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一、認定共同犯罪中主犯與從犯的一般理論【1】

我們認為，概括來講，所謂“起主要作用”是指共同犯罪人對共同犯意的形成、共同犯罪行為，以及共同犯罪的危害結(jié)果所具有的決定性作用。根據(jù)刑法中“主客觀相統(tǒng)一”的原則，我們可以分別從主、客觀兩方面來具體說明這種決定性的作用。從主觀上來看，主犯的作用主要表現(xiàn)在促成共同犯罪故意，并使之強化。具體而言，包括：（1）發(fā)起共同犯罪的犯意，即共同犯罪中的造意行為或教唆行為。由于這種行為是共同犯罪故意形成的根本原因，其對共同故意的決定性作用是不言而喻的；（2）策劃共同犯罪的行為，即選擇犯罪目標(biāo)、制定犯罪計劃的行為。它包括制定共同犯罪行為的計劃，以及制定行為實施后如何逃避刑事責(zé)任的計劃。共同犯罪與單獨犯罪一樣，也有預(yù)謀與突發(fā)之分。有預(yù)謀的共同犯罪通常更易達到既遂，因為共同犯罪行為實施之前的策劃行為避免了共同犯罪人的盲目行動，為犯罪既遂奠定了基礎(chǔ)。此外，通過實施犯罪行為之前的策劃行為，在心理上堅定了共同犯罪人的犯罪意志，這也是策劃行為不可忽視的一個功能。從客觀上來看，主犯的作用主要表現(xiàn)在對共同犯罪行為及其危害結(jié)果所起的決定和推動作用，包括：（1）糾集共同犯罪人。二人以上共同實施犯罪行為，這是共同犯罪的最基本條件，是成立共同犯罪的前提。（2）指揮共同犯罪人的行為。無論是簡單共同犯罪還是復(fù)雜共同犯罪、一般共同犯罪還是犯罪集團，要想使犯罪行為構(gòu)成既遂，協(xié)調(diào)各共同犯罪人的行為，使其有效地作用于犯罪對象是必不可少的，實施指揮行為的人無疑屬于主犯。（3）共同犯罪的積極參加者和主要實行者。這類共犯在共同犯罪中雖然不擔(dān)任組織、指揮、策劃的職能，但是他們實施犯罪行為的積極性明顯高于一般共同犯罪人，應(yīng)認定為主犯。（4）對犯罪結(jié)果起決定性作用的共同犯罪人。將主、客觀兩方面的作用相結(jié)合，就可以準(zhǔn)確地認定共同犯罪中的主犯。

我國刑法第27條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”從這個法定概念可以看出，從犯包括兩類共同犯罪人：

第一，在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即次要實行犯。這類共同犯罪人雖然直接實施了具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但是在整個犯罪活動過程中較之主犯所起的作用要小，主要表現(xiàn)在：不主動發(fā)起犯意，在共同犯罪行為實施過程中積極性不高，行為強度不大，對造成犯罪結(jié)果所起的作用不大或根本未對犯罪結(jié)果有任何作用，等等。

第二，在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。根據(jù)分工分類法，這類犯罪分子實為幫助犯。這類共同犯罪人不直接實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而只是為共同犯罪的實施準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，包括犯罪行為實施之前的幫助行為和犯罪行為實施時的幫助行為。通常表現(xiàn)為準(zhǔn)備或提供犯罪工具，排除犯罪障礙，指示犯罪地點和犯罪對象，打探和傳遞有利于犯罪實施和完成的信息，在犯罪實施過程中把門望風(fēng)，等等。

二、搶劫罪中主犯與從犯的特殊性

認定主犯與從犯的一般理論與共同搶劫罪中主犯與從犯的認定是一般與特殊的關(guān)系。

辯證法告訴我們：第一、矛盾的普遍性和特殊性是相互聯(lián)系的。一方面，普遍性存在于特殊性之中，一般只能在個別中存在，只能通過個別而存在。另一方面，特殊性中包含著普遍性，特殊性與普遍性相聯(lián)系而存在。

第二、普遍性和特殊性是相互區(qū)別的。二者的區(qū)別在于，共性只是包括個性中共同的，本質(zhì)的東西，個性總是許多自己獨有的特點，這是共性所包括不了的。

所以，在分析共同搶劫罪時，我們既要注意到一般理論也要注意其具有的特殊特點。

（一）筆者認為共同搶劫罪中主犯主要有兩類：

第一、在事前共謀的共同搶劫犯罪中，首先提出犯意者，策劃、指揮犯罪活動者通常為主犯。無論其在具體實施搶劫中具體行為作用大小均應(yīng)認定為主犯。也就是說，即使具體犯罪行為實施過程中只是做一些輔助工作，亦應(yīng)認定為主犯。

第二、在犯罪共謀階段雖然隨聲附和，但在具體實施搶劫過程中起主要作用的犯罪分子亦屬于主犯，這類主犯的實行行為通常強度較大、手段殘忍、技巧熟練。對犯罪結(jié)果的作用較大，是造成犯罪結(jié)果的主要原囚。

（二）共同搶劫罪中從犯主要也是主要有兩類：

第一、在共同搶劫中起輔助作用的從犯。

根據(jù)分工分類法，這類犯罪分子實為幫助犯。這類共同犯罪人不直接實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而只是為共同犯罪的實施準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，包括犯罪行為實施之前的幫助行為和犯罪行為實施時的幫助行為。通常表現(xiàn)為準(zhǔn)備或提供犯罪工具，排除犯罪障礙，指示犯罪地點和犯罪對象，打探和傳遞有利于犯罪實施和完成的信息，在犯罪實施過程中把門望風(fēng)，等等。

不到搶劫現(xiàn)場，沒有直接對受害人實施暴力、脅迫或者其他強制方法的行為且不是犯意提出者、犯罪組織者應(yīng)該是認定該類從犯不可缺少的兩個特征。

第二，在共同搶劫中起次要作用的犯罪分子。

筆者不贊同以行為人實施搶劫過程中的積極性，作為衡量搶劫中起“主要作用”還是“次要作用”的標(biāo)準(zhǔn)。因為是否積極、積極地程度，屬于行為人的主觀意識，很難考察。有時在共謀時行為人可能有某些顧慮，但經(jīng)他人教唆，慫恿最終參加搶劫，很難說在搶劫中是不積極的。我不否認其能反映其主觀惡性，對量刑有一定影響。但作為衡量搶劫罪主從犯的標(biāo)志未免模糊不清，難以把握。

刑法理論告訴我們：行為人的主觀心理態(tài)度，不是停留在其大腦中純主觀思維活動，他必然要支配行為人客觀的活動，這樣必定會通過行為人一系列的活動客觀活動起來。所以，筆者認為只要行為人在搶劫過程中實施了某種行為，就可以推知其態(tài)度是積極的。

搶劫罪與其他犯罪客觀方面有明顯區(qū)別，我們從搶劫罪的概念可以體會出來：搶劫罪，是指以非法強占為目的，當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他強制方法，強行奪取公私財物的行為。

搶劫罪罪客觀方面表現(xiàn)為當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他強制方法。構(gòu)成搶劫罪客觀方面最輕的表現(xiàn)是脅迫。非法強占為目的當(dāng)場使用脅迫手段即能構(gòu)成搶劫。因此，筆者認為在共同搶劫過程中對受害人實施脅迫行為如有語言威脅或手里有刀、棒等作案工具足以讓受害人感到人身受到威脅，就應(yīng)認定為主犯。行為人有語言威脅或手里有刀、棒等向受害人示意，即可認定為搶劫過程中起“主要作用”。

而沒有當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他強制方法的行為，只是受人指使跟著到犯罪現(xiàn)場或協(xié)助拿一些錢物，可以認定為“起次要作用”是從犯。

三、列舉幾個共同搶劫中從犯認定案例，以供研討。

案例1：宋某門口望風(fēng)認定從犯案

黑龍江省肇州縣人民法院刑事判決書（2005）州刑初字第11號

被告人：宋某

法院經(jīng)審理查明：2004年8月13日21時40分許，被告人宋某伙同付紅旗（另案處理）竄至肇州縣肇州鎮(zhèn)和平街新風(fēng)旅社，付某用刀向旅社老板朱某左前臂扎去，至朱輕微傷，同時令朱把錢交出來，這時在場的李某（朱的表妹）見此情況跑出報警，宋某害怕警察來，到旅社門口為其望風(fēng)，當(dāng)場搶走朱某人民幣1028元。后被告人宋某分得贓款100元，付某分得贓款928元。

法院認為，公訴機關(guān)指控被告人宋鐵東犯搶劫罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。被告人無視法律，伙同他人，采取暴力手段搶劫公民財物，其行為構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)予懲處。鑒于被告人在共同犯罪中起次要輔助作用，是從犯，依法對其應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

案例2：借手機給搶劫犯以從犯論處

2008-05-04《揚子晚報》

案情：2007年8月13日早，許雪朋利用自己擔(dān)任酒店保安的便利，對廣東省中山市黃圃鎮(zhèn)某酒店出納員古女士和另外兩名女同事實施搶劫，共搶走人民幣13.8373萬元。

劫案發(fā)生后，警方抓獲了案犯許雪朋。警方查明，8月11日晚，許雪朋告知堂弟許晨光，他們將要對酒店出納員小古實施搶劫，并借用其手機與同伙聯(lián)系。8月12日、

13日，許晨光兩次將手機借給許雪朋。

法院認為，許晨光在明知道他人要實施搶劫的情況下，仍提供作案工具——手機，應(yīng)認定是搶劫犯罪的共犯。

2008年5月2日，廣東中山市人民法院認定許晨光為從犯，同樣犯有搶劫罪，依法判處其1年6個月有期徒

案例3：趙*站在一旁助威認定從犯案

石家莊市橋西區(qū)人民法院刑事判決書（2007）西刑一初字第00452號

被告人關(guān)**

被告人許**

被告人：趙*

經(jīng)審理查明：1、2007年5月14日11時20分許，被告人關(guān)**、張某（在逃）在石家莊市橋西區(qū)南二環(huán)西路與紅旗大街交叉口西30-40米處毆打崔**，并搶劫崔**諾基亞6681型手機一部（經(jīng)鑒定價值人民幣1986元）、近視眼鏡一副（經(jīng)鑒定價值人民幣270元）、現(xiàn)金200元。

2．2007年5月30日14時許，被告人關(guān)**、許**在石家莊市橋西區(qū)南二環(huán)西路學(xué)府旅社門前便道上毆打郭**，并搶劫郭**三星E108型手機一部（經(jīng)鑒定價值人民幣217元）、現(xiàn)金150元。

3．2007年5月31日15時20分許，被告人關(guān)**、許**在石家莊市橋西區(qū)雙五街青華苑西門口北側(cè)約100米處用甩棍打傷臧*，并搶劫臧*諾基亞2610型手機一部（經(jīng)鑒定價值人民幣435元）。

4．2007年6月3日20時50分許，被告人關(guān)**、許**在石家莊市橋西區(qū)雙五街與新石南路交叉口北側(cè)100米路東用甩棍打傷王**，并搶劫王**摩托羅拉V3X型手機一部（經(jīng)鑒定價值人民幣1133元）、臺電T29型MP3一個（經(jīng)鑒定價值人民幣319元）。

5．2007年6月7日20時許，被告人關(guān)**、許**在石家莊市橋西區(qū)石刻公園內(nèi)持匕首、甩棍搶劫劉*、王*摩托羅拉E770型手機一部（經(jīng)鑒定價值人民幣700元）、康佳D163型手機一部（經(jīng)鑒定價值人民幣1073元）。

6．2007年6月21日13時30分許，被告人關(guān)**、許**、趙*手持甩棍、匕首、砍刀在石家莊市橋西區(qū)雙五街與新石南路交叉口北約100米路東用甩棍將劉*打傷，并搶劫劉*、李**摩托羅拉V31型手機一部（經(jīng)鑒定價值人民幣983元）、英華OK200型黑色小靈通一部（經(jīng)鑒定價值人民幣179元）、索愛Z558型手機一部（經(jīng)鑒定價值人民幣1140元）、英華OK200型粉色小靈通一部（經(jīng)鑒定價值人民幣169元）、現(xiàn)金560元。

本院認為：被告人關(guān)**、許**、趙*以非法占有為目的，采用暴力或以暴力相威脅，搶劫他人財物，其中關(guān)**、許**系多次搶劫，三名被告人行為均已構(gòu)成搶劫罪。公訴機關(guān)指控罪名成立。被告人趙*在搶劫犯罪中未使用暴力、未搜身，只是站在一旁起威懾作用，系從犯。而被告人許**在共同犯罪中負責(zé)控制被害人，并參與搜身，積極分贓，辯護人關(guān)于許**系從犯的觀點，本院不予支持，但被告人許**在共同犯罪中相對于關(guān)**的作用較小。三名被告人當(dāng)庭認罪，被告人許**積極賠償被害人損失。對三名被告人均予以減輕處罰。

案例4：周某持刀屋外把門認定從犯案

松原市中級人民法院周某搶劫一案駁回申訴通知書（2009）松刑監(jiān)字第5號

周某：

你因搶劫一案，不服本院（2008）松刑終字第132號刑事裁定及（2008）扶刑重初字第8號刑事判決。申訴的理由為：一、自己是受王某的欺騙前往馬某家，目的是幫助王某索債，到馬某家后，由于站在門外不知道屋內(nèi)發(fā)生的事情，對被害人也產(chǎn)生不了威脅。二、申訴人隨王某到醫(yī)院逼被害人出欠據(jù)的行為不能作為認定申訴人犯有搶劫罪的依據(jù)。申訴人主觀上不具有搶劫的故意，客觀上沒有實施搶劫的行為，不構(gòu)成搶劫罪，希望法院對此案再審。

經(jīng)查，1995年1月2日10時許，你與王某、何某攜帶兇器伙同劉某王某錢款被搶為由，到扶余縣三岔河鎮(zhèn)北道彎馬合臨時租住的房屋，你拿刀在屋外堵門，王某、何某、劉某在屋內(nèi)用刀砍、威逼等手段，搶得被害人李某人民幣700余元。案發(fā)當(dāng)日下午2時許，你與王某等4人又到被害人李某就醫(yī)的醫(yī)院，采取威逼手段，強迫被害人李學(xué)豐出具1500元欠條。王曉峰、何平因本案事實于1997年以搶劫罪被判刑，2008年4月你主動到公安機關(guān)投案。一審法院認為，你伙同他人以非法占有為目的，使用暴力劫取公民合法財物，其行為已構(gòu)成搶劫罪?？紤]到你的主觀惡性不深，在犯罪中所起作用輕于其他同案犯，且具有自首情節(jié)，而對你從輕處罰。你不服一審判決上訴，二審駁回上訴，維持原判。

你在原審及此次申訴均稱，去馬某家是受王某欺騙，其目的是幫助王曉峰要錢。經(jīng)查，你對王某等人在屋內(nèi)所實施的暴力行為是明知的，你是按照分工持刀把住屋門，你的行為足以對被害人產(chǎn)生威嚇，在共同犯罪中起次要作用。當(dāng)日下午你又與王某等人到醫(yī)院威逼被害人出具欠據(jù)，亦說明你對同案犯實施的行為是明知的。

綜上，本院認為，原審判決在認定事實和適用法律方面正確。你的申請再審理由不能成立，不符合法律規(guī)定的再審條件。

特此通知。

二00九年四月二十九日

案例5：樊某提供出租車認定從犯案

2009年1月6日，劉某、樊某、李某（在逃）等四人駕駛一紅色面包車至某市，在一出租房內(nèi)對楊某等8人實施搶劫。搶劫現(xiàn)金416元，手機8部。案發(fā)后三部手機已有公安機關(guān)扣押，經(jīng)鑒定價值210元。其余贓款已揮霍。

2009年4月21日市檢察院以搶劫罪對劉某、樊某三人提起公訴。

庭審中，公訴人認為：四人事前預(yù)謀，雖分工不同，但都積極參與，均系主犯。樊某的辯護人，提出樊某是從犯的辯護意見。辯護詞摘錄如下：

“《刑法》第二十七條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或輔助作用的是從犯。對從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰?！?/p>

本案中，被告人樊某沒有對被害人實施暴力與威脅，沒有實施搶劫行為，其只是開出租車將其他被告人運至犯罪現(xiàn)場的行為，是為其他被告人著手實施犯罪創(chuàng)造條件的幫助行為，對其他被告人實施犯罪行為起到的是輔助作用，因此，樊某系從犯。

從另一角度來說，搶劫犯罪在著手實施暴力、威脅行為之前，犯罪行為尚處于預(yù)備階段。刑法規(guī)定，犯罪預(yù)備是為犯罪準(zhǔn)備工具，制造條件的階段。本案被告人樊某開出租車將其他被告人運至現(xiàn)場的行為，恰恰發(fā)生在本案的犯罪預(yù)備階段。從這一點來分析，樊某為其他被告人犯罪創(chuàng)造條件，認定其為從犯有充分的法律依據(jù)----”

2009年5月31日市人民法院做出刑事判決書認定：樊某“系從犯辯護意見符合本案事實，予以采納?！?/p>

注釋：

【1】摘自《主犯與從犯的區(qū)別與認定》