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［摘要］傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為,行政強制不得和解。然而,三環(huán)家具城案促使人們不得不對這種傳統(tǒng)學(xué)說展開反思。傳統(tǒng)學(xué)說不得和解的原則,其成立的前提和局限性是法律、法規(guī)為行政行為規(guī)定了羈束性,有關(guān)權(quán)利義務(wù)是明確、合法、合理的。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍行政裁量權(quán),那么,有關(guān)權(quán)利義務(wù)就有變動的可能性,就應(yīng)該是可以"和解"的。只不過這里的和解要受到比民事法律關(guān)系中的和解更加嚴(yán)格的限制而已。中國學(xué)者應(yīng)特別注意參與型行政或互動型行政的理念,應(yīng)強調(diào)能動法治主義更有利于公共利益和個體利益的協(xié)調(diào)。和解的法理及各個階段對行政強制中的和解控制,可從立法政策層面和解設(shè)置、行政執(zhí)法階段的和解以及爭訟階段的和解三個層面得到闡釋。

［關(guān)鍵詞］行政法學(xué);行政強制;和解;三環(huán)家具城案

一、問題的提出

世紀(jì)之交,正好為人們回顧過去、展望未來提供了絕好的契機。對于行政法學(xué)界來說,同樣需要總結(jié)經(jīng)驗,吸取教訓(xùn),反思傳統(tǒng),面向未來。在長期的行政法學(xué)研究過程中,我經(jīng)常思考的一個問題是,傳統(tǒng)行政法學(xué)中的單方性、從屬性、高權(quán)性、命令性、支配性和不得和解性等觀念,真的不可動搖嗎?這種思考,在我的潛意識中縈繞了多年以后,終于形成了要寫點東西的欲望。不過,成為我真正著手寫點東西的契機的是,在這個過程中我接觸了兩個發(fā)人深省的案件:其一是劉燕文訴北京大學(xué)及其學(xué)位評定委員會案;其二是國東公司訴北京市海淀區(qū)規(guī)劃管理局強制拆除案(以下簡稱三環(huán)家具城案)。關(guān)于前者,我已發(fā)表了《行政訴訟與司法能動性---劉燕文訴北京大學(xué)(學(xué)位評定委員會)案的啟示》[2],對法律沒有明文規(guī)定的情況下,法院應(yīng)如何發(fā)揮其能動性的問題闡述了自己的看法。當(dāng)然,促使我深刻反省行政強制不得和解之原則的,是三環(huán)家具城案。[3]

三環(huán)家具城案是一個非常復(fù)雜且一度引起強烈反響的案件。這里省略一系列復(fù)雜情節(jié),僅介紹其案情梗概。北京外文出版紙張公司(以下簡稱"紙張公司")系中國外文出版發(fā)行事業(yè)局(以下簡稱"外文局")所屬國有企業(yè)。受外文局的委托,紙張公司將該局管理使用的西三環(huán)89號院(原為庫房,閑置多年)出租給北京市國東經(jīng)濟發(fā)展公司(以下簡稱"國東公司"),并由國東公司以外文局的名義辦理有關(guān)手續(xù),出資建設(shè)臨時商業(yè)用房,約定"雙方不得中途終止協(xié)議,國家征地除外"。根據(jù)北京市海淀區(qū)規(guī)劃辦公室(以下簡稱"規(guī)劃管理局")建筑施工許可證的規(guī)定,該臨時建筑的期限為1995年3月8日至1998年3月8日,但明確強調(diào)"因綠化、交通、自來水等項協(xié)議規(guī)定期限二年,各項手續(xù)到期前一個月應(yīng)到我局續(xù)辦手續(xù),過期按違章處理。"1995年12月,規(guī)劃管理局收取了國東公司交納的三年臨時建設(shè)工程費。

1996年起,紙張公司兩次欲與國東公司中途終止合同,國東公司兩次訴至法院。經(jīng)北京市第一中級人民法院、高級人民法院兩審終審,均判決確認(rèn)房屋租賃合同協(xié)議有效,要求雙方繼續(xù)履行合同,并要求雙方按照房地產(chǎn)管理法規(guī)的規(guī)定,到房地產(chǎn)登記機關(guān)補辦登記備案手續(xù)。國東公司于1997年12月向房屋登記機關(guān)補交了房屋租賃手續(xù)費,紙張公司未補辦相關(guān)手續(xù),外文局也沒有向規(guī)劃管理局申請延長臨建使用期。盡管國東公司多次申請規(guī)劃管理局補辦臨建延期手續(xù),但由于外文局和紙張公司不予協(xié)作,遲遲未能辦妥有關(guān)手續(xù),致使其所使用的臨建成為違法建設(shè)。

1998年4月,規(guī)劃管理局通知外文局和三環(huán)家具城該臨建已超期,屬于違法建設(shè),要求外文局迅速拆除該臨建,恢復(fù)原狀。1999年5月25日,規(guī)劃管理局執(zhí)法人員向外文局的工作人員調(diào)查核實了三環(huán)家具城的批準(zhǔn)期限情況,于同年6月2日向外文局發(fā)出了限期拆除通知。外文局于6月18日將該拆除通知的內(nèi)容通知了國東公司。同一天,規(guī)劃管理局向海淀區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行。在強制執(zhí)行期間,因國東公司以規(guī)劃管理局為被告提起行政訴訟并提交執(zhí)行異議書,法院決定中止執(zhí)行。1999年9月28日,海淀區(qū)人民法院判決維持被告規(guī)劃管理局的限期拆除通知,駁回原告國東公司的其他訴訟請求。原告不服一審判決,向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴審法院于1999年11月19日判決駁回上訴,維持原判。

經(jīng)過幾番周折,爭議標(biāo)的物臨建被強制拆除了。有人認(rèn)為,這是依法行政的結(jié)果,值得慶賀;有人認(rèn)為,超期臨建,屬于違法建設(shè),違法必究,維持了法律的尊嚴(yán)。然而,這個案件卻將我?guī)нM了對行政強制原則的反思之中。實際上,許多行政法學(xué)者都不能不思考這樣一個問題---行政強制真的不能和解嗎?

二、行政強制中和解的必要性及可行性

（一）有關(guān)法律根據(jù)的剖析

在上述三環(huán)家具城案中,從表面來看,被告規(guī)劃管理局對第三人外文局作出并送達(dá)限期拆除決定,符合法律規(guī)定。根據(jù)《城市規(guī)劃法》第33條規(guī)定,"在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行臨時建設(shè),必須在批準(zhǔn)的使用期間內(nèi)拆除"。《北京市城市規(guī)劃條例》第36條第3項則規(guī)定,"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿和在城市建設(shè)需要時,使用單位必須無條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施,恢復(fù)地貌,交回用地。"然而,只要我們對法律規(guī)定作簡要剖析就會發(fā)現(xiàn),規(guī)劃管理局所作出的限期拆除決定并不一定符合法律規(guī)定。

首先,從《城市規(guī)劃法》的規(guī)定來看,我們可以肯定的是,只要不是"在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行臨時建設(shè)",那么,即使其"批準(zhǔn)的使用期間"屆滿,也不一定要拆除。也就是說,這里存在一種協(xié)商、協(xié)力和協(xié)調(diào)的空間。這種規(guī)定,顯示了立法者的智慧,間接地授予行政管理部門以必要的行政裁量權(quán)。換言之,對于那些"批準(zhǔn)的使用期間"屆滿的臨時建設(shè),簡單、粗暴地責(zé)令拆除或強制拆除,并不是對法律的正確執(zhí)行。行政管理機關(guān)對各種不同的情況必須有較為充分和客觀的把握,以準(zhǔn)確地作出判斷,命令。

其次,《北京市城市規(guī)劃條例》似乎對拆除條件有所改變,"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿和在城市建設(shè)需要時",可以理解為"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿"時和"在城市建設(shè)需要時",分別滿足其中任何一個條件,都要求"必須無條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施,恢復(fù)地貌,交回用地。"然而,如果這樣理解,顯然不符合《城市規(guī)劃法》的前述立法旨意,實質(zhì)上是通過下層位法規(guī)定了嚴(yán)于上層位法的義務(wù)條件,這是現(xiàn)代法治國家應(yīng)當(dāng)盡量避免的。因此,我們只能認(rèn)為,這里所規(guī)定的意思是,只有"臨時用地和臨時建設(shè)工程使用期滿",并且"在城市建設(shè)需要時",才要求"必須無條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施,恢復(fù)地貌,交回用地。"這樣,也只有這樣,才是對《城市規(guī)劃法》的規(guī)定予以具體化,是對行政管理機關(guān)的行政裁量權(quán)的行使條件予以進一步明確,將什么是"在城市建設(shè)需要時"的判斷權(quán)賦予行政管理機關(guān)。同樣的道理,如果不存在這種條件,那么,即使是臨時建設(shè)也并不一定必須拆除。

(二)有關(guān)事實情況的確認(rèn)和分析

1、臨建占地情形

國東公司投資改造庫房,興建臨時建筑,開辦了三環(huán)家具城。上述臨建占地不是綠地,不是消防通道,不是國家規(guī)劃用地。并且,臨建和三環(huán)家具城長期固定建筑形成建筑整體,成為商城正常經(jīng)營的重要條件之一。

根據(jù)上面對有關(guān)法律規(guī)定的分析,我們完全有理由認(rèn)為,三環(huán)家具城的臨時建筑可以拆,因為其已超期,成為違法建設(shè);也可以不拆,因為其不是"在規(guī)劃區(qū)內(nèi)"的臨建,也不是"在城市建設(shè)需要時"必須拆除的臨建。在這種情況下,是否責(zé)令拆除或者強制拆除,應(yīng)該根據(jù)利益衡量來作出結(jié)論。很顯然,既然該臨建和三環(huán)家具城長期固定建筑形成建筑整體,成為商城正常經(jīng)營的重要條件之一,那么,拆除該臨建,必定影響三環(huán)家具城的正常經(jīng)營。問題在于,對這種正常經(jīng)營的影響,是否會對公共利益造成損害?

2、拆除臨建與公共利益

三環(huán)家具城服務(wù)好,宣傳到位,經(jīng)營效益不錯,開張后很快成為京城較為知名的家具商店。該商城為400多個廠家提供經(jīng)營場地,安排下崗職工近400人,年納稅1000多萬元。僅憑這幾個枯燥的數(shù)字就可以判斷,三環(huán)家具城的正常運營,不僅在一般意義上有利于公共利益的實現(xiàn),而且,在安置下崗職工,維護社會穩(wěn)定和發(fā)展的意義上,也是公共利益的較好的體現(xiàn)。因此,維持三環(huán)家具城的臨建與"違章建筑"必須拆除的一般法要求之間,同樣存在一個利益衡量的問題。和解不僅有利于當(dāng)事人,而且也有利于國家。以行政處罰為例,某企業(yè)生產(chǎn)假冒產(chǎn)品,被行政機關(guān)罰款數(shù)額較大。如果立即強制執(zhí)行,該企業(yè)只有破產(chǎn)倒閉,可能仍然無法交足罰款。但是,若行政機關(guān)與企業(yè)達(dá)成分期繳款協(xié)議,則該企業(yè)避免了倒閉,罰款亦可足額交納,其持續(xù)發(fā)展對社會的繁榮和穩(wěn)定當(dāng)然有意義。稍加比較,哪種辦法更能體現(xiàn)依法行政的精神,更能維護公共利益呢?這是不言自明的道理。在三環(huán)家具城案中,如果規(guī)劃管理局不是簡單地作出限期拆除決定,而是根據(jù)其對事實的掌握和有關(guān)法律的要求,以其自身的管理權(quán)為背景,對有關(guān)當(dāng)事人進行行政指導(dǎo),比如說以相應(yīng)提高租金為條件,敦促第三人提供有關(guān)證件,協(xié)助原告辦理臨建延期手續(xù),使臨建成為合法的建筑,使原告能夠維持正常經(jīng)營,則不僅對當(dāng)事人各方都有利,而且也有利于公共利益的維護和實現(xiàn)。

綜上所述,在行政強制過程中,基于對公益的全面理解,實踐中可以允許執(zhí)行和解。

3、行政管理機關(guān)的職責(zé)

在現(xiàn)行法體制下,誠如被告規(guī)劃管理局答辯所稱,原告對本案臨建的占用僅為一種事實狀態(tài),(有關(guān)租賃糾紛的)兩審法院判決并沒有涉及本案臨建的合法性,更沒有使過期臨建合法化,也未給被告課加為超期臨建申報延期的義務(wù)。

但是,作為行政管理機關(guān),如果對當(dāng)事人之間的合同糾葛聽而不聞,視而不見,也不進行任何利益衡量,就不能充分而準(zhǔn)確地行使法律賦予其的行政裁量權(quán),不能充分考慮形式法治主義和實質(zhì)法治主義之價值觀的異同,結(jié)果只是形式地理解法律、法規(guī)的意思,簡單地作出強制拆除決定。被告明知臨建過期系紙張公司拒不履行法院判決,不辦理相關(guān)手續(xù),故意拖延時間所致這一事實,卻無視原告多次向其反映的有關(guān)情況,無視原告辦理延期手續(xù)的請求,采取消極拖延戰(zhàn)術(shù),一直不予辦理。這實質(zhì)上等于沒有發(fā)揮現(xiàn)代國家對行政機關(guān)所要求的積極能動作用。盡管法律、法規(guī)沒有明確賦予規(guī)劃管理局以"為超期臨建申報延期的義務(wù)",但是,充分運用行政指導(dǎo)手段,調(diào)整當(dāng)事人之間的各種利害關(guān)系,在進行利益衡量的基礎(chǔ)上作出行政決定,這應(yīng)該是現(xiàn)代行政機關(guān)的起碼職責(zé)。

并且,當(dāng)確認(rèn)了上述事實和有關(guān)糾葛以后[4],我們更能夠確信,規(guī)劃管理局作出限期拆除決定,實質(zhì)上是第三人外文局惡用行政管理權(quán),以實現(xiàn)自己私利的結(jié)果。我們說,行政管理機關(guān)為當(dāng)事人提供服務(wù),是其職責(zé)。但是,不進行利益衡量的服務(wù)提供,不是現(xiàn)代行政組織法所要求的職責(zé)要素。

被告不僅在作出決定前和作出決定時沒有正確考慮當(dāng)事人(原告和第三人)的利益保護,而且,在作出限期拆除決定后,故意不向原告送達(dá),剝奪了原告依法享有的行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán),違反了法定程序,嚴(yán)重侵犯了原告的合法權(quán)益。關(guān)于這一點,一審法院判決理由中指出:"被告在執(zhí)法中已向行政管理相對人即本案第三人送達(dá)了拆除決定,城市管理法律、法規(guī)沒有規(guī)劃機關(guān)應(yīng)向行政管理相關(guān)人送達(dá)行政決定的規(guī)定,且原告現(xiàn)已實際行使了起訴的權(quán)利,……;被告作出的限期拆除決定不存在違法之處,依法不負(fù)賠償責(zé)任,……"這種觀點是非常危險的。在現(xiàn)代法治國家,向有關(guān)利害關(guān)系人說明理由、告知權(quán)利,已經(jīng)成為現(xiàn)代行政程序法的重要原理之一,而我們的規(guī)劃管理部門竟然可以完全無視被強制拆除標(biāo)的物的使用人的存在,連限期拆除決定都不予送達(dá)!而我們的法院針對這種危險現(xiàn)象,竟然予以絕對的支持,判決指出:"被告依職權(quán)對違法建設(shè)進行查處,責(zé)令負(fù)有拆除義務(wù)的使用單位即第三人限期拆除,證據(jù)充分,適用法律正確,被告在采取這一行政強制措施的過程中,亦履行了向行政管理相對人進行調(diào)查、送達(dá)行政決定的執(zhí)法程序。"而第二審判決更進一步指出:"原審判決認(rèn)定事實清楚,證據(jù)充分,適用法律正確,程序合法。因上訴人并非上述臨建許可證的申請人和被許可人,故盡管拆除上述違法建設(shè)工程將影響其利益,其亦不能由此成為上述限期屆滿后行政拆除通知的直接相對人。"

我認(rèn)為,判決的這種立場,實際上是以國外傳統(tǒng)行政法學(xué)上的"法律上的利益"和"反射性利益"的概念區(qū)分觀念為前提的。在國外,隨著權(quán)利保障意識的普及和有關(guān)學(xué)術(shù)研究的深入,已經(jīng)呈現(xiàn)出盡量將反射性利益解釋為法律上的利益的趨勢,我們更不應(yīng)該以"相對人"和"相關(guān)人"的概念游戲,來損害當(dāng)事人的權(quán)益。[5]

(三)對傳統(tǒng)學(xué)說的反省

在民事強制執(zhí)行中,和解是較常見的。而在行政強制中,傳統(tǒng)的學(xué)說一直認(rèn)為,法律、法規(guī)的規(guī)定必須堅決貫徹實施,不允許和解。其主要理由是:

首先,關(guān)于行政強制能否和解的問題,《行政訴訟法》等一般法典沒有明文規(guī)定,各個具體行政領(lǐng)域的有關(guān)法律、法規(guī)上也并無明文規(guī)定。

其次,"有法可依,有法必依,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究",已成為家喻戶曉的政策和依法行政的基本內(nèi)容,也是各行各業(yè)執(zhí)法工作的奮斗目標(biāo)。因此,人們當(dāng)然地認(rèn)為,行政行為的特殊性質(zhì)決定了其不適合于和解。

學(xué)界一致認(rèn)為不能和解的傳統(tǒng)觀點,是在大陸法系國家有關(guān)行政行為權(quán)力性和不可處分性的觀念影響下形成的。人們認(rèn)為,行政強制機關(guān)采取相應(yīng)措施,責(zé)令相對人履行義務(wù),是該機關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,允許相對人不履行其法定義務(wù),就意味著失職,為法律所不允許,也有悖于行政管理的宗旨,因而在強制執(zhí)行過程中不能與相對人和解;[6]我本人曾經(jīng)也一直強調(diào)行政行為的不可處分性,主張在強制執(zhí)行過程中,對義務(wù)主體---行政相對人來說,只有一個選擇,即履行其應(yīng)履行的義務(wù)。而行政權(quán)力享有者不可能免除或變更相對人義務(wù),這是行政機關(guān)的責(zé)任。[7]

傅雷在"譯者弁言"中寫道:"如何在現(xiàn)存的重負(fù)之下掙扎出一顆自由與健全的心靈,去一嘗人生的果實,豈非當(dāng)前最迫切的問題?"對于行政法學(xué)者來說,繼承前人的成果當(dāng)然是非常重要的;而反省傳統(tǒng)學(xué)說,回答現(xiàn)實需要,發(fā)展傳統(tǒng)學(xué)說,也許是當(dāng)前最迫切的問題。

實際上,傳統(tǒng)學(xué)說有關(guān)不得和解的主張之所以能夠成立,是以"其應(yīng)履行的義務(wù)"明確、合法、合理為前提的。或者說,行政行為的不可處分性的成立前提是羈束性。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權(quán),那么,這里的所謂"其應(yīng)履行的義務(wù)"就有變動的可能性,就應(yīng)該是可以"和解"的。只不過這里的和解要受到更加嚴(yán)格的限制而已。

在三環(huán)家具城案中,只要我們稍加分析,就會留意到"其應(yīng)履行的義務(wù)"具有不明確性和一定程度上的可變動性。

在美國,行政機構(gòu)不僅可以設(shè)定一些規(guī)則,而且,它還可以通過一系列的手段來保障規(guī)則的實現(xiàn)。其中在防止污染等重要的領(lǐng)域,行政機構(gòu)可以采取較多的手段來防止和治理水、空氣等的污染,包括執(zhí)行前的一些監(jiān)控和調(diào)查等。這就要求被監(jiān)控的企業(yè)等遵紀(jì)守法,并且履行報告、登記等方面的義務(wù)。而行政機關(guān)則可以充分利用視察權(quán),有效監(jiān)控有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的實現(xiàn)情況。通過視察,對檔案進行檢查,對機器等設(shè)施進行檢查,以確定其是否已經(jīng)達(dá)到行政機關(guān)所設(shè)定的一系列標(biāo)準(zhǔn)。如發(fā)現(xiàn)不符合標(biāo)準(zhǔn)的,可以起訴,通過起訴以尋求對不符合標(biāo)準(zhǔn)之企業(yè)的制裁。然而,在美國,越來越多的現(xiàn)象是,行政機關(guān)盡量不通過司法途徑,而是盡量通過協(xié)商、談判等方式來解決。行政機關(guān)和當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議的話,就可能真正啟動執(zhí)行程序,甚至可能付諸于司法審查。美國的行政執(zhí)行程序,是開放的,是非正式的,其主要目的在于促使當(dāng)事人磋商,以達(dá)到問題的解決。并且,只要在法定的幅度或范圍內(nèi),行政機關(guān)所作的決定得到包括司法機關(guān)在內(nèi)的各部門和個人的最大限度的尊重。[8]這是值得中國學(xué)者特別注意的一種趨勢或者傾向。

三、行政強制中和解的幾個階段

（一）在立法政策層面的和解

設(shè)置現(xiàn)代社會紛繁復(fù)雜,價值觀已呈現(xiàn)出多樣化,各個領(lǐng)域的情況也呈現(xiàn)出不斷變化的趨勢。因此,在立法和制定政策階段,就應(yīng)該盡量預(yù)測各種變化的可能性,力求通過設(shè)定一定的范圍或者幅度的方式,將有關(guān)問題的解決權(quán)具體地賦予相應(yīng)行政主體。如果過于追求所謂明確性和不可更動性,結(jié)果可能會影響或阻礙行政機關(guān)履行職責(zé)、發(fā)揮其應(yīng)有的作用。從行政強制的目的來看,其最終的目標(biāo)是實現(xiàn)義務(wù)的履行,或者說是為其后的行政行為準(zhǔn)備條件。既然如此,在立法或制定政策階段,對應(yīng)那些有一定不明確性或者可更改性的規(guī)定,盡量周詳?shù)爻姓J(rèn)當(dāng)事人之間的和解,促進和激勵用行政指導(dǎo)方式進行動態(tài)的、開放的、各方當(dāng)事人能夠通力合作的行政管理,應(yīng)當(dāng)是必要的,同時也是可行的。

(二)行政執(zhí)法階段的和解

在具體執(zhí)行法律的實踐中,我們常常看到執(zhí)法人員和被執(zhí)行人員相互對峙的現(xiàn)象。也許,在法治觀念尚未普及,協(xié)作狀態(tài)尚未形成的現(xiàn)階段,甚至在相當(dāng)長的未來階段,這種抵觸、對抗甚至激烈的沖突,都是不可避免的。但是,作為人民共和國,作為人民的政府,作為人民的服務(wù)員,必須首先考慮的是如何與人民同心協(xié)力,共同建設(shè)自己的國家和城市,建設(shè)自己的家鄉(xiāng)和生活共同體。既然法律規(guī)定有一定的幅度,有一定的范圍,那么,執(zhí)法階段如何使用行政裁量權(quán)的問題,直接關(guān)系到法律、法規(guī)或者政策所確立的目標(biāo)能否實現(xiàn)的問題。"執(zhí)法必嚴(yán)",要求對法律、法規(guī)乃至政策有較為全面和準(zhǔn)確的把握,為達(dá)到既定目標(biāo),應(yīng)該允許執(zhí)法機關(guān)根據(jù)具體情況采取必要的變通措施。應(yīng)該說,在整個行政管理過程中,行政執(zhí)法階段是行政主體和行政相對人接觸最為頻繁和直接的階段。若在這一階段承認(rèn)行政強制等行政行為的和解,通過行政指導(dǎo)等方式作好協(xié)商與和解,不僅有利于相對人合法權(quán)益的保障,也必定有利于行政執(zhí)法最終目的的實現(xiàn)。當(dāng)然,這種情況下的和解,最能體現(xiàn)執(zhí)法人員的判斷力與素質(zhì)。

(三)爭訟階段的和解

爭訟階段的和解,包括行政復(fù)議中的和解、行政訴訟中的和解以及非訴行政案件中的和解。一般認(rèn)為,關(guān)于有瑕疵的行政行為,在一定制約之下,作出該行為的行政主體及其上級行政主體具有撤銷權(quán)限。在行政訴訟中的原告請求,是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷請求。在復(fù)議、訴訟或非訴案件的過程中,作出具體行政行為的行政機關(guān)承認(rèn)其具體行政行為具有違法或不當(dāng)?shù)蔫Υ?因而承認(rèn)相對人的請求,雙方達(dá)成和解,在實定法上應(yīng)該說不存在任何障礙。在復(fù)議中撤回復(fù)議申請,在訴訟中撤回訴訟請求,以及在非訴行政案件中撤回執(zhí)行請求,都是和解的一種表現(xiàn)形式。實際上,在非訴行政案件的執(zhí)行中,不僅從理論上說雙方當(dāng)事人可以和解,而且有一定數(shù)量的非訴行政執(zhí)行案件是這樣結(jié)案的。[9]

行政強制是基于民事強制的有關(guān)制度而創(chuàng)建、發(fā)展起來的。既然在民事執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以和解,那么,在行政執(zhí)行中,只要存在"可處分性"或者裁量的幅度或限度,就不能完全排除這種可能性。當(dāng)然,由于行政案件的特性決定了行政執(zhí)行的和解量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于民事執(zhí)行中的和解。

行政機關(guān)既然有權(quán)對行政管理相對人作出處理決定,也有權(quán)在一定幅度或范圍內(nèi)選擇處理決定,并且有權(quán)撤銷原處理決定,那么,為促使相對人履行行政行為所確定義務(wù),避免人為制造的違法現(xiàn)象的發(fā)生,行政機關(guān)就應(yīng)該具有通過和解方式了結(jié)行政爭議的權(quán)能。尤其是在復(fù)議機關(guān)或者人民法院的主持下,行政執(zhí)行的和解將更加具有合法性和合理性。因此,爭訟中的和解,更值得肯定和提倡。[10]

四、對行政強制中和解的控制

當(dāng)然,我們說行政強制可以和解,并且必須實行和解,并不是意味著和解可以無視依法行政或法治行政的原理。毋寧說,行政強制的實施,無論是立法層次的,還是執(zhí)法層次的,或者是爭訟階段的,都必須依照法律的規(guī)定或法律的根本精神來進行。超級秘書網(wǎng)

首先,在立法層次,如果對有關(guān)規(guī)制事項能夠有較為全面且正確的把握,就應(yīng)該盡量避免對幅度和范圍等的過度寬泛設(shè)定。或者說,應(yīng)當(dāng)針對形勢和情況的變化,及時清理、修改和完善有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、幅度和范圍等的立法。

其次,在執(zhí)法層面,必須強化提高執(zhí)法人員素質(zhì)的措施,致力于對現(xiàn)行法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件以及國家政策的理解,以確保其正確運用行政強制和解的權(quán)力,在確保公共利益得以維護和實現(xiàn)的同時,盡量容納私人---行政管理相對人或者相關(guān)人的意見,維護或?qū)崿F(xiàn)他們的利益,以形成一個祥和、協(xié)力、共同奮斗的局面。

再次,在爭訟領(lǐng)域,無論是在行政復(fù)議中,還是在行政訴訟中,或者在非訴行政案件中,都應(yīng)該充分運用現(xiàn)有法律、法規(guī)以及現(xiàn)行體制的優(yōu)點,避免制度等方面的缺點,避免濫用和解而損害法律的尊嚴(yán)和嚴(yán)肅性。如前所述,在這些情況下,和解是在復(fù)議機關(guān)和法院的監(jiān)督下進行的,和解如果不合理或者不合法,將比較容易及時阻止和糾正。例如,《行政訴訟法》第54條第4項規(guī)定,人民法院經(jīng)過審理,認(rèn)為行政處罰顯失公正的,可以判決變更。這里所說的"行政處罰顯失公正的",應(yīng)該是執(zhí)法階段的結(jié)果。既然法院能夠變更執(zhí)法階段行政機關(guān)所作出的決定,當(dāng)然也能夠矯正爭訟階段的和解。《行政訴訟法》第51條規(guī)定:"人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準(zhǔn)許,由人民法院裁定。"我認(rèn)為,這就是法律賦予法院以爭訟階段行政行為和解監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。