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《行政訴訟法》制定實施20年來，通過在中國建立“民告官”這一開創性的制度，將監督政府依法行政納入到了常態性的法律制度之中，尤其是引入了法院外部監督的機制，使得監督體制更獨立、更有成效，成為中國建設法治國家進程中的一項重要制度。行政訴訟制度運行至今，無論在受案范圍還是在審查強度上，與立法之初的運行態勢相比，都有了飛躍性的發展。然而，由于中國社會與審判實踐的發展，《行政訴訟法》中的許多條文已經不能適應當前社會和審判的需要，亟待進行修改。其中，在《行政訴訟法》中明確確立行政訴訟調解制度，應當是《行政訴訟法》修改中的一項重要內容。

一、理論爭議與現實困境

1990年施行的《行政訴訟法》第50條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。根據立法者對該條文的解讀，其理論依據在于：行政訴訟涉及的是行政機關的公權力，依法行政是行政機關的基本要求，因此行政訴訟與民事訴訟不同，行政訴訟的當事人不能自由處分其權利。人民法院在進行司法審查時，只能以事實和法律為依據，嚴格履行監督行政機關的職責，違法行為應當堅決予以撤銷，沒有調解的余地。〔1〕從立法理論依據中可以看出，“行政訴訟不適用調解”原則基于以下3個方面考慮。

（一）行政訴訟的立法目的《行政訴訟法》第1條開宗明義，規定了其立法目的有3點：保護公民、法人和其他組織的合法權益、維護行政機關依法行政和監督行政機關依法行政。因此，行政訴訟制度在設計之初，立法者是將其作為對行政機關的監督制度來使用的，更多的是從權力制衡的角度來對行政訴訟制度進行設計。然而，這一制度設計的初衷，卻忽視了司法的基本功能———糾紛解決。人類作為一種群體，必然會因各種利益而發生爭議，為了避免爭議演變成戰爭，就需要建立相應的解決爭議的公共機構。正是從這個意義上，在由國家誕生之日起，司法就出現了，審判權成為了一種重要的國家權力。“因為在社會上孤立無助的個人受到他人侵犯而國家又禁止私力救濟的前提下，必然要求一個中立的裁決者來保護公民的合法權益，這正是法院設立的基礎。”〔2〕因此，司法最基本功能，就是為了解決紛爭。而調解作為解決糾紛的一項有效手段，在司法過程中不可避免地就會得到經常的廣泛的運用。如果行政訴訟同時以解決糾紛作為制度設計目的，那么引入調解制度就是一個必然的選擇。

（二）對公權力的有限理解在行政訴訟制度設計之初，由于社會發展的局限，立法者和學界對公權力的理解更多地局限在負擔行政行為，〔3〕如行政處罰、行政強制等等。而且當時社會群眾通過行政訴訟來挑戰行政權力，也主要局限在負擔行政行為領域。因此，對于公權力的司法控制，也主要是在負擔行政行為的范疇內考慮。然而，早在《行政訴訟法（草案）》征求意見期間，就有學者提出，雖然就行政案件的基本性質而言，不應適用調解，但是就行政案件的復雜性而言，還應具體分析，某些行政案件可以適用調解，而且就行政案件的審理來看，行政機關可以依法承認原告人的訴訟請求，甚至依法撤銷或變更自己的裁決，原告人也可以放棄訴訟請求。〔4〕雖然這一觀點未被立法采納，但可以看出行政行為一律不適用調解在一開始就已經受到了挑戰。隨著20年行政法理論和行政管理領域的不斷發展，行政權力早已突破了負擔行政行為這一局限，授益行政行為〔5〕開始大量進入行政訴訟，而對授益行政行為的司法審查程度與負擔行政行為的審查程度有所不同，負擔行政嚴格受法律的拘束，而授益行政則相對寬松。因此行政機關存在處分其行政權力的空間。而且，隨著司法審查強度的不斷深入，對司法自由裁量權的審查逐漸進入司法審查的范疇，而在對自由裁量權的審查過程中，通過調解促使行政機關在法律框架內改變原來裁量行為，也是符合依法審查的法治精神的。

（三）對損害公共利益的過度解讀行政訴訟之所以不能調解，還有一個重要的原因是擔心犧牲公共利益來換取相對人的妥協。正如有學者所認為：“在行政訴訟中，行政主體由于其行政權的行使往往涉及到國家利益和公共利益，如果允許通過協商、妥協來解決糾紛，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲取相對人妥協的可能。因此，出于維護公共利益的需要，行政訴訟不能適用調解。”〔6〕的確，行政機關的行政行為代表了公共利益，而公共利益是不能讓渡的。但是何謂“公共利益”？在不同的個案中體現的并不一致，行政機關的行為也許代表了所在行政領域的公共利益，但如果過于損害到相對人的權益，導致相對人作出種種過激的行為，影響了社會穩定，那么可能在更大的范圍內反而損害了公共利益。而且，在我國行政權力往往過度介入到民事行為之中，如行政裁決、行政確認等等，表面上是行政權力的行使，實質上處理的是相對人之間的民事爭議，如果通過雙方民事主體的相互妥協，換取行政權力的改變，此時不僅不是犧牲了公共利益，反而是通過司法審查促進了行政權力的更好行使，更好的維護了公共利益。因此，無論從《行政訴訟法》立法目的需要增加糾紛解決的功能，還是從行政權力范圍的擴大和對自由裁量權審查的發展，抑或從公共利益的多元性來看，在行政訴訟制度中引入調解機制，符合理論上的合法性論斷，也是行政制度發展20年后因應理論發展變化的需要。在這方面，行政復議制度已經做出了突破，2007年頒布實施的《行政復議法實施條例》第50條明確規定了行政復議機關可以運用調解來解決行政爭議。因此，參照行政復議調解制度建立行政訴訟調解制度，已經是一種大勢所趨。

其實，在行政訴訟的司法實踐上，法院出于糾紛解決的本能出發，早在行政訴訟制度運行之初，已經通過各種方式規避適用“行政訴訟不適用調解”這一硬性規定，變相適用調解早已是公開的秘密，由于囿于法律規定不能采用調解結案的方式，因此法院只能用說服原告撤訴的方式來實現調解的功能，由此導致了“行政訴訟高撤訴率”的案件特點。然而，由于缺乏法律的明確規定，占據行政案件結案數1/3強的撤訴案件長期以來得不到有效的規制，法院調解缺乏指導原則和標準，從而導致損害當事人權益的事情時有發生。雖然最高法院在2008年頒布了《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》的司法解釋，但是礙于“行政訴訟不適用調解”的硬性規定，該司法解釋僅局限于撤訴的框架之內，實踐中的許多調解問題仍然無法得到解決。

二、行政訴訟調解的原則取向

目前《行政訴訟法》的修改已經納入了全國人大的立法議程，基于前述理論和實踐上的爭議與困境，在此次《行政訴訟法》修改中，對“行政訴訟不適用調解”這一條文進行刪改，確立行政訴訟調解制度，是行政訴訟理論界和實務界較為一致的呼聲。然而，行政訴訟的調解制度是否可以照搬民事訴訟的調解制度？抑或行政訴訟的調解制度有其自身的特點？對這一問題的回答，涉及到行政訴訟調解制度設計的原則取向。綜觀西方主要國家的行政訴訟制度，雖然有些國家，如日本、法國，雖沒有對行政訴訟調解制度作出明文規定，但并沒有禁止行政訴訟的調解。德國則明確規定了行政訴訟調解制度，其《行政法院法》第87條第1項規定:“主審法官可以采取以下措施：（1）傳喚參與人商議案情及爭執，促使訴訟的和好解決，達成和解。”第106條“法庭和解”規定:“只要參與人對和解的標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成。”〔7〕對于德國的行政訴訟調解制度，德國學者一般認為，“訴訟和解既是一種訴訟行為，又是一種公法合同，因此有著直接的法律效力，訴訟和解既涉及訴訟標的的一種（部分）調整，但也可以包括對并非訴訟標的的請求權———甚至私法上的債權。而且，和解合同的有效性還以和解雙方對標的有處分權為前提。〔8〕

從各國的立法上可以看出，雖然立法或實踐中存在行政訴訟調解制度，但均對調解行為課以了一定的限制，如德國法上以當事人有處分權為前提。借鑒他國經驗和中國的審判實踐，筆者認為，中國行政訴訟調解制度在許多原則和具體的程序設計方面可以參考民事訴訟調解制度，包括當事人自愿原則、合法性原則等等，但同時應當以“有限調解”作為行政訴訟調解的基本原則取向，以凸顯行政訴訟的特點。所謂“有限調解”原則，是指在調解的適用范圍上應當受到限制，在調解的過程中應當受到法院的監督，在調解的結果上應當不能損害第三方利益和公共利益。之所以要確立“有限調解”原則，是因為在行政訴訟中當事人進行調解的前提是雙方對各自的權利都有法定的處分權。在行政管理領域，行政機關的所有行為均必須受到法律的約束，行政機關對其行政權力不能擅自擴大、縮小或不當行使。如果擴大處分，就是超越職權；如果縮小處分，就是不履行法定職責；如果不當行使，就是濫用職權。這就與私法領域中“法無明文禁止則可為”的原則形成了鮮明的對比。而行政訴訟調解，其實質是允許行政機關處分其行政權力，因此，行政訴訟調解應當受到限制。具體而言，“有限調解”原則包括以下3個方面內容。

（一）可以調解的案件范圍應當有所限定案件類型應當只限于行政機關擁有處分權的領域。行政機關擁有處分權，一般而言包括兩個方面：第一，行政機關擁有自由裁量權，只要自由裁量權的行使不違反合理性原則或比例原則，〔9〕那么行政機關可以根據相對人的具體情況對原來的行政行為作出相應的調整；第二，行政行為涉及民事法律關系，由于民事法律當事人之間達成調解而使得原來的行政行為變得沒有必要，行政機關可以改變原來的具體行政行為。

（二）行政訴訟的調解程序應當有所控制必須確保行政訴訟調解的全過程必須在人民法院的主持下進行，行政訴訟的調解應當建立在查清行政行為合法性基礎之上，人民法院不能因為單純追求調解，喪失對行政行為進行司法審查的職責，從而忽略了對行政機關進行監督的立法目的。而且，不建立在合法性審查基礎之上的調解是危險的，法院將難以掌控行政機關是否享有處分權，是否違反了公共利益，其后果就必然會造成片面最求調解率而忽視社會最基本的公平正義的現象。因此，整個行政訴訟調解程序的設計，應當體現合法性審查的過程。

（三）調解的結果應當受到監督行政訴訟調解雖然是行政機關與原告之間的行為，但結果卻很有可能損害第三方的利益，這里的第三方可能是該行政案件的第三人，也可能是案外利益人。因此，應當賦予因調解而利益受損害的第三方的救濟權。首先，要盡量吸收利益相關的第三方作為第三人參與行政訴訟，并允許其充分發表意見；其次，調解協議的達成應當經過第三人的同意。另外，行政訴訟調解與公共利益息息相關，因此如果調解協議違反公共利益的，檢察院可以提起監督程序，要求法院撤銷調解協議。

三、行政訴訟調解的制度安排

在“有限調解”的原則之下，筆者認為，《行政訴訟法》修改應當將第50條“人民法院審理行政案件，不適用調解”刪除，并以一個新的條文取代。該條文設計可以分為兩款：第1款是對行政訴訟調解的時間、原則和案件范圍進行界定；第2款應對調解協議的內容予以限制。在《行政訴訟法》確定調解制度之后，最高法院還應及時出臺相關的司法解釋，對行政訴訟調解制度進行進一步的規定。

（一）調解的階段和適用范圍關于第1款行政訴訟調解的時間和適用范圍的設計，筆者認為可以規定為：“人民法院在第一審、第二審和再審行政案件審理過程中，可以對下列行政案件進行調解：1.自然人、法人或者其他組織對行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權作出的行政行為不服提起訴訟的案件；2.行政賠償案件；3.行政補償案件；4.行政裁決案件；5.行政合同案件；6.行政確權案件；7.行政附帶民事爭議案件；8.當事人對被訴具體行政行為具有處分權的其他案件。”該款包括兩個方面的內容。

首先，人民法院在一審、二審和再審過程中均可以進行調解。由于調解的目的是為了解決糾紛，因此不應對調解的階段進行限制，在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，只要雙方達成合意，人民法院均可以予以認可。但是在不同的訴訟階段，裁判方式會有所區別，二審和再審中調解結案的，將會面對如何對待一審裁判的問題，這就要根據當事人雙方的協商一致而定。

其次，人民法院調解行政案件應當限定在一定的范圍之內。可以將允許調解的案件分為3種類型。一是為了與行政復議制度相銜接，參考《行政復議法實施條例》第50條的規定，〔10〕將涉及自由裁量權的行政案件和行政賠償、行政補償案件納入到可以調解的范圍。關于涉及行政自由裁量權的案件，所謂“行政自由裁量權”，是指在法律法規許可的情況下，行政機關對作為或不作為，以及怎樣作為進行選擇的權利，這包含兩個層次的選擇：一是行為選擇，包括作為與不作為；二是在作為的前提下產生的有關幅度、時間、程序上的選擇。〔11〕通過在法院的主持下，與相對人協商達成調解，可以促使行政自由裁量權的行使更具合理性，也更符合人性執法的要求。但是要注意的是，雖然行政機關可以由于調解需要改變其自由裁量權，但這種改變不能違反比例原則，不能造成顯著不合理的后果出現。而且，行政機關應當考慮自由裁量權行使的公平性，即要“同等情況同等對待”，不能為了與相對人達成調解協議而對相對人有特殊的優待，否則會對沒有提起行政訴訟的案外人不公平。關于行政賠償案件，現行的《行政訴訟法》第67條已作明文規定可以調解，因此法院在當事人雙方自愿的情況下，可以就賠償范圍、賠償方式和賠償數額進行進行協商。關于行政補償案件，與行政賠償類似，前者是由于行政機關合法的行為造成相對人的合法權益受損而給予補償，后者是由于行政機關違法的行為造成相對人的合法權益受損而給予補償，因此可以參照行政賠償適用調解的規定。二是與當事人民事權益密切相關的行政案件，包括行政裁決、行政合同、行政確權和其他行政附帶民事爭議的案件，可以進行調解。關于行政裁決案件，行政裁決是指“行政主體依照法律的授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的特定民事糾紛進行審查，并作出裁決的具體行政行為。”〔12〕引發行政裁決案件的原因是行政機關對平等主體之間特定的民事糾紛進行了裁決，平等主體的一方或者雙方對裁決的結果不滿意，進而提起了訴訟。從表面來看是當事人是對行政裁決不服，但實質是當事人希望通過對行政裁決的判決實現自己對民事爭議的訴訟請求。因此如果民事爭議雙方能夠通過調解達成合意，那么行政主體就可以變更或者撤銷行政裁決行為，從而能夠真正解決民事雙方主體的糾紛，進而解決原告與被告之間的行政爭議。關于行政合同案件，行政合同“是指行政主體與相對人之間，為實現國家行政管理的一定目標依法簽訂的有關國家和社會公共事務的協議。”〔13〕

在合同中，出于對公共利益的考慮，行政主體對行政合同享有一些優先處分利益，主要表現在合同履行過程中的監督權或指揮權、單方變更或解除合同權、違約制裁權等。行政合同作為柔性管理的新模式，已經日益成為行政管理的重要手段，然而當前的《行政訴訟法》并沒有明確將其納入受案范圍，司法實踐中也大多將其作為民事案件處理。在行政訴訟法的修改中，將行政合同納入受案范圍應當成為一種趨勢。行政合同雖然具有行政性，但與一般的行政行為不同的是，行政合同是當事人雙方經過合意達成的，既然當事人雙方互惠互利達成了合同，那么當合同出現瑕疵的時候，雙方還是可以基于這個基礎，對權利義務作出適當的調整。這種合意成了對行政合同糾紛進行調解的法律基礎。關于行政確權案件，行政確權的內容，如房屋登記，一般涉及到當事人的私權利，當事人對私權利的自由處分，為此類案件的行政訴訟中適用調解提供了可能。當此類案件的行政訴訟涉及第三人的民事權利，法院在審理過程中，應追加第三人參加訴訟，則可對民事問題進行調解。如果民事主體之間達成調解，則行政案件雙方當事人之間的糾紛也就隨之解決。關于行政附帶民事訴訟案件，由于所附帶的民事爭議一般是行政爭議的基礎性事實，因此可以通過民事爭議當事人達成調解促成行政爭議當事人之間調解協議的達成。三是行政機關具有處分權的其他案件。該項是兜底條款，目的是為了便利訴訟中特殊情況出現后法院可以更好地處理。但在適用該條款時應當注意行政機關具有處分權的案件范圍應當做限縮理解，防止調解案件范圍的過分擴大。

（二）對調解協議內容的限制關于調解協議內容的限制，筆者認為可以規定為：“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。”“有限調解”的原則要求即使行政機關與相對人達成了調解協議，但該調解協議的內容仍然必須受到人民法院的嚴格審查，人民法院不能為了追求調解率，放棄對調解協議審查的義務。審查的內容就是看調解協議是否體現了自愿、合法和不損害社會公共利益及他人合法權益的原則。如果忽視了法院的審查功能，則可能會損害行政相對方權利、公共利益或者第三方利益，不能實現調解目的。

為了體現這一原則，建議最高法院在日后制定相應的司法解釋中，應當有進一步的措施加以落實。比如法院介入調解的時機，不能過早，在被告答辯期滿之前，由于被訴行政行為的合法性尚未得到認定，法院不宜介入調解；行政案件有第三人參加的，人民法院必須通知第三人共同參與調解，被訴行政行為涉及案外人利益，案外人申請參與調解的，人民法院應當予以允許；人民檢察院發現調解協議違反了法律規定或者損害社會公共利益和他人的合法權益的，有權按照審判監督程序提出抗訴，等等。