門、越權(quán)執(zhí)法、管轄混亂等弊政，勒緊了桀驁不馴的行政權(quán)。

然而，在上述實(shí)踐中，“機(jī)關(guān)主體模式”被不斷精讀，出現(xiàn)了一些流變，尤其是從訴訟意義上對(duì)“以自己名義承擔(dān)法律責(zé)任”這一行政主體特征的解釋，達(dá)到極致，一是只有行政主體才能成為行政訴訟被告；二是只有行政主體才能成為權(quán)利義務(wù)的最終承受者，且是所有形式的法律責(zé)任的擔(dān)當(dāng)者，從而流變?yōu)椤霸V訟主體模式”，并為日后的爭議埋下了伏筆。

2、絕對(duì)等號(hào)意義上的被告？

的確，“訴訟主體模式”抓住了一個(gè)問題的核心，行政主體的權(quán)利能力體現(xiàn)在享有行政權(quán)，并憑據(jù)行政權(quán)做出行政行為。如果該行政行為違法，也理應(yīng)由該行政主體憑借行政權(quán)予以糾正。所以，由行政主體來擔(dān)當(dāng)行政訴訟被告，最合適不過。

然而，該理論被曲解了，變成行政訴訟被告只能是行政主體，“認(rèn)為作為行政訴訟被告就是承擔(dān)行為后果的具體表現(xiàn)”。[16]所以其付諸實(shí)施之后引發(fā)諸多問題，比如，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)越權(quán)，受委托組織越權(quán)，似乎就不應(yīng)視為行政主體行為，那么由誰來當(dāng)被告呢？內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、受委托組織又不是行政主體，焉能做被告？其實(shí)，類似的情形在私法中也同樣存在，卻沒有引起訴訟上的困惑。為何在公法上卻發(fā)生疑問了呢？

這實(shí)在是一個(gè)誤會(huì)。類似的誤解在民法中也曾存在——“訴訟主體即為民事主體，誰為原告、被告，誰就是權(quán)利義務(wù)的最終承受者”。民法學(xué)者澄清道：“實(shí)際上，訴訟主體與具體民事活動(dòng)的主體一樣，它只表明誰是具體訴訟活動(dòng)的當(dāng)事人或誰是民事權(quán)利義務(wù)的直接承受者，至于該當(dāng)事人無力履行義務(wù)時(shí)應(yīng)替代履行的其他人，并不一定作為該訴訟的當(dāng)事人。”[17]比如，在民事訴訟上就允許本身不是法人，卻依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)擔(dān)當(dāng)被告，因?yàn)椤耙婪ㄔO(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”意味著該分支機(jī)關(guān)具有獨(dú)立的賬戶，有可獨(dú)立支配的資金，能夠擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任。

相形之下，行政法上的處理過于單一、呆板、擬制，以致牽強(qiáng)。這反映了我們對(duì)民事主體與法人制度的摹寫不徹底，也完全可以摹仿解決。其實(shí)，行政主體可以作為行政訴訟被告，不意味著行政訴訟只能由其充當(dāng)被告。行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)、受委托組織越權(quán)，當(dāng)然由后者充當(dāng)被告。因?yàn)樵綑?quán)是其所致，也屬于一種公權(quán)力活動(dòng)方式，只不過是違法的，也應(yīng)受到公法的制約，且它們也有能力自行糾正，落實(shí)法院的判決，根本無需借助其委托機(jī)關(guān)或者設(shè)立機(jī)關(guān)之力。在越權(quán)造成的損害賠償上，其承擔(dān)賠償責(zé)任的費(fèi)用要么是自己解決（如受委托的組織），要么是依據(jù)財(cái)政管理規(guī)定申領(lǐng)（如派出機(jī)構(gòu)）。

3、不合邏輯的責(zé)任分離？

當(dāng)前對(duì)“訴訟主體模式”的一個(gè)重要批判，是責(zé)任歸屬的分裂，典型地體現(xiàn)在：第一，在國家賠償之上。行政主體作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，實(shí)際上賠償費(fèi)用卻由國家出，如何能夠擔(dān)當(dāng)?shù)闷稹蔼?dú)立”承擔(dān)責(zé)任之名？這種責(zé)任歸屬的形式與實(shí)質(zhì)分離，造成了行為——責(zé)任之間的邏輯矛盾，為學(xué)者詬病之所在。第二，如果行政主體行為引起的各類法律責(zé)任只能由行政主體承擔(dān)，那么，怎么解釋公務(wù)員職務(wù)上的違法犯罪問題呢？[18]這些指責(zé)看似嚴(yán)厲，但若做類比思考，會(huì)發(fā)覺極荒謬。

（1）試想，在民法上，法人之所以能夠以獨(dú)立的名義承擔(dān)民事責(zé)任，其物質(zhì)基礎(chǔ)就是擁有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。而民法對(duì)行政機(jī)關(guān)的關(guān)注，其實(shí)重點(diǎn)不在其民事權(quán)利能力，因?yàn)樗鼘?shí)在有限，且自有法律來約束，而在考究其是否有獨(dú)立的預(yù)算與財(cái)產(chǎn)。作為機(jī)關(guān)法人，行政機(jī)關(guān)從事民事活動(dòng)的經(jīng)費(fèi)同樣來自、也只能來自財(cái)政，是“由預(yù)算撥款形成的獨(dú)立經(jīng)費(fèi)，這樣經(jīng)費(fèi)就是國家機(jī)關(guān)賴以進(jìn)行民事活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)條件”，[19]并受財(cái)政法調(diào)整。對(duì)此，我們也可以理解為，行政機(jī)關(guān)只是名義上承擔(dān)民事責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是由國家（國庫）買單。而民法學(xué)者卻無類似的責(zé)難，甚至干脆承認(rèn)“即使在我國法律所承認(rèn)的各類法人中，有的法人也是沒有自己獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的，也是無法由其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的。”[20]為何這在行政法上就成問題了呢？

所以，在國家賠償上，責(zé)任歸屬實(shí)際上是虛化的、形式意義上的。即便行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的國家賠償責(zé)任是名義上的，也實(shí)難僅此否認(rèn)其為行政主體。至少從形式上講，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)能夠以自己的名義向財(cái)政申領(lǐng)賠償經(jīng)費(fèi)，并實(shí)際支付給受害人。

（2）嚴(yán)格意義上講，法人獨(dú)立責(zé)任是法人具有獨(dú)立人格的邏輯結(jié)果，但它并不當(dāng)然決定著法人創(chuàng)辦者和法人成員的責(zé)任狀態(tài)，法人獨(dú)立責(zé)任并不否認(rèn)法人成員與法人共同對(duì)法人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。[21]對(duì)于法人機(jī)關(guān)成員濫用法人人格，利用法人形式或手段規(guī)避法律、回避債務(wù)或違法犯罪的，民法上有“法人人格否定法理”與“揭開法人面紗”原則，國家公權(quán)力可以基于特定事由，否定法人的獨(dú)立人格，直接規(guī)定濫用法人人格者的個(gè)人責(zé)任，將個(gè)人行為與法人行為暫時(shí)剝離開來。這一理論由美國法院在審理公司糾紛案件中首創(chuàng)，后被英、德、日在司法實(shí)踐中接受并加以運(yùn)用，法國、意大利等國甚至將該理論立法化。至于法人機(jī)關(guān)成員承擔(dān)的個(gè)人責(zé)任類型，民法學(xué)者多探討民事責(zé)任。

其實(shí)，濫用法人人格者也會(huì)同時(shí)進(jìn)入行政法與刑法視野。對(duì)于構(gòu)成違法犯罪的，無論是在行政法或者刑法上都有單罰制與兩罰制，前者指法人與責(zé)任人員只罰其一，后者是既處罰法人、同時(shí)也處罰責(zé)任人員。這是濫用法人人格者應(yīng)當(dāng)對(duì)國家承擔(dān)的責(zé)任。上述人等不是法人，何以承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任？這在民法、刑法上都已不成問題。

民法學(xué)者馬駿駒教授解釋道，這是“為了加強(qiáng)法人機(jī)關(guān)成員的責(zé)任，使他們的權(quán)利和責(zé)任統(tǒng)一起來，法人機(jī)關(guān)成員對(duì)于自己所為的違法行為，也應(yīng)對(duì)其損害后果承擔(dān)部分責(zé)任。”[22]刑法學(xué)者何秉松教授的解釋是，“在法人犯罪中，作為法人機(jī)關(guān)的自然人實(shí)施的犯罪行為，并不因?yàn)樗欠ㄈ藱C(jī)關(guān)的行為而失去其個(gè)人本身行為的性質(zhì)。這種法人機(jī)關(guān)的行為，具有兩方面的關(guān)系，即一方面構(gòu)成法人行為，另一方面也是其自身的行為。在前一種關(guān)系上發(fā)生法人責(zé)任，在后一種關(guān)系上發(fā)生個(gè)人本身的責(zé)任。因此，同時(shí)處罰法人與實(shí)施犯罪行為的自然人，并非兩重處罰。”[23]同樣，在行政法上也應(yīng)該有類似法理。公務(wù)員不是行政主體，但這不妨礙其具有法律人格，[24]利用行政主體而實(shí)施違法犯罪行為的公務(wù)員也必須承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。這種在特定情境下產(chǎn)生的個(gè)人行為與國家行為的分離，由來已久。我們可以從漫長的行政侵權(quán)責(zé)任的演變，從官員個(gè)人責(zé)任、國家替代責(zé)任到國家直接責(zé)任當(dāng)中獲得一種歷史的解讀。國家一開始就因主權(quán)的神圣而不涉及犯罪問題，其逐漸替代公務(wù)員個(gè)人的只是對(duì)外賠償與糾正違法的責(zé)任，而公務(wù)員個(gè)人的責(zé)任也逐漸從承擔(dān)對(duì)外的賠償責(zé)任蛻變?yōu)橹饕袚?dān)紀(jì)律與刑事責(zé)任。

4、讓行政組織法的發(fā)展窒礙難行？

法人之所以應(yīng)具有法律上的人格，這是為各類團(tuán)體提供了一個(gè)以集體形象從事對(duì)外交往的平臺(tái)。但法人畢竟是集合體，對(duì)其意思自治以及權(quán)利義務(wù)歸屬之關(guān)注，必然要延伸至對(duì)其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、運(yùn)行及意義的關(guān)注，必須探討法人意思的形成和實(shí)施機(jī)制，以及法人機(jī)關(guān)與法人、法人機(jī)關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)構(gòu)造。遂有法人機(jī)關(guān)與法人之間關(guān)系的說與機(jī)構(gòu)說之爭，法人內(nèi)部的權(quán)力機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)之間的分權(quán)與制衡之說，以及“法人的監(jiān)察機(jī)關(guān)是貫徹法人意思自治的一種絕妙設(shè)計(jì)”之驚嘆。公司的法人治理結(jié)構(gòu)成為公司法不可回避的一個(gè)永恒話題。[25]我們細(xì)心閱讀王名揚(yáng)先生當(dāng)年對(duì)法國行政主體的引介，發(fā)覺他在提出行政主體概念與基本特征之后，也十分關(guān)注行政主體之間的關(guān)系，并從中央集權(quán)制、權(quán)力下放制與地方分權(quán)制等類型之中探討中央與地方的關(guān)系；也很關(guān)注各行政主體內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)及與行政主體之間的關(guān)系，尤其是效力歸屬與監(jiān)督問題。[26]然而，當(dāng)行政主體剛進(jìn)入我們眼簾時(shí)，我們急需解決的是行政訴訟被告與依法行政的執(zhí)法主體資格，這一特定歷史情境與問題感讓我們視野狹窄了，讓我們過多地關(guān)注外部行政關(guān)系，尋求一個(gè)對(duì)外能夠獨(dú)立活動(dòng)并承擔(dān)責(zé)任的主體形象，并不著力于對(duì)行政主體之間的關(guān)系、權(quán)責(zé)劃分、內(nèi)部機(jī)構(gòu)建設(shè)與運(yùn)作機(jī)理的研究。這種趣味竟然成為日后研究的基本格調(diào)與潮流，使得行政主體理論之中缺少著類似法人治理那樣的精致結(jié)構(gòu)，因而招致了學(xué)者的批評(píng)。

但實(shí)際情況并非“一邊倒”。沈巋教授發(fā)現(xiàn)，“行政主體范式的這個(gè)缺憾更多地體現(xiàn)在教科書之中”，“實(shí)際上并未杜絕學(xué)者結(jié)合機(jī)構(gòu)改革實(shí)踐對(duì)行政組織問題進(jìn)一步加以討論。而且，在有些教科書中，已經(jīng)出現(xiàn)一種把行政組織和行政主體問題并行不悖地予以闡述的努力，這種努力喻示，學(xué)術(shù)研究在行政管理主體方面的視域拓展和觀察深化，可以在維系現(xiàn)有行政主體理論不變的條件下進(jìn)行。與其說這是完全嶄新的范式建構(gòu)，不如說是對(duì)行政主體傳統(tǒng)范式略加補(bǔ)充。”[27]因此，我們很難認(rèn)同行政主體理論否定、滯礙行政組織法發(fā)展之結(jié)論。當(dāng)依法行政在外部行政關(guān)系上取得重大突破之后，必然要進(jìn)一步延伸到內(nèi)部行政，關(guān)注其法治狀態(tài)與治理問題。它也完全可以在現(xiàn)在的行政主體框架之下發(fā)展，就如同我們關(guān)注法人的組成結(jié)構(gòu)一樣。

5、回應(yīng)公共行政的變遷眾所周知，權(quán)利能力是民事主體的基石。“法人的權(quán)利能力確定了團(tuán)體之人格的擁有”，而“團(tuán)體人格的實(shí)現(xiàn)”，亦“依賴于具體權(quán)利的享有”。[28]同樣，在行政法上，行政主體概念的關(guān)鍵也在權(quán)利能力。無論私法或公法，權(quán)利能力大凡包括享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，能夠獨(dú)立進(jìn)行法律活動(dòng)、處分財(cái)產(chǎn)、起訴或者被訴。[29]只不過內(nèi)容不同。行政主體的民事權(quán)利能力，僅局促于有限的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。而行政權(quán)利能力，必定與其性質(zhì)、職能和任務(wù)相契合。

傳統(tǒng)上對(duì)行政主體權(quán)利能力的闡釋都以行政權(quán)為核心，以授權(quán)有據(jù)、能夠獨(dú)立行使為標(biāo)準(zhǔn)。所以，行政主體范圍一開始便鎖定行政機(jī)關(guān)與法律法規(guī)授權(quán)的組織。之后，鑒于規(guī)章授權(quán)的事實(shí)，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》又補(bǔ)充認(rèn)可了“規(guī)章授權(quán)”的組織。甚至將來繼續(xù)延伸至規(guī)范性文件授權(quán)，以解釋像“中國證監(jiān)會(huì)”等類似情形，似乎也無可厚非。

但是，隨著當(dāng)今行政疆域的不斷擴(kuò)大，公法視野的不斷延伸，這種解釋方法已無法解釋在社會(huì)行政、公共治理中出現(xiàn)的公法現(xiàn)象，引發(fā)了學(xué)者一連串的質(zhì)疑，比如，村民委員會(huì)依據(jù)村規(guī)民約限制、剝奪村民權(quán)利或?qū)Υ迕襁M(jìn)行處罰，村民不服，能否提起行政訴訟？行業(yè)組織依據(jù)組織章程與規(guī)則對(duì)其成員予以懲戒，受懲戒的成員不服，能否提起行政訴訟？公立學(xué)校依照校紀(jì)校規(guī)對(duì)在校學(xué)生進(jìn)行處分，受處分者不服，能否提起行政訴訟？[30]所有這些，涉及的都不是傳統(tǒng)的行政權(quán)力，而是基于基層群眾自治、行業(yè)自治或高校自治而衍生的公共權(quán)力，而在行政法學(xué)者看來，這些權(quán)力活動(dòng)又都應(yīng)當(dāng)遵守公法原則、接受公法調(diào)整。

面對(duì)此等挑戰(zhàn)，很多學(xué)者都提出了要將行政權(quán)力延伸至公共權(quán)力，重新歸納和描繪社會(huì)生活中的各種行政主體形態(tài)。轉(zhuǎn)換為民法的語匯，就是對(duì)權(quán)利能力做擴(kuò)張解釋，延伸權(quán)利能力的內(nèi)涵，讓權(quán)利能力隨著時(shí)代而變遷，以回應(yīng)社會(huì)變遷，應(yīng)對(duì)行政主體多元化的趨勢(shì)。而現(xiàn)代社會(huì)中擔(dān)當(dāng)公共治理或者授權(quán)行政的第三部門，其實(shí)在民法上早已認(rèn)可其為事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人，只需將其平移至行政主體范疇。在我看來，若果真像下面分析的那樣，僅僅是為了回應(yīng)當(dāng)前公務(wù)分權(quán)與部分地方自治的現(xiàn)實(shí)需要，那么，這樣的策略就足矣。因此，上述對(duì)行政主體理論的批判要點(diǎn)（4），的確一語中的，切中要害，但卻無法顛覆現(xiàn)有理論。

二我國行政主體理論上述發(fā)展軌跡，在一些學(xué)者看來，是誤入歧途。在重新認(rèn)識(shí)德法行政主體理論全貌的思辨中，我們面對(duì)的一個(gè)核心爭議就是，是否得承認(rèn)以往的理論進(jìn)程是一個(gè)歷史誤會(huì)，必須推倒重來？

1、“分權(quán)主體模式”

比較德國、法國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的行政主體理論，拋開細(xì)枝末節(jié)，其核心要點(diǎn)有三：一是對(duì)地方分權(quán)和公務(wù)分權(quán)的描述。由地方分權(quán)而產(chǎn)生地方自治之事實(shí)，而確認(rèn)國家之外還有地方公共團(tuán)體這一行政主體。將特定的、相對(duì)獨(dú)立的行政公務(wù)從國家和地方公共團(tuán)體的一般行政職能中分離出來，交由特定的法律人格來行使，并由其獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，由此產(chǎn)生了另一種類型的行政主體，即法國的公務(wù)法人，日本的行政法人，德國的人事團(tuán)體、公共設(shè)施以及我國臺(tái)灣行政法學(xué)中的身份團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)、公共機(jī)構(gòu)等。[31]二是行政主體之間相對(duì)獨(dú)立，地位平等。三是行政主體之間的監(jiān)督只能依法進(jìn)行，一般通過行政訴訟，國家不得直接干預(yù)地方團(tuán)體或其他行政主體的內(nèi)部事務(wù)。[32]上述三者之間在邏輯上是層層遞進(jìn)，互為表里。因?yàn)橛凶灾沃畬?shí)，必定有各自獨(dú)立的利益與代表團(tuán)體，彼此之間也必定相對(duì)獨(dú)立，這種利益的獨(dú)立與維護(hù)必定仰賴法律規(guī)范與保護(hù)，相關(guān)糾紛必定由訴訟解決。行政主體理論也就成為一種利器，用來鞏固、發(fā)展與維護(hù)各個(gè)主體利益，預(yù)防彼此干預(yù)與侵犯。2、與法國的比較或許，我們可以拿法國行政主體模式作為一個(gè)參照物，對(duì)上述植入做更加感性的判斷。因?yàn)榉▏彩菃我恢茋遥谀闷苼鰣?zhí)政時(shí)期推行高度的集權(quán)體制，之后逐步擴(kuò)大和完善地方自治，先在基層政權(quán)推行地方自治，然后才在上級(jí)地方政府逐步實(shí)行自治。[33]這種由集權(quán)走向分權(quán)、自下而上推進(jìn)自治的歷程，與我國實(shí)踐有著某種相似。

法國的政治體制變革史顯示，地方分權(quán)就是對(duì)地方自治的肯定。[34]法國的“不完全的地方自治”，幾經(jīng)演變，已經(jīng)與美國的“競爭型聯(lián)邦制”、德國的“合作型聯(lián)邦制”、英國的“完全的地方自治”趨同，成為在實(shí)質(zhì)上同類的地方政府制度。這一制度的基本特征：一是分權(quán)，即中央和地方政府各有劃分明確的事務(wù)范圍，并且在各自事務(wù)范圍內(nèi)，享有充分自主權(quán)；二是制衡，即地方政府有足夠的憲政保障或政治實(shí)力，可以反制中央的隨意干預(yù)，使之不能單方面削減地方政府的自主權(quán)；三是合作，中央政府和地方政府在某些事項(xiàng)上聯(lián)合作業(yè)或混合財(cái)政。[35]為此，地方自治團(tuán)體必須具有獨(dú)立的法律人格，并將上述的分權(quán)、制衡與合作放在法律平面上去操作與保障。正如讓一瑪麗。蓬蒂埃（Jean-MariePONTIER）指出的，自治的第一條件涉及到法人問題，即一個(gè)地方集休必須是一個(gè)“法人”。國家不承認(rèn)這點(diǎn)，地方分權(quán)就不可能推行。而這一承認(rèn)則是賦予地方集體法人地位的必然結(jié)果。[36]至于國家與社會(huì)的分權(quán)，法國也很發(fā)達(dá)，并創(chuàng)設(shè)了公務(wù)法人來描述這些團(tuán)體的獨(dú)立法律人格。超級(jí)秘書網(wǎng)

參照法國行政主體模式，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在我國，香港、澳門特別行政區(qū)具有獨(dú)立利益與代表團(tuán)體，包括行業(yè)協(xié)會(huì)、公立學(xué)校、基層群眾自治組織在內(nèi)的第三部門已經(jīng)具有（或者正在形成）獨(dú)立的利益與代表團(tuán)體，頗吻合上述行政主體理論。

但是，要將上述法國式行政主體模式完全施加到中央與一般地方行政區(qū)域的分權(quán)，似乎操之過急，尚無現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。“分權(quán)主體模式”絕對(duì)不僅止于分權(quán)之事實(shí)，因?yàn)椤皻v史上任何國家都必定存在某種形式的縱向分權(quán)，即在不同層級(jí)的政府之間配置不同的治理權(quán)力”，[37]它還必須要有自治之實(shí)。反觀我國近些年改革，地方雖然獲得了一定程度的自治立法權(quán)和自治財(cái)政權(quán)，但仍與自治人事權(quán)無緣。[38]各省、直轄市的行政首長實(shí)際上都是由中央政府確定候選人，最后需要地方人大以“選舉”方式認(rèn)可。[39]所以，地方政府只有分權(quán)而無自治之實(shí)。這種分權(quán)狀況，如果按照王名揚(yáng)先生給出的標(biāo)準(zhǔn)，甚至還難以夠得上已經(jīng)“地方分權(quán)”了。[40]檢討建國以來中央與地方關(guān)系的變革，以往那種主要依靠政策來規(guī)范和調(diào)整的路徑，雖然有著“更靈活、成本相對(duì)較低”等優(yōu)點(diǎn)，但弊遠(yuǎn)大于利。中國在中央與地方關(guān)系調(diào)整上存在的人治色彩重、隨意性大、穩(wěn)定性低、非均衡化等弊端皆源于此。反觀法國的經(jīng)驗(yàn)，中央與地方關(guān)系改革一直都是在法律的框架下推進(jìn)的，中央與地方的關(guān)系是依靠法律來規(guī)范和調(diào)整的。如為了實(shí)現(xiàn)1982年地方分權(quán)改革確定的目標(biāo)，法國政府在此后的10年間，先后共頒布了71項(xiàng)法律和748個(gè)法令予以補(bǔ)充和完善。[41]受此激勵(lì)，在我國學(xué)者當(dāng)中，要求通過法制化路徑推進(jìn)變革的呼聲日高。

我不反對(duì)應(yīng)該盡快將“中國過去50多年來已經(jīng)積累的分權(quán)經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際形成的一些慣例和制度”用法制確定下來，我也不反對(duì)通過漸進(jìn)性的法制，采取“成熟一條，就規(guī)定一條”的務(wù)實(shí)態(tài)度來推動(dòng)變革。但可以肯定的是，這也只是中央與地方關(guān)系的一部分而非全部。以往以政策為導(dǎo)向的變革已充分表明，行政主體變革都不是中央與地方關(guān)系、推進(jìn)地方分權(quán)與自治的關(guān)鍵。否則，我們無法解釋這么多年來實(shí)踐的探索。

所以，即便是我們引入了法國式的行政主體理論與結(jié)構(gòu)，也將是形式意義大于實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)槠渚唧w內(nèi)涵依然有待未來實(shí)踐的填空，并隨未來地方自治的實(shí)現(xiàn)而實(shí)現(xiàn)。退一步說，就是不做這樣的行政主體變革，仍然維系在現(xiàn)行的行政主體格局之中，中央政府與地方政府也仍然是行政主體，也不妨礙未來中央與地方關(guān)系的變革與走向。

注釋：

[1]王叢虎：《行政主體問題研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第44頁。

[2]薛剛凌：“我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性”，載

于《政法論壇》1998年第6期；薛剛凌：“行政主體之再思考”，載于《中國法學(xué)》2001年第1期；薛剛凌：“多元化背景下行政主體之建構(gòu)”，載于《浙江學(xué)刊》2007年第2期；楊解君：“行政主體及其類型的理論界定與探索”，載于《法學(xué)評(píng)論》1999年第5期；章劍生：“反思與超越：中國行政主體理論批判”，載于《北方法學(xué)》2008年第6期。