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中國傳統上一般認為行政行為是指行政主體代表國家行使公權力所作出的、能夠產生法律效果的單方行為。關于行政行為特征及范圍的認定無論是德國奧托•梅葉爾(OttoMayer)界定的行政行為,還是中國傳統上一般認為的行政行為都是以單方性、命令性和強制性為基本特征的。所謂單方性是指行政主體實施行政行為無需事先征得相對人的同意,僅以一方的意思表示即可成立。所謂命令性是指相對人無權拒絕行政主體實施的行政行為而必須服從,行政主體與相對人之間是一種命令與服從的關系。所謂強制性是指行政主體行使行政職權如遇到障礙,在沒有其它途徑克服障礙時,可運用行政強制手段消除障礙,保障行政行為內容的實現。行政行為的單方性、命令性和強制性是緊密聯系的,行政行為的單方性是行政行為命令性、強制性的前提,行政行為的命令性是行政行為單方性、強制性的結果,行政行為的強制性是行政行為單方性、命令性的保障。因此,這就決定了行政行為的范圍僅限于以政府為公共行政主體的行政行為,即對公共事務的管理是政府的一項專屬權力,公共行政的唯一主體是以政府為代表的國家。不僅如此,中國還將行政行為僅局限為行政法律行為,還不包括行政事實行為。正如德國學者何意志教授在評論我國行政法時所談到的,“中國行政法的特征之一是下令成風,而不重視合作是行政活動的重要手段。20世紀五、六十年代西方行政法中所用的‘具體行政行為’,如今支配中國行政的實踐。其反映在立法方面,已開始規范某些具體行政行為,例如行政處罰和行政許可,但尚未進展到諸如行政合同與行政指導那類沒有那么強制性的手段。”[2]

公共行政變革對傳統行政行為理論的沖擊

(一)公共行政變革現狀

自20世紀中后期以來,經濟全球化趨勢增強,科技革命迅速發展,社會參與管理的意識日趨強烈。與此同時,政府的職能和規模大幅度擴張,造成機構臃腫、人員膨脹、辦事效率低下,行政費用大量增加,面臨著信任危機、財政危機等嚴重挑戰。為應付內外壓力,適應社會環境的需要,眾多國家將公共行政改革納入政府的議事日程,甚至作為施政要務,并日見成效。如:英國的“走向未來”計劃,美國的“重塑政府”,丹麥的“公共部門現代化計劃”,日本的“實現重視國民生活型的行政和適應國家化的行政”等等。中國也融入其中,進行了深刻的社會變革。主要表現為:在經濟領域,社會主義市場經濟體制的框架已初步形成;在政治領域,發展社會主義民主和依法治國的改革方向已經確定;在社會領域,政府通過培育和發展社會中介組織,并逐步將權力向社會轉移已初見端倪[3]。這一系列的變革,瓦解了原有的一元化社會結構,促使國家-社會-市場三元結構模式初步形成。在這一公共行政變革的進程中,最核心的是國家權力從社會、經濟領域有序退出,還權于企業和社會,打破了政府對社會公共事務的壟斷[4]。也就是說,權力不再像過去那樣全部集中于政府,而是部分地分散于各種非政府組織之中,相應地,公共行政也不再是專屬于國家機構的職權,而是相當多地轉移到享有相應職權的各種非政府組織手中,政府主要職能是“掌舵”,而不再是“劃漿”。政府職能的轉變,行政主體的多元化,同時引起了行政行為方式的變化,主要表現為單方性強制性行政方式的適用空間日趨縮小,行政指導、行政合同、行政獎勵等非強制性行政方式應運而生,并且逐漸成為公共事務管理的主流方式。這意味著行政主體在調整公共事務管理的法律適用和救濟方面,不再機械地適用公法的規定,而是根據問題定向,采用“提示問題方式的概念”,以平等、比例、公正為原則適用公法或私法實現公共利益。

(二)傳統行政行為理論所面臨的沖擊

1•行政主體的多元化對傳統行政行為理論的沖擊傳統行政行為理論認為對公共事務的管理是政府的一項專屬權力,公共行政的唯一主體是以政府為代表的國家。而實際上伴隨著公共行政的變革,政府已不再是唯一的行政主體,行政主體呈現出多元化的態勢。因此,為回應公共行政的變革,更好地解決非政府組織行使行政權所產生的法律問題,就必須賦予行政主體新的內涵,擴大行政主體的外延。從內涵上講,行政主體是指依法享有公共行政權力,以自己的名義實施公共行政,并能獨立承擔因此而產生的法律責任的組織。這里的公共行政包括國家行政和行使某種公共職能的社會組織(如非營利性的行業、專業協會組織)的行政[5]。對此,姜明安教授作了更加明確的解釋,“國家行政屬于公共行政,但公共行政不等于國家行政。公共行政除了國家行政以外,還包括其他非國家的公共組織的行政,如公共社團(律師協會、醫生協會等)的行政以及公共企事業單位(國有企業、公立學校、研究院所等)的行政”。從外延上講,根據中國正在成長的非政府公共組織以及自治性行政組織的實際情況,并借鑒國外已有的行政主體劃分經驗,可以將行政主體劃分成行政機關,被授權組織,村民、社區、特別行政區自治組織,以及依法擁有行政權的中介組織和公共管理機構等等。2•行政方式的多樣化對傳統行政行為理論的沖擊傳統行政行為理論僅把行政行為歸結為單方性、強制性的單方行政行為,而把行政指導、行政合同、行政獎勵等新的、非強制性的行政方式排除在行政行為的范圍之外。但隨著公共行政的變革,這些新的行政方式不但出現了,而且逐漸成為公共事務管理的主流方式,這顯然構成了對傳統的行政行為理論的沖擊。因此,我們必須對傳統行政行為理論進行反思和改造,使之能夠包容這些新的行政方式。日本行政法學者鹽野宏教授曾指出:“為與民法法律行為論相對應,設置行政行為論,這種構筑并未能充分把握現實的行政現象。……行政并不僅是行政行為和行政強制執行,而是使用各種各樣的手段來實現其目的。……行政,除從前范圍內的公法上的方法以外,也使用所謂私法上的手段進行活動。”[6]中國著名法學家羅豪才教授等也總結道:“傳統理論認為,行政行為具有法律從屬性、裁量性、單方意志性、效力先定性、強制性等特征,行政行為的效力包括確定力、約束力、執行力等。這種分析問題的思維模式受‘特別權力關系’理論的影響,將行政行為簡單化。事實上,現代行政的行為內容是非常復雜的,不同行政行為的特征各不相同,其效力也不盡相同。根據行為的不同內容,法律的要求也是不同的。”[7]對于應當把這些新的行政方式放在行政法學體系中的什么位置進行研究,已成了中國當前行政法學界面臨的比較棘手的問題。在中國,行政法學體系基本上是按照行政主體、行政行為、行政監督與救濟來構架的,當前各個版本的教材中有的將行政指導和行政合同各列一章放在行政行為部分進行研究;有的在闡述了抽象行政行為和具體行政行為之后,專列一章“行政相關行為”來探討行政指導、行政合同、行政調解等問題;有的在行政行為部分單列一章“行政主體實施的其他行為”來闡述行政指導行為、行政合同行為和行政事實行為,從邏輯結構上講,這樣做很明顯是自相矛盾的。有的盡管在分類時認可了雙方行政行為與行政事實行為,但這又與其所界定的行政行為的概念和范圍存在著矛盾和沖突。

新形勢下行政行為理論走出困境的路徑探索

在公共行政變革的進程中,要擺脫行政行為理論面臨的現實困境,必須對行政行為進行改造與發展。中國行政法學界有的學者主張借鑒德國在行政法學領域的做法[8],在行政行為之外引入“行政活動”這一概念,明確提出,行政活動是指行政主體作出的能夠影響相對人合法權益的公法活動,包括行政行為及行政事實行為。有的學者則主張仍使用“行政行為”這一概念,但擴大“行政行為”的內涵,不再將行政行為界定為單方性、強制性的行政法律行為,而是從更廣泛的意義上來闡釋行政行為。以上兩種主張各有其一定的科學性和合理性,但結合中國國情,筆者更傾向于將以上兩種主張折衷一下。即將行政行為規定為廣義和狹義的兩種概念。其中,廣義的行政行為是指具有公共管理職能的機關、組織及其工作人員實施的與行使行政職權有關的影響行政相對人權益的全部行為,不僅包括政府行使行政權所為的行政行為,還包括非政府組織行使社會公權所為的行政行為;不僅包括強制性行政行為還包括非強制性行政行為;不僅包括單方行政行為還包括雙方行政行為。狹義的行政行為則僅指行政主體代表國家行使公權所作出的、能夠產生法律效果的單方行為。這樣做的好處在于:第一,符合法的穩定性和靈活性相適應的原則,對中國現行行政法學體系的影響較小。前面我們已經談到,在中國行政法學界,學者們已開始在行政行為部分研究非強制性行為和行政事實行為等,如果我們采用廣義行政行為的概念,就可以將一些新的行政方式有機地融合到現行行政行為的理論體系中,以解決現存的學理概念上的混亂和邏輯結構上的不順暢等問題,并為行政行為理論的改造和完善拓展空間。第二,將行政行為區分為廣義和狹義的兩種,有利于明確狹義的行政行為與行政事實行為之間的區別,減輕對現行行政法學體系的沖擊,降低其解構與重構的代價。第三,行政行為一詞已逐步為立法和司法實務所接受。廣義行政行為的引入,可以自然而然地將一些新的行政方式納入立法規范與司法監控的范圍之中,從而降低推進行政法治進程的投入成本,提高公共行政變革的效益。總之,行政行為是行政法學中的一塊重要基石,行政法又是關于公共行政的法,只有通過進一步界定行政行為的概念,擴展行政行為的范圍,并從動態上考察公共行政發展過程中多元化行政主體的出現與多樣化行政方式的運用所產生的法現象,理性地思考其法治化問題,才能拓展整個行政法學的研究空間,完善中國行政法學體系,促進行政法治的發展,推動公共行政沿著有利于社會發展的方向變革。

結論

社會進步與公共行政的變革對傳統行政產生了重大影響,發展現有的行政行為理論勢在必行。本文通過對當前公共行政變革的分析,進一步界定了行政行為的概念,重新研究了行政行為的特征,擴展了行政行為的范圍,為新形勢下行政行為理論的改造和發展提供了一些探索性的思路。

作者：魏蕾單位：電子科技大學