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引言

法治思想最為明確的一個現(xiàn)代解釋是由弗里德里希.馮.哈耶克所作出的，這特別見于他的《通往奴役之路》（1944年）、《自由秩序原理》（1960年）兩部著作之中。在《法律、立法和自由》中，特別是在這部書的第三卷“自由人類的政治秩序”（1979年）中，哈耶克繼續(xù)討論了為保持法治而必須的一些制度方面的考慮。雖然這些制度不同尋常，卻肯定值得我們注意，本文正是要討論哈耶克的法治觀念。我們將首先看一下法治思想的價值，然后探討一下符合法治思想的法律所應具有的特點。隨后，我們再簡要地探討一下法治原則對政府的強制權力所蘊涵的限制，特別是法治原則對哈耶克所說的所謂“社會的”或“分配的”正義的否定。

哈耶克關于法治的論述

對于哈耶克來說，法治不僅是一個法律原則，而且是“一個法律應當是怎樣的規(guī)則，是一個元法律的學說，或者是一個政治理想?！彼凇斗ㄖ蔚恼卫硐搿分姓f：

“法治，作為對所有政府權力的一種限制，當然也是一種規(guī)則，但是，正如我們將要看到的那樣，它也是一個元法律的規(guī)則，它不是一個法律，而是一個好法律應當具有的特性的學說。”

對政府強制權力的這種限制和憲法對政府權力的限制并不相同，這種限制其實是憲政原則的更深層的、更基本的原則。法治比法制更為廣泛，法制要求執(zhí)法機關依據(jù)法律進行工作，而法治則要求法律應具有某些正常的屬性?？梢园阉闯墒窃u判法律的標準，或者如Barry所說，“在某種意義上，它（法治）是評估法律能否相當于傳統(tǒng)的、自發(fā)形成的法則的學說?！?/p>

誠如哈耶克所說，作為一種政治理想的法治，其核心就是承認自由的至高無上的價值。在哈耶克那里，自由指的是來自他人的專斷的強制被減到最小限度。在哈耶克的思想中，自由不僅是一個好的價值觀，而且是一個“不能為了其他特殊利益而犧牲的最高準則”。其他價值不是與自由并列的，而只能是自由的結果。

從哈耶克的著作中可以很清楚地看到，自由不可能脫離法律而獨立存在，而只能存在于法律之中。法律保護我們的自由不受他人的侵害，而不是限制我們的自由，在這里自由指的是免于強制，而不是所謂的內(nèi)在自由或我們希望做某件事情的能力。沿著洛克的路徑，哈耶克指出：

“這樣說無論如何都不過分，那就是，法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由。就真正意義上的法律而言，不管在哪個國家中，哪兒沒有法律，哪兒就沒有自由。自由使我們免于他人的強制和暴力，而這在沒有法律的地方是不可想象的?！?/p>

法律可以保護個人自由免受他人和組織以及大政府的干涉；這里所說的“法律”，在哈耶克的后期著作中，指的是保護自由的法律，或者是：

“與具體對象無關的規(guī)則，它對所有個人有同樣的影響。”

雖然法律的目的是“保護和擴大自由”，但哈耶克也看到，法律也可能會嚴重地限制自由，特別是立法機構的巨大立法權力，可能成為“主要的壓制工具”。為了防止這種情況，政府就必須接受法治這個元法律的限制，以防止它用它的權力去強制別人。

在哈耶克的著作中，除了意志自由而外，他并沒有說自由還具有內(nèi)在價值，沒有說自由本身即具有價值，而是把自由看成是工具性的善，把自由看成是實現(xiàn)至善（ultimategood）的有用工具。在下面這段文章中，和“錯誤的目標”相比，自由顯示了它的作用：

“自由主義的中心思想是，實施公正的一般法則，保護公認的個人私有領域，將促使應付復雜的人類活動的自發(fā)秩序得以自動形成，這比任何有意的安排都更可取，因此，必須限制強制活動，以保證這種自發(fā)秩序的運轉(zhuǎn)?！?/p>

這種自發(fā)秩序的思想貫穿了《法律、立法和自由》第一卷的始終。社會中這種自發(fā)產(chǎn)生的、多中心的秩序，讓我們所有人都可以運用我們每個社會成員都具有的分散的知識和技能。在自發(fā)的秩序中，通過那只“看不見的手”的作用，各種各樣的知識得到等價交換，因此，我們將從我們所不具有的更多的知識中獲益。這里特別重要的一點就是，自發(fā)秩序的存在為我們提供了克服我們那些不可避免的無知的工具，因為基于自發(fā)秩序的社會不受有限的人類意識的限制。另一方面，一個中心的、計劃的秩序，或者安排，則受到計劃制定者的知識和理解力的精確性的限制。

如果我們要創(chuàng)造實現(xiàn)“進步”的有利條件，自由也是一個重要的因素；“進步”在哈耶克那里就是“一個人類智能的形成和改進過程，一個對我們有可能了解的、我們的價值和需要經(jīng)常變化的事情的適應和學習過程”。因此，從這個意義上看，我們不可能計劃進步，因為進步并不是在向著一個已知的目標演進，而是一個獲取知識的過程，在這里，某個時刻可以到達什么程度是無法預知的，各個人都具有各不相同的而且不斷變化的目標。能夠達到什么特別的進步根本無法預知。對于那些通過強制別人而控制社會的人來說，他無法預料許多“偶然”出現(xiàn)的進步機會；而如果個人可以自由地運用他的能力去捕捉他看到的機會，那么進步就更容易出現(xiàn)。此外，我們也不知道誰會作出有利于社會的特殊的發(fā)現(xiàn)，如果允許所有人都生活在自由社會中，人類物質(zhì)生活的改善就更有可能出現(xiàn)。

這樣我們就看到，哈耶克并不就自由本身去講自由的價值，而是說，自由可以讓我們更有效地利用分散在社會中的知識和技能，而且自由可以為新知識和新技能的發(fā)現(xiàn)創(chuàng)造條件。在法治條件下，可以獲得自由，而自由又將是我們克服自己的無知的工具。如果不是因為我們對許多事情一無所知，自由也就沒有什么價值。

如果我們是全知全能的人，如果我們不僅知道那些影響我們達成自己愿望的所有事情，而且也知道我們將來的需求和愿望，自由就沒有什么用處。而且，個人自由將使我們的遠見無法實現(xiàn)。

自由是我們物質(zhì)福利的需要，或者換句話說，自由是增加我們的物質(zhì)財富的需要。用Marxian的話來說就是，法治所保障的自由，是提高人類生活的物質(zhì)條件的高效的組織形式。

有人可能會爭辯說，說自由的價值僅在于提高我們的物質(zhì)生活，這樣的理論不見得是一個好理論，因為它可能與我們的倫理價值觀相矛盾。然而倫理學“不能作為基礎，不是我們所有人都必須接受的基本規(guī)則，不是總要服從的，而是一個在我們的直覺不能確定時組織我們的直覺和提供對于倫理問題的指導的一種結構。”

一個在直覺上更吸引人的對法治下的自由的辯護由Finnes在他的《自然法和自然權利》中作了論述。Finnes將法治看成是一個法律系統(tǒng)的應有的特殊的善，因為法治將個人作為道德性的人來看待，使得個人免于成為強制者的“生物性的工具”。

個人將只是他自己，即，他具有能夠承擔自己責任的人的尊嚴，不能為了別人的方便而不許其他人過自己的生活，而應當允許和幫助其他人在自己的“生命歷程”中顯示自己的存在。

雖然Finnes說法治是有價值的，因為它體現(xiàn)了對個人的尊重，但它與哈耶克所說的很不一樣，哈耶克認為自由的作用在于能為我們帶來繁榮；先不論我們知識的局限性問題，在符合法治精神的法律系統(tǒng)所應具有的特性方面，兩位理論家的講法是類似的。人為的組織無法促進生產(chǎn)力的發(fā)展時，我們才需要自由，對于這一點即使我們不同意，我們也不能拒絕哈耶克的法治將保障擴大自由的思想。哈耶克好象注重自由對社會整體的福利的貢獻，但Finnes卻是從個人的觀點來看問題的。實際上，這兩個觀點是互相補充的。個人自由讓個人自己選擇自己的目標，這對他從事有益于社會的工作也是必要的；這兩者并不矛盾。哈耶克承認人們的直覺可能不喜歡這個“有用的朋友”，但他認為不能用這種本能去評判是否需要自由。自由的重大意義還是在文明的進步方面，對于人，必須將他看作是有道德價值的人，對于Finnes的這個觀點，我們無法表示反對。

對于保障自由的法律應具有哪些特性，我們以后還要仔細討論。我們還要注意到這樣一種說法，那就是有些學者認為哈耶克也贊同我們前述的從個人方面考慮的觀點。例如，TimothyFuller認為，“哈耶克欣賞法治對道德的保護”，而且“法治防止了混亂和隨意性，使得對人的價值的普遍認同成為可能?！卑凑展嗽凇锻ㄍ壑贰芬粫械恼f法，“經(jīng)濟的”利益“僅是一般機會的欲求，具有達到無法肯定的目標的能力的欲求?！盕uller得出結論說，自己選擇自己的目標，這對于人們的個性是必不可少的。從可以做某事的比較積極的自由的定義上來看，而不是從別人可以對我們做什么事的消極自由的定義上來看，這可能更加真確。物質(zhì)利益（錢，或其他相當?shù)臇|西）的有用性表現(xiàn)在“迄今為止，它能讓人更有價值，更成功，更幸福，或者更能過一種道德生活?！盌workin說，考慮其他價值的人是一個“小綠皮書崇拜者（fetishistforlittlegreenpaper）”。Fuller解釋說，在哈耶克那里，物質(zhì)利益并不是個人自由帶來的最重要的利益。

如果我們在物質(zhì)利益之外去考慮法治問題，情況會好得多；但是我們要考慮到這樣一種情況，那就是，對于那些在沒有法治情況下能夠獲得既得利益的那些人，他們會暗中破壞法治。

雖然這個解釋很好地說明了，為什么哈耶克認為對法治保障下的自由“必須堅定地捍衛(wèi)，不能向私利作任何讓步”，可是這種說法很難吻合哈耶克著作中的某些觀點。這個說法也模糊了哈耶克在“個人自由”和“能夠做某事的自由”兩者之間作出的嚴格區(qū)分。Fuller的分析是有價值的，因為，這種分析清楚地把自由對個人的價值和自由對社會的價值聯(lián)系了起來，即使這種綜合其實并不是哈耶克的思想。

我們已經(jīng)看到，自由不可能導致混亂，而是要保證人類活動的“自發(fā)的秩序”的出現(xiàn)。它通過一種一般的統(tǒng)治原則，防止我們在追求自己的目標時互相碰撞。在講到“法治”時，哈耶克頭腦中想到的，正是這個一般的統(tǒng)治原則?，F(xiàn)在我們轉(zhuǎn)過來看一下，體現(xiàn)和符合法治原則的一個特別的法律，到底應當具有哪些特殊的屬性。法治的要求

按照哈耶克的說法，立法機關公布的法律必須具有三個基本的特性，才可以稱之為“真正意義上的法律”，這三個特征是：(1)法律必須是一般的和抽象的；(2)法律必須是可知的和確定的；(3)法律必須平等地適用于所有的人。這些要求是理想狀態(tài)，永遠不能完全達到，“因為立法者和受托立法者都是容易出錯的人?！钡?，對那些已經(jīng)是社會的倫理道德傳統(tǒng)的一個部分的原則，如果被立法者和受托立法者接納為法律，則將是個人自由的最重要的保障。

抽象性和一般性：為了滿足抽象性的要求，實質(zhì)意義上的法律必須“經(jīng)得起長期的檢驗”，因此它要考慮到未知的情況，不考慮具體的人、具體的地點和具體的對象。

通過與專門的和特別的命令進行比較，哈耶克解釋了抽象性原則。對于命令式的法律來說，命令者的目標是要達成一個特別的、具體的結果，因此命令者不可能公正地行使其強制權力。在這個意義上，命令是專斷的，命令者可以決定命令誰、要他去做什么。這個組織的統(tǒng)治原則不可能符合規(guī)則必須是抽象的和一般的這樣一種要求，因為在這里人是命令的附屬物，一個人是什么角色，任務和目標是什么，都由命令者來規(guī)定。個人被強迫按照命令者的意愿去做，無法自由地采取他自己的行動。如果政府的強制權力只用于一般的強制，抽象的規(guī)則將施加到未知情況下的未知的人，另一方面，也無法預言特別的結果，無法知道誰將從中受益，因此也無法確定對某類人有何利害。

正是因為立法者無法知道他的法律將用于哪種特殊情況，正是因為只能依據(jù)這些法律和具體事實作出裁判，因此我們才可以說，是法律，而不是人在統(tǒng)治。

因此，抽象的、一般的規(guī)則不強制個人，在這個意義上，服從這些法律，我們就不會受到他人意志的支配。它們可以看成是“游戲規(guī)則”，從這個規(guī)則中，我們可以知道在某個已知情況下，強制機器是如何被使用的，我們可以做哪些事。在法治條件下，我們其實可以不受國家的強制，因為我們可以不把自己放到一般的、抽象的規(guī)則將要加以強制的場合中去。

可預見性：哈耶克的法治學說的第二個要求，就是法律必須是可以知道的和確定的。這并不是說影響法院裁決的那些規(guī)則都必須是寫出來的或能夠用文字表達的，而只是說法院的裁決是可預見的。在《法律和秩序》中，哈耶克提出了較為一般的觀點，那就是，我們并不需要知道影響我們活動的所有法律，除非我們的行為跟這些法律有關。

我們這里所講的法律，并不是說它們要有清楚（用文字表達）的形式，而是說發(fā)現(xiàn)個人實際上需要遵守的法律是可能的。

如果影響法院的裁決的法律是“可以發(fā)現(xiàn)的”，在這個意義上，法律就符合法治的第二個要求。確實，許多這類法律可以認為是符合這個要求的：

“僅僅因為這些法律能夠為關心它們的人所了解，結果他能夠預言，符合他的預計，在大部分情況下，顯示了‘正義’?！?/p>

正是因為我們掌握了這個“正義”，而不是事實上的偏見，可以預見的法律，才可以指導我們的行動。

法律面前人人平等：符合法治精神的法律的第三個特性，就是它要平等地適用于所有的人。對于這一點，哈耶克解釋說，要確定一個標準比較困難。它跟法治的第一個要求有聯(lián)系，但要求第一個特性更加一般化。Kukathas指出，“法律面前人人平等意味著，法律的內(nèi)容應當是一些通則。”不針對某些人、某些地點、某些對象的一般通則的一個重要優(yōu)點是，不需要專斷地在人們之間作出區(qū)分、形成特權或歧視。

可是，哈耶克也注意到，一個很有偏見的立法者可以制定出一部法律，它具有一般性的特點，但卻可以十分不公正地將個人區(qū)分開來?！俺橄蟮剡M行區(qū)分總可以弄到這樣的地步，區(qū)分出來的人只包括已知的一些人，甚至只包括一個人?！眴栴}是要允許法律進行相關的區(qū)分，但不允許進行專斷任意的區(qū)分和形成特權。某些規(guī)則僅適用于某些特定的人，如果僅有這些人具有某些特定的特性的話；這與平等的原則是可以相容的。哈耶克舉了一些例子，例如那些僅適用于盲人、婦女和一定年齡的人的規(guī)則。然而，如何進行區(qū)分而不與平等原則相矛盾，并沒有一個嚴格的、快速的處理方法，哈耶克建議進行兩個試驗。

首先，對于這樣特殊區(qū)分出的團體，如果團體內(nèi)的人和團體外的人都接受這種區(qū)分，那么這種區(qū)分與法治的第三個原則并不矛盾。這并不是說這種對人作出了區(qū)分的規(guī)則要得到一致同意，而是說，一個人是否同意這種區(qū)分，與這個規(guī)則是否將他劃到這個團體中無關。

因此，如果只有團體內(nèi)的成員同意這種區(qū)分，那它就是一種特權；如果只有團體外的成員同意這種區(qū)分，那它就是一種歧視。

這個原則為我們提供了一個基本的試驗手段，它提醒我們，一個規(guī)則是否在團體或個人間作出了專斷的區(qū)分。象Barry一樣，Waldron指出，南非以前的限制黑人擁有土地的種族隔離法無法通過這個試驗。另一方面，可以推測出來，對于限制弱視者和盲人駕駛汽車的規(guī)定，受到這個規(guī)定限制的人和其他人，都會表示贊同。對于這個“兩個多數(shù)”試驗的一個批評是，它必須排除那些有爭議的試驗方式。一個花費了政治代價的例子是1906年的勞資糾紛法，它使工會獲得了陰謀活動的豁免權，助長了勞資糾紛的發(fā)展。這個法案看來難以通過哈耶克的“兩個多數(shù)”試驗（哈耶克明確地把它看成是不合理的專斷的特權），至少在這一點上它是有爭議的，那就是，用法案保證工會成員能夠從雇主那兒得到重要的最低標準的薪金和其他條件，這是否合適。因此，法律面前人人平等的原則與某些其他方面的考慮可能無法相容。

哈耶克建議的平等性的第二個試驗是，必須不能預言法律對某些特定的人將會有怎樣的影響。

法律平等性的目的是要同等地改善未知的人的機會，而無法預言它將會有利于或有害于某些已知的人。

哈耶克的社會和政治理論的基礎之一人類的“本質(zhì)上的無知”。這是因為我們的知識是有限的，因此我們需要抽象的、一般的原則的指導。但具有諷刺意味的是，正是我們不知道，而且確實無法知道抽象的、一般的規(guī)則將會有怎樣的影響，所以法律的公正性才是可能的。哈耶克在《通往奴役之路》中雄辯地證明了這一點：

“實際上，我們不知道它們的具體影響，我們不知道這些更遠大的特殊的目標，不知道它們將幫助哪些特殊的人，它們只有這樣一種形式，即很可能在整體上有益于受它們影響的所有人，這才是正式的規(guī)則的最重要的標準，我們也正是在這個意義上使用這個詞的。”

因此，如果立法者不知道誰將從它受益，法律就不可能通過對個人進行區(qū)分而產(chǎn)生特權或歧視，它也就無法制訂出對大多數(shù)人有利的措施。

很明顯的是，在哈耶克的著作中，法治所提供的對“特定的基本價值”的保護就意味著，立法機關只能制定上述的那些符合法治原則的法律。法治和政府的酌處權

在對于政府的自行決定權的限制方面，從政治觀點看，哈耶克關于法治的思想是有爭議的。在法律面前人人平等、不能有例外，就意味著，政府應當象個人一樣，同樣受到那些法律的約束。在這里有必要強調(diào)一下，法治只限制政府的那些強制活動。和Dicey一樣，哈耶克相信，在管理自己所掌握的資源方面，政府可以象個人一樣自由地追求它自己的目標。重要的是，在法治原則下，“公民個人和他的財產(chǎn)不是政府管理的對象，也不是政府用于實現(xiàn)自己目的的工具。”

象Dicey一樣，哈耶克看到，法治而非人治的原則否定了專斷的權力，“否定了任意性、特權、以及政府一部分廣泛的酌處權”，在這里哈耶克將專斷的權力定義為“不受一般規(guī)則限制的特別意志的活動棗不管它是一個人的意志還是大多數(shù)人的意志”。在法治條件下，除非強制的規(guī)則具有前面所討論的特性，否則政府就不能將強制權力加在公民的頭上；特別是，政府（民選的或非民選的）的意志只能在一般規(guī)則確定的相對明確的框架內(nèi)行動，并且使其不確定性減到最小。

下面我們將討論一下與法治相關的一個爭議很大的問題：法治原則與任何形式的分配正義原則都不相容。哈耶克作出的說明是：

“除了實施一般的規(guī)則而外，政府不能使用其強制權力去實現(xiàn)特別的平均主義的目標，這不同于政府對這些問題的明確的關切；特別是，政府不能確定人們的經(jīng)濟地位，或者強迫實行分配的或社會的"正義"。”

是否必然是這種情況，還不是十分清楚。正如NeilMacCormick所指出的，用法律保障一個最低工資標準，例如說3000英鎊，雖然違反了上面所說的法治原則的某些要求，但并沒有什么問題。這樣定出來的數(shù)字，不能用任何客觀的標準來計算，從這種意義上說，確實是“專斷的”，然而它依據(jù)的是“人的活動而非規(guī)則”。再看一下這個例子，就更清楚了，規(guī)定公民必須達到18歲（而不是16歲或21歲）才能參加選舉。這些特殊的數(shù)字無法用一般規(guī)則確定，但并沒有使這些規(guī)則變成非一般的或不明確的。

反對這個假想例子的一個可能的理由是，進行這種再分配所需的錢可能需要通過征稅取得。換句話說，它將只能由政府負擔，政府不僅管理它自己的資源，但也會管理私人的資源。MacCormick再一次建議，因為沒有通用的征稅標準，對總收入超過一定數(shù)目的個人，可以對多余部分征收預先確定的一個比例的稅率。雖然可能有、也可能沒有正當?shù)慕?jīng)濟原因來解釋這個做法是否合適（例如，所得稅的累進稅率可能防礙高收入者實現(xiàn)正當?shù)纳鐣繕说呐?，因此將減少他們對社會有益的活動），但重要的是，只要立法者不去有意識地將特殊的人或組織區(qū)分開來，法治原則就不需要反對這種做法。如果立法者不知道在這個擬訂的標準下哪些特殊的人將會過得更好，哪些特殊的人將會過得更差一些，那么所擬訂的這個標準可以說是公平的。如果分配的正義意味著溫和的再分配，其目的是改善不富裕社會的一般福利，是為了減輕生活的艱難和貧窮，那么這樣的措施就不能說是“專斷的區(qū)別和隨意的行動”。象這樣的措施實際上是正當?shù)?，在法治的控制之下，可以大范圍地實施?/p>

在我們結束討論這個觀點之前，必須指出，哈耶克的觀點與MacCormick可能相去不遠。哈耶克承認，政府可以通過“偉大的社會”的非個人機制，去幫助那些因遭受不幸或其他原因而不能養(yǎng)活自己的人。而且，哈耶克指出，隨著社會總財富的增加，政府對他們的幫助也沒有理由不相應增加。由此而增加的稅收，不能被看成是從一個“不重要”的少數(shù)集團向一個有組織的院外活動集團的分配，而應當看成是一個公共蓄水池，我們每個人都對它作了貢獻，每個人也可以從它得到差不多同樣的回報。能夠提供什么樣的福利水平，無法按照法治的原則進行確定。

結論

哈耶克對于法治的特殊要求提出了正當?shù)亩仪宄恼f明。和Dicey的“古典的”、“技術性的”法律研究相比，哈耶克的說明更為抽象，用JohnGray的令人難忘的話來說就是提出了一個“法律的一般精髓（commonlawRechtsstaat）”的思想。哈耶克強調(diào)，如果要有助于自由，法律必須具有抽象性，這勝過那些特殊的程序性的保護措施，當然這些措施對于自由是重要的憲政上的保障，因為這些特殊的保護措施（例如人身保護法）中包含有法治下的自由的思想。這里暗示了一個重要的實際考慮。憲法和憲政方面的措施依賴于一些基本的“政治”信念，關于國家的作用和職能方面的信念，如果它要得到受它所影響的那些人的支持的話。不管我們是相信哈耶克的“自由”觀念，還是相信其他的政治觀念，都是如此。正如Thomson所說，哈耶克：“使我們認識到，法律原則與一般的政治原則和道德原則是緊密相關的?！?/p>

哈耶克對我們富有吸引力，是因為，如果我們接受哈耶克的政府作用應有適當限制的觀點，我們就不會接受其他的那些觀點。法治要求對政府的活動施加程序性的、主要是形式上的限制，而不是法律的內(nèi)容應當如何的正式的規(guī)定。哈耶克的想法是，不管法律實際上含有什么條文，它都不能對個人受保護的領域構成侵害，除非是在那些由一般的、抽象的、可預測的和公平的法律所允許的限度以內(nèi)。然而，有人可能批評說，哈耶克把法治看得無比重要，這可能是過份了。有人可能認為，法治確實比法制要重要，但法治只是法律應當具有的善中的一種。我們下面用JosephRaz的冷酷的看法來結束本文：

“法律可能以很多方式損害人的尊嚴。我們可以注意到，法治并不能保證這樣的侵害不會出現(xiàn)。但這一點也是很清楚的，如果有意無視法治的原則，人的尊嚴必將受到侵害?！?/p>