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摘要：自由貿易區作為國家改革先行先試的試驗田，機遇與風險共存。風險作為危及公共安全與改革成果的不利后果需要行政權力進行規制，但是風險規制行為本身更加需要法律規范，否則可能就會演變為自由貿易區內最大的風險，破壞改革帶來的成果。文章即從行政法治的角度出發，用風險行政法的原理與技術分析現有風險規制行為存在的問題，并在此基礎上提出對策，以規范這一權力的行使，使其在充分發揮風險規制效能的同時能夠不被濫用，以保障被規制者的合法權益，不使這一規制行為演變為自由貿易區內次生的風險。

關鍵詞：行政法；風險規制；自由貿易區

中國（上海）自由貿易試驗區的成立是我國在新的形勢下進一步深化改革的重大舉措，其中存在的風險不言而喻，為了保障自由貿易區（以下簡稱為“自貿區”）改革的成功，風險規制必不可少，對此實踐中已出現形形色色的規制措施，學理上也已有相當多的研究，然而在行政機關以及學者們將關注的目光集中于如何規制風險本身的同時，卻忽略了風險規制這一行為本身的規范性問題。“風險社會中的風險，有許多源自控制風險或削減風險的努力，包括公共行政主體的風險規制活動”。由這種規制行為而引發的風險，因為缺乏關注可能會發展成為自貿區內最大的風險，而摧毀自貿區改革的成果。因而，政府進行風險規制的權力必須受到控制、監督，方能實現自貿區改革的目標。本文的主旨不在于如何完善自貿區風險規制制度，而是從行政法治的角度出發，用風險行政法的原理與技術分析現有風險規制行為存在的問題，并在此基礎上提出對策，以規范這一權力的行使，使其在充分發揮風險規制效能的同時能夠不被濫用，以保障被規制者的合法權益，不使這一規制行為演變為自貿區內次生的風險。

一、我國自貿區風險規制的主要內容和做法與改革

相伴而來的風險是無法避免的，只能在風險尚未演變成現實危害之前，進行風險預防，做好風險管理。回顧自貿區近幾年風險規制的實踐，應當說各個自貿區對于風險的規制及管理是得當、有效的，有力的保障自貿區改革的有序進行，為自貿區的穩健發展保駕護航。有關自貿區內風險規制的措施眾多，無法完全梳理，所以筆者選取自貿區中具有代表性的領域與具有代表性的措施以便對自貿區風險規制實踐做一個概述。

（一）風險規制原則

貫穿自貿區改革始終。《中國（上海）自由貿易試驗區條例》第一章總則部分即規定了“風險可控”的原則，并在以下各章節中對海關、檢驗檢疫、金融、稅收等領域的風險監管做出了原則性的規定。在此原則的指導下自貿區各領域的風險規制制度得以建立。

（二）金融領域風險規制措施。自貿區改革的核心即在于此，難度與風險可想而知。為了保障自貿區金融改革的安全，不至于由改革引起金融風研究暴、金融危機，可以說金融領域改革的每一步都要求風險可控，以上海自貿區為例，《中國（上海）自由貿易試驗區條例》中第五章金融服務共8條規定，就有半數條款對風險規制作出了原則性規定。有關金融風險防控的具體規范性文件數量眾多，其中以上海市銀監局的《中國（上海）自由貿易試驗區業務風險評估指導意見（試行）》最具有代表性，該指導意見對商業銀行在自貿區內開展金融業務的風險評估作出了系統的規定，明確了金融活動的風險規制主體與最終責任的承擔者，針對該領域的五大類風險——流動性風險、市場風險、交易對手信用風險、國別風險、法律合規風險——分別作出了界定，并規定了細致的評估標準與規制措施。

（三）檢驗檢疫領域風險規制措施。與自貿區金融領域注重風險評估相比，自貿區檢驗檢疫部門風險規制的亮點在于風險信息的收集與風險分類化管理。檢驗檢疫部門運用信息化手段，建立出入境質量安全和疫病疫情風險管理機制，實施無紙化申報、簽證、放行，實現風險信息的收集、分析、通報和運用。并且根據出入境特殊物品可能傳播人類疾病的風險，將出入境特殊物品生物安全風險劃分為一、二、三、四級，分別實施相應的規制措施，以實現輕重有別，提升風險管理效率。

（四）事中事后監管領域。風險規制乃是事中事后監管的題中應有之義，自貿區在實行“負面清單”與“先照后證”等制度的同時，必然要求行政機關將工作的中心轉移從“事前審批”轉移至“事中事后監管”，這是我國行政管理方式的重大變革，市場風險在這一轉變過程中將會更加凸顯，所以風險規制的成效直接決定了相關改革的成敗。現實之中，自貿區也充分認識到了這一點，在著力打造事中事后監管六大措施之中，每一項都與風險規制相關，并在實踐之中逐步形成了市場主體信用風險分類管理制度，以及隨機聯合抽查制度，形成了風險實時防范、及時防控雙保險的經驗。在具體的風險監測中，強調充分運用大數據、互聯網等現代信息技術，整合抽查抽檢、網絡市場定向監測、違法失信、投訴舉報等相關信息，掌握相關領域違法活動特征，提高發現問題和防范化解區域性、行業性及系統性風險的能力。而在風險管理的具體操作方面，綜合運用提醒、約談、告誡等手段，及時化解市場風險。

二、我國自貿區風險規制存在的問題和挑戰

縱觀上述自貿區風險規制實踐，取得的成績應當肯定，自貿區現有的成功與安定離不開上述制度的保駕護航，然而，將上述措施、制度與風險規制相關理論比較，可見自貿區風險規制仍存在諸多問題，需要進一步完善。總體而言，我國自貿區風險規制活動缺乏體系化、系統化、法制化，風險規制是一個完整的程序，由不同的環節所組成，風險認知、風險評估、風險管理以及貫穿始終的風險交流，然而在我國自貿區的實踐中，卻被分割，呈現出一種異化的情形，甚至某些關鍵的環節出現了缺失。具體言之，主要體現在以下幾個方面：

（一）風險定性存在偏差。風險規制作為新興的政府規制措施，其不同于其他規制措施的根本在于其調整對象的特殊性，即風險規制中的“風險”具有特殊的學理含義。欲理解其特殊含義，須先辨析與“風險”相近似的一個概念“危險”，二者間存在著重大的區別，并且二者間的區別構成了傳統行政——秩序行政與現代行政——風險行政的分水嶺。危險是指“依據過去經驗以及既定知識可以預測到的即將發生的危害，人們知道該種危險的來源，知道該種危險有限的破壞程度和范圍，也知道何種措施可以有效地控制該種危險，或者在未能控制時，也知道何種途徑和方法可以給予救濟”，它是秩序行政的核心概念，秩序行政的目標即是控制、減少危險，此種危險不一定發生，但是卻具有相對確定性，可以賦予行政權以一定的確定性，因而法律可以對行政權的行使條件、主體、程序、救濟提前作出規定，由此為基礎發展出了一套完整的行政法體系以約束行政權力、實現行政法治。傳統行政法針對的是一個靜態的事后結果，而風險行政法應對的是一個瞬息萬變的過程。

所謂“風險”，是指“不利后果發生的可能性或可能發生的不利后果”，其最大的特征在于其“不確定性”，主要表現為：因果關系不明確、具體發生概率不明、破壞范圍和程度不可預測，并且現代社會的風險不像危險一般僅是客觀存在，風險乃是客觀存在與主觀建構的結合，對風險的認知受到主觀性的影響而變得更加不確定。正是這種不確定性摧毀了傳統行政法所依賴的基礎，法律無法對規制行為提前制定明晰的標準，也無法對未知的風險處理制定規范的程序，也就決定了“風險規制是一種典型的‘決策于未知之中’的領域，其不確定性來自方法論、認識論甚至本體論上的諸多問題”。對自貿區有關的風險規制措施分析后發現，有些被冠以“風險規制”“風險管理”的制度、措施，實質所指的并不是風險，而是危險，例如在事中事后監管方面，所謂的市場風險，實質仍是傳統的危險，甚至有的突發事件都被歸類進風險之中，造成風險的外延不確定。這就產生了兩個問題：第一，用風險規制理論構建相應的制度、措施去解決傳統的危險事項，使得行政權力過早介入，對公民、法人的相關權益造成侵害。第二，用秩序行政的理念處理瞬息萬變的風險事項，又使得行政權力面對風險而消極不作為，坐待風險演化成為現實的危害，為時已晚，二者的效果都只能是南轅北轍，傳統的危險問題被過度關注，錯把危險認定為風險，使得真正的風險得不到應有的重視。

（二）風險認知程序缺失。與上述風險定性存在偏差密切相關的是風險認知程序的缺失。對于風險規制活動首要的工作便是認定風險存在與否，以及具體的風險內容為何，這項工作稱之為風險認知。這并非無足輕重的問題，而是事關風險規制全局的關鍵，只有找準目標，方能做到有的放矢，由于風險本身具有不確定性，因而對風險的認知困難重重。縱觀自貿區現有的風險規制活動中處處可見風險識別、風險監測，其強調運用大數據平臺、互聯網等現代信息技術，整合抽查抽檢、網絡市場定向監測、違法失信、投訴舉報等相關信息研判風險。然而風險認知不等同于上述過程，因為現代風險不僅僅是一種客觀存在，同樣也是一種主觀構建，上述的風險識別只能對風險的客觀方面作出一種判斷，但是卻忽略了風險的主觀維度。對風險認知的偏差將導致不同的風險管理措施。我國行政機關大多將風險規制視為一個結果，一個安全穩定的狀態，而如何實現這種狀態自然是行政機關的分內之事，不需要公開，也不需要其他主體參與，這種認識與我國長期的維穩工作有關，“中國的社會穩定狀況是典型的以壓和堵為主的靜態穩定”，其中的風險并未被消除，而只是被掩蓋和壓制，這樣只能獲得短暫的安全與穩定，反而不利于國家的長治久安。與這種態度相適應的，學者將我國的風險規制模式總結為“運動式治理方式的體制化”，明顯與法治的理念相背，也明顯與風險規制的理念相左。

（三）風險交流缺失，公眾參與風險規制程序缺失。所謂風險交流是指風險參與主體之間信息的溝通、互動，是主體、內容、形式和時機的統一體，強調的是所有與風險相關的利益主體參與風險規制活動。而縱觀自貿區既有的風險規制實踐，雖然亦有強調信息的共享，但是這種共享僅限于行政機關內部，屬于風險規制者之間的交流，而不是風險評估者、風險規制者、風險承擔者以及社會公眾之間的交流，仍沒有擺脫傳統行政法上的命令——服從模式，與風險行政法所需要的交流、參與理念相悖。可以看出自貿區內的風險規制是行政主導的風險規制，當然這里不是對其內容的合理性、規制活動的有效性進行質疑，雖然行政機關可以在一定程度上保障規制活動的科學性，但是風險由于其不確定性，行政機關只能提供行政經驗與行政技術，卻忽略了專家與公眾所能提供的視角。由政府、行政機關等公權力代表對風險進行規制，往往注重公共利益、社會安全、秩序的維護，甚至傾向于扼殺所有風險，但是無風險即代表無自由、無利益、無發展，人類社會任何重大的進步皆是伴隨著巨大的風險，尤其是在自貿區改革之中，為了獲得改革的成效而必須承擔風險，所以并非所有風險都需要規制，而由行政機關壟斷的風險規制可能會忽略這一點，造成改革的畏縮不前。而且最為重要的一點，政府是風險規則的制定者，但卻不是最終風險的承擔者，這些風險承擔者卻被排除在了規則、標準制定的過程之外，這在任何民主法治國家都是不被允許的。由于風險具有不確定性，致使風險的具體認定及采取的相應措施高度依賴所處情景，立法機關無法提前做出規定，只能寬泛授權行政機關，風險規制的權力實質是一項自由裁量權，對此作為法治國家公平正義最后一道防線的司法機關囿于合法性審查的規定，同樣無能為力。所以風險規制行為受到相當少的制約，但又不能將希望寄托于行政機關的自律，所以專家、公民、相關社會團體參與風險規制活動對于監督風險規制活動、保障風險規制權力不被濫用就必不可少。

（四）法律規范的缺位。雖然上文提及法律無法對風險規制作出實體性的規定，但是這不代表法律對此是無能為力的，更不代表風險規制活動不需要法律、甚至擺脫法律的束縛。風險規制活動缺乏究法律的規范將導致嚴重的后果。沒有法律的保障，科學與民主就沒有了堅實的后盾，無論專家知識與公眾理念擁有怎么的合理性，但因缺乏參與程序的法律規定，且不具有最終決定權，只能淪為賦予行政機關風險規制形式合法性的工具，以至于發展成為目前的形勢，主導風險認知、風險評估、風險管理過程的既不是擁有科學理性的專家，也不是代表民主的公眾，而是行政主導，行政機關以自己的意志、利益為標準，專家論證與公民參與不過只是形式的點綴。行政機關主導下的風險規制缺乏法律的規范、支撐。法律在風險規制領域被束之高閣，而缺乏法律約束與保障的結果是使得風險規制行為既不會更科學，也不會更民主，而是助長了行政機關的肆無忌憚，不僅作為規制目標的風險沒有得到控制，相反這種濫用卻容易引發次生風險。所以風險規制經常在兩個極端之間搖擺不定，行政機關要么在風險面前消極不作為，坐待風險發展成為實質性的危害方才進行事后的補救，為時已晚；要么肆無忌憚，濫用裁量權，在嚴重缺乏事實證據的情況下貿然對風險進行規制，結果侵犯被規制者的合法權益。然而這兩種情形下，因為風險的不確定性，法院同樣無法進行合法性審查，相對人的權益就得不到充分的保護。因此，法律尤其是行政法決不能對此現象視而不見。缺乏法律屬性的風險規制不僅與風險行政法的學理不符，與自貿區的理念、價值亦存在沖突。自貿區制度建設以負面清單為核心，旨在簡政放權，減少行政審批，減少對個人、市場、社會的干預，承擔一種輔助性的事中事后監管的職責。

現實中雖然減少了事前的審批，但是風險規制可能取而代之，對于行政審批已經開放的領域，行政機關可以以風險預防的理由重新進行限制，并且行政審批擁有相對明確的標準、規則、程序、救濟，相對人的權益有法律的保障，然而，風險規制作為一種高度自由的裁量權，標準的缺乏、程序的不公開、救濟的困難致使影響的范圍更廣、相對人的權益損害更大。這更與行政法治的理念想去甚遠，必須將風險規制這一權力納入法律的框架內進行約束。自貿區內有其獨特的價值理念，負面清單雖然創造了諸多的風險事項，但其內在的理念價值應當束縛著行政權力的行使。負面清單要求政府承擔輔助性職責，個人、市場、社會能夠進行自我調節的不應由政府以行政的方式進行管理。在風險規制領域就表現為，風險規制雖然需要行政權力的介入，但不應由行政權力壟斷。在這一意義上，行政法應當著力于劃清政府規制的邊界，充分放權給社會主體進行自我規制。

三、運用法治手段完善我國自貿區風險規制的對策

綜上所述，自貿區內存在的風險不止是改革領域內的風險，例如金融危機，更有對風險進行規制的權力活動所帶來的風險，并且由于目前自貿區內風險規制制度的不完善、法律的缺位，極易導致權力的濫用，必須對風險規制權力進行約束。

（一）以法律規范界定風險以及風險規制的概念、內涵、性質。筆者認為，風險規制是一種程序，由不同的環節所組成，風險認知、風險評估、風險管理以及貫穿始終的風險交流，是科學、民主、法治共同致力方能成功的事項。風險規制應當是一種法治化的模式，在法治的框架下，科學與民主才有發揮作用的空間，所以要加強相關立法，目前有關自貿區風險規制的規定大多以規范性文件的方式呈現，且重實體，輕程序，重評估，輕參與，只對風險規制做目標性規定，追求達到風險可控的目的，但缺乏如何達到這一目的的程序性規定。對此，立法應當著重加強正當程序的設定。雖然立法機關不太可能對未知的風險事項提前做出規定，但可以就風險規制進行程序立法，以正當程序為標準，構造能夠保障科學與民主的程序機制。

（二）擴大風險規制主體范圍，由行政主導風險規制轉變為多種途徑合作進行風險規制。在風險規制權力配置上，現行體制追求的是規制權力的排他性與封閉性。這樣有利于對于特定風險，迅速調動行政資源，高效率化解風險，有效維護國家與社會的安全與穩定。但問題同樣突出，由于現代社會風險的不確定性、復雜性以及主觀構建性，對于何為風險，應該如何規制，以及風險不可避免發生時損害如何分配等問題，并不存在是與否、正確與錯誤、非此即彼的簡單回答，以行政專家的意志、視角為主并不能充分描繪風險的全貌，也無力解決所有風險，且極易導致此種局面“依靠行政權力及其所掌握的資源優勢來維系行政決策的可接受性，甚至以一種不計成本、不講規則的資源揮霍方式來處理和消解決策過程中的風險”［8］。因而，必須要由行政壟斷轉變為公私合作共同致力于風險預防、風險管理，吸納專家以及利害關系者等信息與知識可以消減權力主體在規制風險時所面臨的因信息不對稱而帶來的不確定性等弊端，從而更有利于實現風險規制的目標。此外，在風險規制的主體選擇上，應當激活人大以及人大常委會的作用。我國的人民代表大會及其常委會不只是立法機關，同樣也是重大事項決策機關，其可以兼顧風險規制的民主性與法治化的優勢，可以為行政機關、風險評估機構、社會公眾、社會組織提供一個統一的交流平臺。

（三）完善風險交流機制，打造正當程序。如上文所指出，風險規制的特性需要科學、民主、法治的共同協力方能實現，為達成此目的，就必須實現專家、公眾、規制機關之間的溝通交流，而交流的第一步則應當是風險信息的公開。風險信息的公開是交流的前提，是風險評估可信的保障，然而我國的風險信息完全被行政機關壟斷，社會公眾無從得知。同時，行政機關認識中的風險交流被簡約等同為行政信息公開，是一種單向度的、行政主導的公開，而不是充分吸納相關專家與利害關系人參與的交流、互動。這與傳統的行政管控思維模式相符，但與風險規制的要求不相符合。為此，未來行政風險規制的重點，在于以風險交流為核心構造科學、民主、法治的正當程序。風險交流旨在保障所有與特定風險相關的人群皆有參與風險評估、風險管理過程的權力，并且在參與的過程中發出自身的聲音、見解，影響風險規制標準與措施的制定，從而賦予風險規制以在行政壟斷模式下所不具備的科學性與民主性。同時最為重要的是，風險規制不僅僅只是風險如何預防的問題，而且還涉及風險不可避免轉化為危害時如何分配的問題，顯然這一問題不能由行政機關憑借自身意志強加給社會、民眾，否則會激發民憤，造成惡性群眾性事件，所以必須通過風險交流以充分探討、辯駁、互動而形成最后共同接受的規制方案。

總之風險因其不確定性而需要法律高度授權行政機關進行規制，但法律不能放任此權力的任意行使，法律無法對風險規制做出實體性的規定，但可以構造正當程序規則約束行政權力的行使。自貿區因其改革試驗性而風險叢生，但自貿區安然平穩發展至今并不斷取得新的突破與成就，說明自貿區內行政機關風險規制的有效，這一點必須得到肯定。當然，也必須注意到這一權力仍缺乏相應法律規制的問題，并且因其具有封閉性、壟斷性，缺乏專家與民眾的參與，而存在異化的危險。因此，自貿區應當加強風險規制領域的立法，規范這一權力的行使。

參考文獻：

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［6］戚建剛.我國行政決策風險評估制度之反思［J］.法學，2014（10）：94.

［7］沈巋.風險交流的軟法構建［J］.清華法學，2015（6）：48.

［8］戚建剛.我國行政決策風險評估制度之反思［J］.法學，2014（10）：94.

作者：楊昕 單位：華東政法大學