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[論文摘要]我國目前農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)存在無序現(xiàn)象，其原因在于憲法規(guī)定的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)主體虛化、使用權(quán)性質(zhì)不清等。為使農(nóng)村土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有序進行，必須明確流轉(zhuǎn)的主體是農(nóng)民，流轉(zhuǎn)的對象是農(nóng)地使用權(quán)而非所有權(quán)，流轉(zhuǎn)的基本機制是市場。

[論文關(guān)鍵詞]承包經(jīng)營權(quán)；土地使用權(quán)；集體共有；土地流轉(zhuǎn)

隨著《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)的出臺，農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)成為社會關(guān)注的焦點。中央的這一決定讓農(nóng)民對土地的承包經(jīng)營擁有了處分權(quán)，也可以說讓農(nóng)民享有了部分土地權(quán)，為實現(xiàn)土地規(guī)模化經(jīng)營創(chuàng)造了條件，有助于“三農(nóng)”問題的根本解決。但是，作為一個改革的綱領(lǐng)性文件，《決定》主要著眼于未來的發(fā)展走向。因此，如何從憲法的角度來認識農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題，如何進一步豐富現(xiàn)行憲法有關(guān)承包經(jīng)營制度的內(nèi)涵，為農(nóng)村提供憲法支持，就成為當務(wù)之急。

一、我國土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀

土地流轉(zhuǎn)并非新事物，在改革開放之初，家庭聯(lián)產(chǎn)承包制實行不久便出現(xiàn)了。隨著改革開放的逐步深入，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力不斷提高，城市化進程加快，土地流轉(zhuǎn)的速度也進一步加快。據(jù)初步統(tǒng)計，目前，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)面積已超過1億畝，占家庭承包耕地總面積的8．7％，而且這一比例還有越來越大的趨勢。農(nóng)民之所以大規(guī)模轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)，原因主要有兩個：一是隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)的發(fā)展，單位土地的產(chǎn)出趨近極限，已經(jīng)不能給農(nóng)民帶來更多收入，必須走集約化的路子，追求規(guī)模效益。二是城市化、工業(yè)化進程使一部分農(nóng)民與土地分離進入工廠和城市就業(yè)。目前，土地流轉(zhuǎn)方式主要有以下幾種情況：一是互換，即農(nóng)民為了便于集中耕種而對各自承包土地的簡單交換。二是轉(zhuǎn)包，即在承包期內(nèi)，承包戶將所承包的土地按照約定期限轉(zhuǎn)讓與他人使用收取轉(zhuǎn)包金，這是目前最為廣泛的土地流轉(zhuǎn)形式。三是集體租賃承包，即集體經(jīng)濟組織將所保留的土地使用權(quán)出租或轉(zhuǎn)包給集體之外的第三方經(jīng)營，收取租金。四是股份合作式流轉(zhuǎn)，農(nóng)民以土地作價入股，并按股份分紅，這是當前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的新方式。五是股份合作社式流轉(zhuǎn)主要是掛靠大型龍頭企業(yè)，農(nóng)民以土地成立合作社，社員具有保底收人和按效益分紅。上述土地流轉(zhuǎn)方式系自發(fā)形成，沒有憲法和法律上的依據(jù)。面對將農(nóng)村土地作為一種經(jīng)濟資源進行流轉(zhuǎn)的要求，法律的準備顯然不足。

二、土地流轉(zhuǎn)無序現(xiàn)象的憲法原因

(一)憲法規(guī)定的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)主體虛化

我國《憲法》第八條、第九條只是籠統(tǒng)規(guī)定了農(nóng)地“集體所有”，對所有者權(quán)利的具體行使并未作出規(guī)定。對此，《土地管理法》第十條做出了解釋：“農(nóng)民集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。這條規(guī)定看似對農(nóng)村土地所有權(quán)主體界定得十分清楚，實則產(chǎn)權(quán)是虛置的。因為“農(nóng)民集體”沒有自己的組織機構(gòu)和意思機關(guān)，并不具備法律人格。村民委員會是農(nóng)村群眾性自治組織，也不具備農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的資格。根據(jù)《村民委員會組織法》第二條第二款，其權(quán)力限于“辦理本村的公共事務(wù)，調(diào)節(jié)民問糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議”，并未涉及經(jīng)濟職能，其第五條第二款“村民委員會應當尊重集體經(jīng)濟組織依法獨立進行經(jīng)濟活動的自主權(quán)”也表明，村民委員會并非現(xiàn)行《憲法》中的“集體經(jīng)濟組織”。

所有權(quán)主體不明導致了土地權(quán)的各項權(quán)能處于不確定狀態(tài)。處分權(quán)是物權(quán)的核心權(quán)能，通常只有所有者才享有處分的權(quán)利。土地流轉(zhuǎn)實際上是一種對土地的處分，在理論上，必須征得所有者的同意或者授權(quán)。但由于何謂農(nóng)地“所有者”是模糊不清的，加之目前村民自治還很不規(guī)范，這就為鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村領(lǐng)導對土地流轉(zhuǎn)進行不合理干涉提供了便利條件。

(二)憲法對土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)界定不清

《憲法》第八條僅規(guī)定了“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制”，對于承包戶享有哪些權(quán)利、其性質(zhì)為何并未進行明確規(guī)定。但是通過憲法第十條第四款的規(guī)定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，這就從根本上排除了“轉(zhuǎn)讓、處分權(quán)”。1988年憲法修正案補充規(guī)定了“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，同時《農(nóng)村土地承包法》對“承包經(jīng)營權(quán)”也作了更為詳盡的規(guī)定，但是對承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)仍然未作界定。因此，關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，學術(shù)界有兩種不同的認識，一是認為“承包經(jīng)營權(quán)”是一種債權(quán)；二是認為“承包經(jīng)營權(quán)”是一種物權(quán)。將農(nóng)地“承包經(jīng)營權(quán)”界定為債權(quán)，只能是“合同之債”，即一種承包戶根據(jù)與發(fā)包方所簽訂的“承包合同”享有的一種對所承包土地的占有、使用和收益的權(quán)利，但是僅靠合同很難保障承包方的經(jīng)營權(quán)：其一，有些地方承包合同訂立不規(guī)范，條款含混不清，甚至出現(xiàn)了同一土地重復承包現(xiàn)象，導致紛爭不斷。其二，合同具有相對性，限制了土地流轉(zhuǎn)。承包方將所承包的土地進行互換、轉(zhuǎn)包，這實際上是對承包合同權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。按照合同法，合同權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過合同對方當事人的同意。2005年《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)管理辦法》(農(nóng)業(yè)部第47號令)第二十五條第二款規(guī)定：“承包方轉(zhuǎn)讓承包土地，發(fā)包方同意轉(zhuǎn)讓的，應當及時向鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府農(nóng)村土地承包管理部門報告。并配合辦理有關(guān)變更手續(xù)；發(fā)包方不同意轉(zhuǎn)讓的，應當于七日內(nèi)向承包方書面說明理由。”可見承包人轉(zhuǎn)讓承包合同權(quán)利，發(fā)包方具有決定性作用，這顯然不利于農(nóng)地進行市場流轉(zhuǎn)。其三，從救濟措施來看，將其界定為債權(quán)也不合理。從理論上看，只要合同當事人愿意承擔違約責任，便可以不履行合同。發(fā)包方在愿意支付違約金的情況下，收回承包人土地，無疑是對承包人致命的傷害。盡管承包期從10年延長到3O年，《決定》更是發(fā)展到“長久不變”，但前些年一直奉行的土地承包經(jīng)營權(quán)“債權(quán)保護”思路，并不能打消承包人的疑慮。

近年我國學界傾向于把農(nóng)地“承包經(jīng)營權(quán)”劃人物權(quán)范疇，這也是晚近立法的做法。2007年10月1日正式實施的《中華人民共和國物權(quán)法》“用益物權(quán)”編中規(guī)定的第一種用益物權(quán)即是“土地承包經(jīng)營權(quán)”。基于物權(quán)的排他性和絕對性，權(quán)利人可以在權(quán)利范圍內(nèi)行使占有、使用、收益和處分的權(quán)能，任何人不得非法干涉。土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化以后，農(nóng)戶擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)是一種支配權(quán)、對世權(quán)，其是否流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)的對象、流轉(zhuǎn)的金額以及采取何種方式流轉(zhuǎn)等問題都由承包方自主決定，任何組織或個人都不得強迫命令，即使是發(fā)包方也必須尊重承包方依法取得的權(quán)利。在《物權(quán)法》將“土地承包經(jīng)營權(quán)”界定為“物權(quán)”之后，“債權(quán)論”與“物權(quán)論”的紛爭似乎塵埃落定，但還不能說農(nóng)地“承包經(jīng)營權(quán)”就有了充分的法律保障，對這種特殊的“物權(quán)”權(quán)能，《物權(quán)法》作了限制，如第一百八十四條規(guī)定，“下列財產(chǎn)不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”。土地使用權(quán)在某種意義上說是農(nóng)民所掌握的最重要的財產(chǎn)，如果不允許設(shè)置抵押權(quán)，農(nóng)民很難獲得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所需要的規(guī)模較大的投人資金，從這一點而言，農(nóng)民享有的“土地承包經(jīng)營權(quán)”是不完整的。再者，對于“承包經(jīng)營權(quán)”制度而言，《物權(quán)法》屬于一般法，而之前頒布的《農(nóng)村土地承包法》屬于特別法，《物權(quán)法》第一百三十一條第二款規(guī)定，“農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，因而對承包戶更有利的《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定與其他特別法相矛盾時，很難起到對承包戶的保障作用。因而，有必要在今后《憲法》修訂中對“承包經(jīng)營權(quán)”的“物權(quán)”性質(zhì)予以明確。

(三)《憲法》對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)與國有土地流轉(zhuǎn)實行雙軌制

在我國，對農(nóng)村集體土地而言，不僅其所有權(quán)主體是虛置的，而且所有權(quán)本身也幾乎僅是名義上的，其實質(zhì)仍然是國家所有，在這種情況下，“隨意征用、低價補償?shù)惹址皋r(nóng)民土地權(quán)利的現(xiàn)象屢有發(fā)生”，這也是長期以來在憲法的層面上過多強調(diào)國家利益而忽視個人利益的表現(xiàn)。在農(nóng)村土地開發(fā)中，一方面政府不允許農(nóng)民將自己的集體所有的土地用于如建筑等商業(yè)開發(fā)，而另一方面卻通過征收補償?shù)姆绞剑瑢⒓w土地轉(zhuǎn)化為國有土地，出讓給開發(fā)商開發(fā)。經(jīng)過這一轉(zhuǎn)化，政府獲取了巨額的差價，開發(fā)商獲取了高額的利潤，但是農(nóng)民卻很難得到足額的補償，這顯然“是侵犯農(nóng)民憲法上基本財產(chǎn)權(quán)利的制度性安排”。在激蕩的中國社會轉(zhuǎn)型期，這種制度性安排在客觀上并不能起到讓大多數(shù)農(nóng)民加速轉(zhuǎn)變身份的作用，相反，制度性不公卻給社會和諧帶來巨大隱患。

三、明確憲法規(guī)定，推動農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

由于以《憲法》為首的法律規(guī)定存在不足，使中央“建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場”難以真正落到實處。為此，可以通過憲法解釋的方式明確如下重要問題，為土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)提供憲法保障。

(一)明確農(nóng)民對集體土地所有權(quán)的主體地位

此處所謂的“農(nóng)民對集體土地的所有權(quán)主體地位”，并非意指農(nóng)民對其所承包土地享有所有權(quán)，更非人們所擔心的“土地私有化”，而是指作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，以集合的方式對集體所有的土地享有怎樣的權(quán)利。“集體所有”并非一個法律概念，“集體”是由單個的農(nóng)民組成的。目前，學界對農(nóng)民的共有權(quán)已達成基本共識，但究竟為哪種共有?卻存在不同見解。

不僅學術(shù)界對農(nóng)民集體土地所有權(quán)認識迥異，立法也較為混亂。《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意。并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準”，但并未列明是何種情況下由集體組織以外個人或單位的承包，當然也包括村民將土地轉(zhuǎn)包給集體組織以外的成員情況，必須經(jīng)過嚴格的同意和批準程序，這更接近“共同共有”的含義。而《農(nóng)村土地承包法》第四十八條對此作了“發(fā)包方”的主體限制，并未規(guī)定承包人流轉(zhuǎn)給集體組織以外的成員予以表決、審查，僅在第三十三條第五款規(guī)定了：“在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)”，這更接近按份共有的含義。共同共有與按份共有的界定都欠科學，相比之下，“集合共有”更符合我國今后新農(nóng)村的發(fā)展：其一，集合共有是一種基于身份的結(jié)合，注重成員的生存與發(fā)展權(quán)，在我國農(nóng)村社保體系不健全的情況下，可以緩解農(nóng)民因流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)帶來的后顧之憂；其二，可以厘清我國目前關(guān)于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)對所有權(quán)影響的誤區(qū)。有些人認為《決定》是農(nóng)村土地私有化的先兆，而按份共有實際上就是一種有約束的私有，并不符合我國實際；其三，更有利于保護農(nóng)民合法、合理地進行土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。集合共有除了可以由成員來行使財產(chǎn)權(quán)利，另外還可以在建立一定的收益機制的情況下允許他人使用。因此，在不影響集體利益的情況下，成員完全可以自主地將自己對土地的使用權(quán)利轉(zhuǎn)讓給包括非集體成員的其他人，而不像共同共有那樣，轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過其他全體成員或者三分之二以上成員的同意。

(二)明確農(nóng)民是農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體

無論是《土地管理法》還是《農(nóng)村土地承包法》關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的主體界定都比較模糊。這樣就造成了實際上是村小組、村集體以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)在操控著土地流轉(zhuǎn)市場。《決定》出臺以后，2008年12月11日農(nóng)業(yè)部[2008]1O號文《關(guān)于做好農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理和服務(wù)工作的通知》，重申了“切實維護農(nóng)民土地承包權(quán)益和流轉(zhuǎn)主體地位”，指出：“在指導農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)工作中，要正確把握流轉(zhuǎn)的主體是農(nóng)民而不是干部，流轉(zhuǎn)的機制是市場而不是政府，流轉(zhuǎn)的前提是依法自愿有償，流轉(zhuǎn)的形式可以在法律允許范圍內(nèi)多種多樣，流轉(zhuǎn)的底線是不得改變土地集體所有性質(zhì)、不得改變土地用途、不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。”這是我國關(guān)于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的基本政策，凸顯了農(nóng)民的土地流轉(zhuǎn)市場的主體地位。

(三)土地承包經(jīng)營權(quán)概念的回歸

我國《憲法》規(guī)定了農(nóng)村實行“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制”，但并未對其進行任何解釋。《物權(quán)法》在“用益物權(quán)”編中規(guī)定了“土地承包經(jīng)營權(quán)”，而其他土地的用益權(quán)則直接稱為“建設(shè)用地使用權(quán)”、“宅基地使用權(quán)”。所有權(quán)有占有、使用、收益和處分四項基本權(quán)能，根據(jù)物權(quán)理論，這四項權(quán)能其內(nèi)涵都是十分明確的，而“土地承包經(jīng)營權(quán)”從名稱上看并不在這四項權(quán)能之內(nèi)。就土地承包權(quán)而言，遵循國外的立法例，回歸到“土地使用權(quán)”這一約定俗成的法學概念上來是今后的趨勢。