管窺行政訴訟釋明程度
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有的法官在釋明時只注重形式上一般的指導，缺乏具體、富有實效的釋明，造成釋明權行使不痛不癢，難以真正發揮釋明應有功能，正如有學者指出：“目前法官行使釋明權的一大弊端就是對程序方面的一般制度性規定釋明的多，針對具體個案、當事人特定訴訟行為釋明的少，致使當事人在訴訟中無法獲得來自法院的真正有實質意義的信息幫助。”典型的一個事例是：某法院送達了一份“立案釋明通知書”給當事人，通知書稱：“你向我院遞交的行政起訴狀已收悉，現告知你如下：經審查，你尚不具備起訴條件，現將訴訟材料退回，請你正確行使訴權。”到底哪方面不具備起訴條件？該如何正確行使訴權？該通知書冠以“釋明”名義卻根本未給出一絲一亳說明、告知。如此釋明，如何讓人明白？如何讓當事人信服？難怪當事人會大聲激呼：“請把話說清楚好嗎？和諧社會的法院不能這樣混沌。”其三，釋明過度。行政訴訟司法實踐中也有個別行政審判法官違背了法官居中裁判之司法理念和基本原則，借“釋明”之名對當事人進行違背其真實意思表示的“誘導性”指導，這必將嚴重干擾當事人的意思自治和處分權的自愿行使。比如，在行政審判活動過程中對當事人已經明確處分的實體性權利、程序性權利或業已明確承認的案件事實，審判法官還反復對當事人進行誘導式的發問、啟發，意圖讓其不處分或不承認。上述各種紛亂的釋明現象造成的危害后果是嚴重的，概而言之主要有：第一，個案裁判的公正性難以保證。行政訴訟中被告掌握著被訴行政行為的幾乎全部證據材料，訴訟信息的不對稱本就使原告處于劣勢，再加上被告強大的行政權威，豐富的資源配備，更使原告無論是在訴訟能力，還是訴訟心理上都遠遠弱于被告。此時法官若是固守機械僵化的中立原則怠于釋明或釋明不足，就可能導致本來有理的原告不懂訴訟之道反而敗訴，使得訴訟技巧和能力的差異成為案件裁判結果的決定性因素，如此案件的本身正義就被淹沒了，當事人對如此裁判難言信服，往往會走上反復申訴、上訪之路。第二，容易造成裁判突襲。毫無疑問，行政審判的法官和民事、刑事審判活動的法官一樣也承擔著認定案件事實、正確適用法律、作出公正裁判的職能或職責。若當事人的舉證不足以使法官形成內心確信時，審判法官應該予以釋明，提示當事人可補充舉證和怎樣補充證據，若沒有釋明，當事人很難判斷所舉證據是否足以證明其主張。同樣，對影響裁判結果的法律的理解上，因為專業素養等方面的原因所限，有的案件的當事人可能忽略或與法官的認識不盡一致甚至大相徑庭，此種情況下，如果行政審判的法官還是對此隱而不發，不予釋明，不僅使當事人的舉證、主張和辯論變得毫無意義，而且最終的裁判結果對當事人也是意外打擊。這不僅損害了當事人的程序利益，有違程序保障之基本要求，也損害了當事人對司法的信賴。第三，違背裁判中立之司法原則。裁判中立原則要求法官在訴訟中應與當事人保持同等距離，不能毫無根據地或者基于某種不正當的原因或理由偏向或歧視任何一方當事人。純粹地講，“法官的事情就是聽取證詞。只有在需要澄清任何被忽略或不清楚的問題時，在需要排除與案情無關的事情與制止重復時，在需要通過巧妙的插話以確保法官明白律師闡述的問題以便作出估價時，以及最后在需要斷定事情所在時，法官才能親自詢問證人，假如他超越此權限，就等于是自卸法官責任，改演律師角色。”故法官釋明的結果總是意味著對一方當事人的援助，因此過分或明顯地行使這種權力可能招致對審判公正性的懷疑。可以肯定的是，造成行政訴訟釋明亂象的成因是多方面的，比如，法官認識方面的偏差、個體心理顧慮和自身實務能力、業務水平及法學知識局限等原因。但現行立法的缺失一定是行政訴訟釋明權不當行使或怠于行使的重要原因。釋明在我國《行政訴訟法》中沒有作出規定，它僅散見于《若干解釋》及《證據規定》的極個別條文中，一方面法律位階較低，另一方面零星且不系統，現行立法對行政訴訟釋明的主體、對象、范圍、原則、方式、效力、釋明責任等基本問題均缺乏明確、完整的規范和指引，因此造成法官對行政訴訟釋明權的行使幾乎無法可依，完全依靠個人的自由裁量或主觀擅斷予以決定，當然會出現釋明隨意性大、五花八門、紛繁混亂的現象。
二、行政訴訟釋明程度的學理評析
雖然現行行政訴訟法律制度較為粗陋，其關于行政訴訟釋明程度的規定是缺失的，但當下法學理論界關于行政訴訟釋明程度的學術研究已經有了一定進展，簡單介紹并評析如下：
1．為正確界定法官行使釋明權的限度
有學者分析了行政訴訟釋明權行使的方式，即行政訴訟釋明權是只能應當事人申請而消極行使，法官無權主動行使，還是法官有權因情狀主動行使釋明權，無需當事人申請，提出了消極釋明和積極釋明的劃分。消極釋明指對當事人不清楚、不充分、不適當的請求、主張、陳述或舉證等，法官通過釋明使之明了、補充完備或者刪除、更改。積極釋明是指法官通過適當的提示提醒當事人提出新的訴訟資料或新的攻擊、防御方法。當然這種分類只是一個大致的區分，實際上二者沒有一個明確的界限。消極釋明在司法實踐中基本已達成共識，現在爭議較大的是積極釋明。因為積極釋明突破了當事人主義所主張的辯論原則，介入了當事人訴訟權利處分范圍，對此法官能否行使存有分歧。從國外情況來看，德國和我國臺灣地區多鼓勵法官積極釋明，而美國則因其當事人發達的法律意識、完善的律師制度、陪審團制度的采用等原因而持否定觀點。對比我國國情，行政訴訟中原、被告無論是在訴訟信息、訴訟能力，還是在訴訟心理上均存在明顯差距，原告弱勢地位突出，故在重視法官消極釋明功能的基礎上強調積極釋明功能是行政訴訟釋明權的特殊需要。瑏瑡另一方面，我國行政訴訟目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益以及維護和監督行政機關依法行政，我國行政訴訟審查核心是對具體行政行為的合法性進行審查，這些規定使行政訴訟不能僅局限于當事人主義訴訟模式，也決定了行政訴訟中法官釋明不應局限于消極釋明。正如日本著名學者谷口安平教授所言：把釋明權的行使停留在消極的程度上就足以使信息交換和意思疏通順利進行是理想的狀態，然而在現實的訴訟場合中則不得不說這樣的訴訟狀態非常罕見。作為達到理想狀態的前提是，訴訟參加三方在法律知識和辯論能力方面必須都不相上下，然而在當事人雙方都未請律師而由自己出面進行訴訟時，大部分情況是法官不得不依據法的框架“教育啟發”當事者來逐漸展開程序。要求釋明權超出消極的程度而得到積極行使的觀點正是以這樣的實際情況作為背景的。瑏瑢在我國行政訴訟模式由職權主義向當事人主義演進過程中，倡導法官與當事人之間平等對話溝通、交流、協作推進訴訟程序，合作發現案件事實的協同主義訴訟模式，也使釋明權的行使受到前所未有的強調。瑏瑣筆者贊同肯定積極釋明的觀點。
2．為了判斷釋明權行使限度的合理范圍
有學者劃分了一般規則和特殊規則。一般規則確立了兩項衡量標準，一是因釋明權的行使是否會使原判決發生重要變更乃至改變雙方當事人的勝敗關系，即如果因為未能行使釋明權會使該敗訴的沒敗訴，該勝訴的沒勝訴，則應認定違反釋明義務。二是法院的釋明是否在當事人的真意或合理的期待范圍內。特殊規則是指如果法官不釋明，當事人因難以預測法官的判斷導致參加訴訟的機會未能得到富有實質意義的保障。應該說一般規則與特殊規則的劃分也沒有一個明確的界線。總體而言，當是否釋明影響到案件實體處理結果時，不予釋明就是違法的。也有人主張將折中主義價值理念浸透到法官釋明權之中，即由法官根據法律精神，依據程序正義與實體正義相結合的價值取向，據情決定個案中行使釋明權的程度。瑏瑤還有學者主張法官應以當事人的請求、主張、陳述中有需要釋明情形的線索存在為限，來判斷是否應行使釋明權。如果當事人的陳述中包含了某種對訴訟有意義的意思表示，但僅僅因當事人訴訟技巧或表述能力等方面的欠缺而無法明確表達出來，法官應當行使釋明權加以指示。瑏瑥如果當事人的請求、主張、陳述中根本沒有任何線索可循，則釋明權的行使還是應受處分權原則和辯論原則的限制。即將釋明權的限度控制在當事人主張的線索范圍內，通過當事人主張中的線索去探尋其真實意圖，而對于當事人主張或訴狀、答辯狀中沒有涉及的線索，不足以引起法官的釋明，或者在當事人已經不再可能或不愿再為主張、陳述時，法官就不宜濫用釋明，反復提示當事人，干預當事人獨立表達意思。總之，法官只能在當事人主張線索范圍內為適度的釋明，不能代替當事人主張、辯論和處分，也不得主動代替當事人攻擊或防御，否則法官就變成了當事人的人。
三、行政訴訟釋明程度的立法規制
釋明是一把雙刃劍，釋明不足則難以發揮其指導作用；釋明過度又有損法官中立原則。“法院進行釋明在某一程序內是義務，在該程度以上成為權限，再過一定限度時（違反辯論原則）則為違法，如果不就釋明權行使的程度施以一定規制，辯論原則就有名存實亡的危險”。瑏瑦釋明程度確實難以把握，它又常與法官自由裁量權緊密相聯，試圖對法官的釋明權精細規制、具體指引是不現實的，也是徒勞無益的，甚至可能導致實體結果的不公正，筆者認為，未來的立法在此方面應該明確行政訴訟釋明權行使的原則，另一方面還需進一步規制釋明行使的最低限度和最高限度。
1．行政訴訟釋明的原則
筆者認為，法官中立和誠實信用是行政訴訟釋明權行使的兩項不可或缺的基本原則。法官中立原則是現代程序正義的基本要求，也是實現實質正義的重要保障，它要求法官與雙方當事人保持平等接觸，不能毫無根據地或基于不恰當的原因或理由而偏向或歧視任何一方當事人。對抗主體各置一端，法官居中的法庭幾何組合結構，直觀而形象地表明了法官的中立立場。瑏瑧但理想中平等對抗的訴訟基本構造在現實中遭遇到了行政訴訟中雙方當事人訴訟力量嚴重不對等的打擊，此時若法官仍保持超然的消極與中立，那么天平的平衡就難以保證。隨著法治進程的推進，法官中立已由過去完全的消極被動轉變為有限的積極主動。具體釋明過程中，法官遵循中立原則，同等情況同等對待的同時，對存在訴訟能力差異的當事人，特別是對訴訟能力較弱的一方當事人應給予較多釋明，使雙方獲得基本平等的攻擊防御能力，充分、實質地參與到辯論中，通過程序正義實現最大限度的實質正義。因此，法官之中立不是形式之中立，而是實質意義上的中立，是在當事人雙方訴訟能力平衡基礎上之中立。瑏瑨法官行使釋明自由裁量權遵循中立原則應堅持立場中立、觀點中立和方法中立。立場中立是指法官要站在法律公正的立場，站在雙方當事人的立場，切忌站在單方當事人立場，成為單方的人。觀點中立是指法官要有平等對待雙方當事人的觀點，要有衡平雙方當事人權益的觀點。方法中立是指法官要采用中立方式釋明，如一般應在雙方當事人均在場時公開釋明；可以采用列舉式代替單一明確式的釋明等，達到讓雙方當事人都能接受的釋明效果。誠實信用原則一直被譽為民法領域的“帝王條款”。它要求人們在日常交往及經濟往來時恪守信用，誠實無欺，在不損害他人利益的前提下追求自身利益的最大化。現在誠信原則已逐漸擴展到公法領域。它不僅適用于訴訟中所有訴訟參與人，也同樣適用于審判案件的法官。對法官強調誠信釋明，就是要求法官應本著誠實、善良的態度，了解當事人的真實意圖，著眼于維持當事人之間及其與社會公共利益的平衡。誠信原則一方面授予法官一定的司法裁量權，另一方面又是對其司法裁量權的一種制約。瑏瑩因為法律對釋明無明確規定，實踐中必須依靠法官自由裁量權予以實施，但法官的自由裁量權又不能完全放任自流，其中必定依靠法官良心、誠信、善良及認真的態度。所以法官誠實信用的職業素養與釋明的正當行使關聯重大，也無處不與當事人的程序及實體利益相聯系。法官行使釋明自由裁量權遵循誠信原則包括對釋明對象的誠信、釋明內容的誠信和釋明心態的誠信。對釋明對象的誠實是指法官釋明不是只針對某一方當事人，當他方當事人，甚至包括證人、鑒定人、翻譯人員等需要釋明時，法官也應平等予以釋明，法官不得以不正當手段形成有利于或不利某一方當事人的訴訟態勢，應以誠實、善良之心平等對待各方當事人。對釋明內容的誠信是指法官釋明應對當事人沒在意的影響裁判結果的事實主張、舉證及法律適用誠意地提示當事人，坦誠地適度地公開法官心證和法律見解，給當事人充分舉證、質證和辯論機會，以實現訴訟實質公平正義，而不能弄虛作假，或者對當事人明顯不當、忽視或誤解的事實、法律問題隱忍不發，造成突襲裁判給當事人以不意打擊，讓當事人產生被法官欺騙之感。對釋明心態的誠信除了要求法官應保持誠實、善良、公正的態度外，還要求法官對當事人的應訴、答辯等行為也要采誠實善意的態度。特別是當事人對其自認反悔時，法官除了詢問其反悔的理由外，更應強調誠信原則。
2．釋明的最低限度
明確釋明程度確實是個困難的問題，我們可以從界定釋明的最低限度，即明確法官必須釋明的情形，從而把握其程度之一極，這也不失為一良策。筆者贊同釋明程度一般規則中以釋明權的行使與否會使原判決發生重要變更乃至改變雙方當事人的勝敗關系作為釋明權行使的最低義務標準。因為在這種情形下不行使釋明權，就有可能使該敗訴的沒敗訴，該勝訴的沒勝訴，就有可能使真正有理的一方未得到法律公正的保護和救濟，這種不正義不是法律的追求，也難以為廣大社會公眾所接受。結合行政訴訟司法實踐，筆者認為以下情形必須釋明：
（1）可能造成失權后果的程序性事項必須釋明
如當事人主體不適格，包括原告不適格、被告不適格或第三人不適格的，法官應向當事人明釋，以便其及時變更，訴訟才能延續下去，又如原告向無管轄權的法院提起訴訟，此時立案法官即應及時向原告釋明，告知其向有管轄權的法院起訴，以免超過起訴期限喪失救濟機會。
（2）自設的規則必須釋明
法官在法律授權范圍內設定的具體裁判規則，直接影響裁判結果的，必須釋明。如法官根據個案案情，征求當事人意見后設定的舉證期限應明確告知各方當事人，否則當事人僅依據法律規定的舉證期限舉證可能逾期造成失權后果；又如法官在法律規定的舉證責任分配一般原則指引下，根據案件具體情形確定分配的舉證責任必須向當事人明示。還有上級法院制定的內部裁判規則直接影響訴訟后果的，也應向當事人釋明。
（3）不利的推定必須釋明
法官在根據當事人的行為作出對其不利的推定前，必須對推定的規則及其后果充分釋明。如對當事人擬判自認和妨礙舉證的釋明，就屬于這種情況。因為當事人受訴訟利害關系影響，可能會故意既不承認又不否認，或者隱瞞案件真相。為體現對這種行為的懲罰，法律規定了對其不利的法律后果。但當事人可能是出于對行為后果認識不足，心存僥幸以為可蒙混過關，故法官此時必須詳細釋明，使其明白行為后果。
（4）當事人與法官對案件事實證據與法律適用的認識存在差距，影響訴訟結果的必須釋明
如對當事人舉證不足以證實其事實主張的，法官應當提示其繼續舉證；當事人對案件法律關系性質理解有誤時，法官也應當向其釋明，以利當事人重新調整攻擊防御方式；另對當事人忽略或誤解的法律適用，法官也應釋明，以避免突襲裁判給當事人造成不意打擊。
（5）當事人的訴訟請求、主張抗辯意見不明確、不充分、不恰當時，法官必須釋明
訴訟是居中裁判解決糾紛，行政訴訟日益重視對原告訴訟請求的回應，在探求當事人真實意圖基礎上依法作出公正裁判，實質解決糾紛。故促使當事人作出明確、充分、適當的主張和陳述，是法官探究當事人真實意思的首要途徑。
3．釋明的最高限度
釋明的最低限度是界定釋明程度的一極，其最高限度又是界定釋明程度的另一極。有人認為法官行使釋明權的最高要求是釋明權的行使維護司法中立。瑐瑠筆者認為，法官行使釋明自由裁量權遵循裁判中立原則，既不是過去完全消極、被動的中立，也不能走向完全積極、主動的另一面，而應是有限的積極主動的中立原則。筆者贊同釋明應在當事人真意或合理期待范圍內，法官只能在當事人主張線索范圍內為適度釋明，不能代替當事人主張、辯論和處分，也不得主動代替當事人攻擊或防御。這就是釋明的最高限度。司法實踐中有的法院在其釋明規范性文件中已有這樣的明確規定。瑐瑡當下中國，應該在立法上賦予行政審判法官較大的釋明權，理由如下：其一，我國行政法律、法規、規章等規范性文件種類繁多，錯綜復雜，不僅各部門重復規定多，而且法律規范之間沖突、矛盾也頻繁，所以，有必要賦予法官對法律適用問題有權釋明。其二，行政訴訟法律制度政策性強，再加上，行政訴訟當事人之間訴訟能力差異大，社會公眾對尋求司法公正、實質解決行政爭議的訴求強烈，況且我國行政訴訟目的并非是單一的，其既需要維護公民、法人和其他組織的合法權益，又必須監督和維護行政機關依法行政，我國行政訴訟以審查被訴行政行為的合法性為核心，同時在對具體行政行為是否合法進行司法審查時要堅持全面審查而不受制于當事人訴訟主張、訴訟要求局限的審查原則，我國行政訴訟的這些特點決定了在我國行政審判中法官必須發揮一定的主動性、能動性，只有相對積極才可以完成行政審判的任務，實現行政訴訟制度確立的目的宗旨，這也決定了我國行政審判法官的釋明程度和范圍應該廣泛一些，不能局限于消極釋明，立法上應鼓勵行政審判的法官積極釋明。當然，作為一項操作性、政策性、政治性都較強的制度，行政訴訟釋明程度無疑和特定國家和地區人權狀況及其發展趨勢、社會流行的正義觀念以及訴訟理念關系密切，所以，行政訴訟釋明程度制度應該是一個開放而并非一成不變的制度，它必將隨著社會的發展而因勢改變。
作者：劉泉單位：中南財經政法大學法學院
