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1對行政自由裁量權的正確認識

1．1行政自由裁量權的含義

行政自由裁量權是指在行政管理活動中作為行政執法主體的行政機關所擁有的，在法律法規規定的范圍和幅度內，基于法律規定的目的、宗旨和公正合理的原則，根據具體情況和自己的意志，自主尋求判斷事實與法律的最佳結合點，自行選擇采取最為合適的行為方式及其內容，自由做出或不做出行政決定的權力。它是行政權力的一項重要內容，也是行政機關在行政執法中最廣泛、最經常運用的一種權力。行政機關行使自由裁量權的范圍是很廣泛的，幾乎滲透到行政執法的全過程。在法律條款中所使用的“適宜”“可能”“合理”“必要”“符合公共利益”的術語都可以成為授予行政裁量權的規定。

1．2工商行政管理機關行使自由裁量權的主要特點

行政處罰種類的自主性。工商行政管理部門可以就某一違法行為自行判斷并認定其適用的處罰種類。如《產品質量法》第五十三條規定：偽造產品產地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認證標志等質量標志的，責令改正，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額等值以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照。就此違法行為而言，工商行政管理部門有沒收產品、沒收違法所得、一定幅度的罰款、直至吊銷營業執照等多種處罰種類選擇的可能。行政處罰幅度的自主性。由于法律、法規對行政機關實施行政行為規定了一定的范圍和幅度，這種范圍和幅度的給定，給了行政執法者很寬的自由裁量權。如《食品衛生法》第三十七條第四款規定：對違反食品衛生法有關規定，情節嚴重的可處以20元以上3萬元以下罰款。自由裁量的幅度如此之寬，且都是以“情節嚴重”為衡量標準，行政主體在實施自由裁量行為時就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個范圍，不畸輕畸重，都是合法的行政行為。對事件認定的自主性。在工商行政處罰法規的許多條款中可以看到概念抽象、難以把握的術語———“情節嚴重”“情節輕微”“綜合認定”等。如《反不正當競爭法》第二十六條規定：經營者違反本法第十三條規定進行有獎銷售的，監督檢查部門應當責令其停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上10萬元以下的罰款。這里“情節”二字并不明確，事件認定的裁量權較大。對處罰期限決定的自主性。在案件查辦上沒有規定期限，在某些執法行為上也沒有規定期限，如查辦商標案件中行使的暫扣權，沒有規定暫扣的期限。對物品的暫扣期限，可以由執法人員任意掌控。

2工商行政自由裁量權存在的必要性

在工商行政管理的執法活動中，公共事務紛繁復雜，具體情況千變萬化，單靠法律予以明確規定是不現實的。更何況新的事務層出不窮，新的問題不斷出現，法律是無法做到面面俱到的，它僅能做的是預測可能會出現的一些問題，并針對這一系列的情況做出原則性和方向性的規定。因此，行政自由裁量權的存在是社會發展的需要，更是公共利益的需要。它是行政主體提高行政效率之必需的權力，它能使行政執法者審時度勢地處理問題。

2．1是法律的補充

法律永遠是滯后的，而且每一部法律都要求有一定的穩定性，法律不會也不可能朝令夕改。工商行政管理機關所擁有的行政自由裁量權是對工商法律規范不足的補充，因為法律規范本身具有穩定性、抽象性和有限性［1］，當面對紛繁復雜、具體多變的行政事務時，無法滿足工商行政管理部門的現實需要。相對于法律所具有的普遍約束力，執法過程中所做出的具體行政行為之間有著不同程度的差距，解決這一差距需要行政自由裁量權的行使，來確保法律真正落到實處。

2．2是社會發展的需要

隨著時間的推移，社會的變化與發展是不可避免的，那么新事物的出現也是必然的。對工商行政管理機關來說，承擔著在本管理范圍內發現新問題、解決新問題的責任。而行政自由裁量權的賦予，則使他們的執法活動能夠順應社會的這種發展，與時俱進。

2．3是公共利益的需要

我國幅員遼闊，人口眾多，各地經濟、文化發展不平衡。因此，在必要的情況下，法律做出一些不太明確和具體的規定是合情合理的，存在行政自由裁量權也是符合公共利益的。這樣，不僅能夠提高行政執法的工作效率，也可以使執法活動更加靈活，富有彈性。

3工商行政自由裁量權難以恰當把握的原因

3．1人的因素

每個人的思維方式、個人見解、文化素養等都是不同的，而行政自由裁量權作為“人治”的活動，必然會受到影響。如《企業名稱登記管理規定》第九條規定：“企業名稱不得含有下列內容：（一）有損于國家、社會公眾利益的；（二）可能對公眾造成欺騙或者誤解的……”由于相關規定表述不明確，對于什么是“有損于國家、社會公眾利益的”和“可能對公眾造成欺騙或者誤解的”，個人的理解不同，裁量的結果或有不同［2］。

3．2法律與自由裁量之間的矛盾

根據立法技術的一般原理，法律規定的詳略是與自由裁量權成反比的，即法律的規定越詳備、越具體，留給執法者的自由裁量權就越小；反之，法律規定越簡略、越概括和抽象，留給執法者的自由裁量權就越大［3］。正是因為這種矛盾的存在，使得法律在制定的過程中，很難對裁量權的“度”有一個恰當的把握?！岸取边^大，無法可依或者規定不明確容易產生裁量權的使用混亂；“度”過小，法律顯得僵化，缺乏靈活性和創造性，針對不斷發展變化著的行政事務則無法做出恰當的具體行政行為。

3．3外部環境的變化

現代社會變化迅速，立法機關及執法人員無法預見即將出現的狀況，需要時間去應對。一方面，機關需要對新情況進行了解與分析，才能制定出相關法律法規，然而，在法律法規擬出之前，會出現規定的“真空地帶”，容易產生行政自由裁量權使用的混亂；另一方面，執法人員在遇到新情況后，通常需要他們運用專業知識并結合個人素養做出判斷，這對個人的綜合能力要求較高。然而，并非所有執法人員都有在新情況中準確行使自由裁量權相應的綜合能力。因此，外部環境的變化對行政自由裁量權的行使提出了挑戰。

4工商行政自由裁量權恰當行使的對策

工商行政管理部門在具體執法實踐中，應做到依法行政，克服隨意性。在行使行政自由裁量權時，執法者與相對人應建立在地位平等的基礎上。而現實往往是執行者單方面行使權力，相對人很難做出辯解與評價，因此執法者在執法過程中應擺正觀念，相對人也應提高維權意識。

4．1健全、完善現行的法律法規

對現行的一些工商行政管理法律法規條款過于抽象、模糊、難以實際操作的，應予以修改及完善。除了對其本身進行修改外，可以制定和不斷完善配套的規章制度或者地方性法規，并通過行政介紹和司法解釋細化，加強自由裁量權的規范性。還可以總結和積累執法經驗，制作此方面的執法數據庫，形成判例文本，為以后類似決策的做出提供案例依據。在這里要特別強調的是對于行政處罰中行政自由裁量權的使用，作為行政執法的重要內容，只有對行政處罰自由裁量權加以規范、細化，才能有效防止重責輕罰、輕責重罰、同案不同罰等現象，從制度上糾正權力尋租、不公平公正等行為。

4．2加強行政自由裁量權行使的監督機制

要充分發揮機關內部監察部門的職能，建立和健全辦案制度、錯案賠償責任制度、結案公開制度，做到“陽光工商”“透明工商”，同時強調事后監督制度不僅僅是完善審查主體、審查程序的構建，更為重要的是確立審查的標準。特別是確定“濫用職權”的標準，對行政自由裁量的理性化程度進行評價和校正，使得事后審查能夠在行政法治實踐中展開［4］。

4．3執法人員個人素質的培養

執法人員的個人素質對于行政自由裁量權的行使尤為重要。全面提高執法人員的思想水平、文化水平、業務能力和工作責任心，使行政行為人在行使自由裁量權時受其素質支配，使其行為自動服從法律，能動地服務人民。首先，應加強執法者道德水平的培養。道德主要是依靠人的信念、習慣、傳統和社會輿論的影響來規范人的行為。因此，道德對行政自由裁量權的影響是無形的，它是出于執法人員的自律。相對于他律，它的持久性更強，也更加省力簡單。但對個人道德的培養不是一朝一夕就能完成的，應注重此工作的持續性。其次，提高執法人員的法治意識。加強法治意識培養，杜絕來自熟人、朋友、領導的說情，做到公正執法。第三，進行法律法規業務素質教育。熟悉有關法律法規，恰當運用法律法規知識行使行政自由裁量權。對于個人專業素質的培養，其形式是多樣的。工商行政管理機關可以通過法律法規培訓班、知識競賽等形式，提高行政管理人員的專業能力。

4．4完善電子網絡平臺，有效運用網絡工具

隨著電子時代的到來，網絡給我們的生活帶來的影響是巨大的，對政府工作也不例外，它是政府與公眾之間強大的溝通渠道。之所以說它“強大”是因為它改變了過去政府與公眾之間溝通難的局面，而且使政府工作更加公開透明，使公眾與政府溝通更加便捷、暢通。電子政務的建立，使得公眾可以在第一時間獲取政府決策的相關信息，而且還可以利用網絡工具與政府進行對話與交流。當然，它對政府工作的監督也是不言而喻的。說到這里，不得不提的是最近風靡全國乃至全世界的微博，它可以使一條熱點信息在幾分鐘內轉發幾十萬甚至上百萬次，其功能和影響是不容小覷的。因此，對于“人治”的行政自由裁量權，工商行政機關通過建立電子平臺，利用這些網絡工具予以監督是有效可行的。政府把相關執法決定在網上公布，接受網民的監督，可以有效遏制執法人員在執法過程中裁量權的濫用，同時可以廣納民意，不斷完善行政自由裁量權。