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摘要:我國民法學界對違法性的存廢有很大爭議。此特殊侵權責任的構成要件是否需要違法性也有肯定說和否定說兩種觀點。從“違法性”和“違法”的概念辨析、利益平衡的考量、價值選擇的矯正三個角度出發，違法性仍有存在的必要。

關鍵詞:環境污染;特殊侵權;違法性;環境侵權

一、引言

違法性是否被過吸收的問題是當前學界爭議較大的熱點問題。分歧主要在于兩種不同的立法模式。法國民法典確立了第一種模式。法國民法典以過錯、因果關系、與損害三個要件構筑侵權責任法體系。侵害事實、不法性和過錯三要件是德國民法典在判斷是否構成侵權責任時，按照侵害事實－不法性－過錯依此順序來判斷。

二、環境污染侵權責任的構成要件爭論

環境污染責任的構成要件的爭議也在違法性要件的存廢問題上。否定說認為，侵權行為的損害行為是構成環境侵權行為人民事責任的構成要件之一;環境損害和侵權行為之間存在因果關系是第二個要件。贊成肯定說的學者認為，除了以上兩個要件外，侵權行為還必須違反了相關環境保護法律的規定。

(一)對肯定說的評析

持肯定觀點的學者的矛盾之處在于，一方面認為侵權行為人應承擔無過錯責任，但另一方面又認為，承擔環境污染責任的前提是違反國家防治污染相關規定;只有在排污集中、超過環境容量等特殊情況下，合標準的排污才承擔責任。但顯然，此種觀點與《環境保護法》和《侵權責任法》的規定并不一致，自相矛盾，與環境侵權責任采取無過錯歸責原則不符。

(二)對否定說的評析

否定說認為環境侵權責任的構成要件只有損害事實和因果關系。其理由在于，首先，在環境侵權責任適用無過錯原則的前提下，違法性與無過錯原則的內在要求相悖。違法性和無過錯責任的邏輯矛盾通過否定違法性似乎是被解決了。但仔細看來，又制造了另一矛盾:侵權責任法中存在大量的免責事由，免責事由的功能即阻卻違法。既然環境侵權責任依據損害事實和因果關系就能判斷是否構成，依此就能提出損害賠償，無需判斷違法性，那么就沒有阻卻違法這一說了。

三、環境侵權行為違法性成為構成要件的必要性

(一)概念辨析

侵權法上的“違法性”是否等同于“違法”。當前許多學者從文義解釋的角度，將“違法性”狹義地理解為“違法”，據此認為環不需考慮違法性要件。持肯定說的學者根據《民法通則》一百二十四條，的規定認定《民法通則》采納了違法性要件。而根據2010年《侵權責任法》第六十五條，持否定說觀念的學者又做出否定違法性的結論。從侵權法的層面理解，“違法性”并不完全等同于“違法”。合法排污就是其中的例外。污染行為人的排放即使符合國家規定的排放標準，但只要存在個人因此遭受人身或財產上的損失，行為人就應當承擔侵權責任。這也是環境污染侵權責任的構成要件無需違法性成為通說的原因所在。總而言之，并不能將“違法性”簡單地理解為違法，違法行為也不是判斷環境侵權違法性的唯一標準。

(二)利益平衡的考量

《侵權責任法》以無過錯責任歸責原則確定了環境污染者不論是否有過錯都要承擔環境污染責任。這也為否定說提供了現實依據。污染者和受害者之間權利義務的平衡是該制度設計的初衷。引入違法性理論有助于對排污行為分別追究侵權責任，更能夠實現侵權責任法作為權利救濟法的衡平價值，并且同時鼓勵企業轉型為環保企業，實現社會角色轉型。

(三)價值選擇的矯正

無過錯原則要求在判斷是否構成侵權時無需考察行為人是否存在過錯。若在判斷行為是否構成環境侵權時不考慮其違法性，實際上會造成有損害就要求賠償的情形。從理論上講，環境侵權訴訟的泛濫來源于沒有界定環境損害的范圍;在實踐中，法院環境侵權案件極低的受案率也從側面反映出《侵權責任法》關于環境侵權責任的制度設計的理想化狀態。因此，有必要借鑒《德國民法典》“不得損害他人”原則的價值理念，摒棄環境侵權判定中的絕對化傾向，糾正泛濫的道德主義觀念，矯正價值取向，從而實現污染行為人和受害者之間的利益平衡。

四、合法排污行為違法性認識

在民法之中，各個主體的地位平等，其權利義務相互對應，例如在侵權行為中，有加害人就有相應的受害者。而受害者在一定條件下，也能成為加害者。從環境層面來講，如果不考慮個體利用環境的能力高低，那么環境資源平均分配才是最公平、最合適的做法。但在實際中，有些人能夠更好地利用周圍的環境資源，占有更多的環境要素，有些人的利用能力就相對較差。此時，占有更多環境資源的人給其他人一定的補償才能實現公平。然而在現代社會，個體之間交換的基礎已經喪失了。合法排污行為雖然符合國家標準，但致使他人合法權益受損具有絕對性，只有存在與之相應的對價，才能與他人交換權益。因此，合法排污行為具有了違法性。其次，國家的排污標準并不代表全體社會成員的意志。排污標準僅僅是代表公共利益的國家出于環境保護的需要而與企業、社會個體達成妥協的結果。企業以遵守規定為前提換取更多的資源實現生產，社會個體犧牲一定的環境占有換取企業生產的生活資料。當企業的排污損害社會個體的利益時，標準并不能必然代表受害人的意志。

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作者：顧夢可 單位：南京理工大學公共事務學院