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行政行為范文第1篇

[關鍵詞] 對物行政行為 對人行政行為 表現(xiàn)形態(tài)

一、導言

1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現(xiàn)，對我國行政法學研究和實務產(chǎn)生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學關于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個。 從某種意義上講，對具體行政行為的認識和研究，決定著我國行政法學和行政訴訟法學的研究方向。正是由于這個原因，在其后的十數(shù)年里，幾乎所有的行政法學者都參與了關于具體行政行為的激烈爭論，見仁見智，意見雜陳。關于這一概念，認識較為一致的方面，可以概括為以下幾點：

第一，相對方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對象的非普遍性或特定性。具體行政行為對象針對的是“特定事項”。第三，以“人”（ 具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領者。它們集中反映在《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第1條規(guī)定中，“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”而關于什么是“特定人”和“特定事項”學者們又有不同的理解。

多數(shù)學者認為，為了更好地實現(xiàn)行政訴訟法保護相對人合法權益、監(jiān)督和維護行政機關依法行政的目的，應當在不違反一般法理和無害于社會公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對具體行政行為的解釋仍然沒有實質(zhì)性的進展，因為這些解釋基本上沒有逃脫傳統(tǒng)思維模式的束縛，即在“行政行為的受領者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結(jié)論必定是不全面甚至是錯誤的。原因在于，關于“行政行為的受領者必須是人”的理論假設，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質(zhì)上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯誤貼上抽象行政行為標簽的行政行為就是“對物行政行為”。

目前國內(nèi)學界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對此問題曾經(jīng)有過深入、廣泛討論的是德國行政法學界。德國學者在20世紀五、六十年代，首先從學理上提出對物行政行為概念，最近已經(jīng)被判決采納。但是，關于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議。 德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條有關一般命令的擴大規(guī)定使得對物行政行為具有了實踐意義。 這說明聯(lián)邦行政程序法采納了對物行政行為的理論，并且規(guī)定將其作為“一般命令” 對待。德國行政法學者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對物行政行為界定為：“通過財產(chǎn)性質(zhì)的界定和確認而作出的物權法上的調(diào)整行為”，只有“間接的人事法律效果”。 上述界定反映出，德國學者相信對物行政行為作為獨立的法律概念，有自己的法律規(guī)則和內(nèi)在邏輯，必須將其限于僅與財產(chǎn)有關的行政處理行為，用以明確該財產(chǎn)的法律屬性和法律地位。對物行政行為只能以物而不能以人為“收件人” ，對人所產(chǎn)生的法律效果只能是間接的，即與物有關、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國臺灣地區(qū)也有關于“公務之一般使用”的討論，而且有學者指出實物中已承認物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國學者研究的范圍和深度。

筆者提出“對物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對物行政行為”的涵義，澄清對于“對物行政行為”的性質(zhì)的認識，指出它符合行政訴訟法規(guī)定的“具體行政行為” 的根本特征，因而具有行政可訴性，反對將“對物行政行為”歸入抽象行政行為的錯誤觀念，從實質(zhì)上拓寬行政訴訟受案范圍

二、對物行政行為的涵義、特征及其與對人行政行為的關系

所謂對物行政行為，是指行政主體運用行政職權，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產(chǎn)進行支配的物的各項權能進行規(guī)制，以產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質(zhì)，達到產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關系的目的，調(diào)整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態(tài)，以物為受領對象，至于其所有權人是誰，則在所不問。

“對物行政行為”與“對人行政行為”是根據(jù)行政行為的受領者不同，對行政行為所作的學理分類。本文所稱“對物行政行為”是與“對人行政行為”相比較而言。法學理論上一般將對人行政行為的受領者稱為“相對人”，為了便于表達和理解，本文將對物行政行為的受領者稱為“相對物”。

應當指出，就行政機關的對物行政活動而言，除了對物行政行為之外，還包含“對物事實行為”，它們之間的區(qū)別主要在于，前者以發(fā)生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發(fā)生行政法上的效果為目的，屬于事實行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。

對物行政行為有以下特征：

第一，對物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對物的權能作出的處分，不是對物行政行為。

第二，對物行政行為的客體是物法上的物的權能，該物屬于財產(chǎn)的范疇，行政主體通過實施對物行政行為，改變相對物權能的狀態(tài)，從而確立物的公法性質(zhì)或法律地位。

第三，對物行政行為的對象是物法上的物本身，不是物的所有權人或者物的權能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國家專屬所有的特定物，行政主體對該類相對物的處分不具有對外的屬性，因而屬于內(nèi)部行政行為。

第四，對物行政行為的法律性質(zhì)屬于具體行政行為。 首先它是實體法上的行為。因為它是具有一般、抽象特征的行政法律規(guī)范的具體化和執(zhí)行，是對具體事件中法律狀態(tài)和法律性質(zhì)的具有約束力的確認。其次它也是程序法上的行為。因為它是行政程序運行的結(jié)果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉(zhuǎn)化的標志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因為它不僅是法律保護的依據(jù)，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對物行政行為主要引起撤銷之訴、確認之訴、給付之訴、履行之訴等。

對人行政行為和對物行政行為既有區(qū)別也有聯(lián)系。

聯(lián)系主要表現(xiàn)在四個方面。

首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質(zhì)特征；其次，它們都具有規(guī)制性，一經(jīng)作出，會對相對人的合法權益或者相對物的權能產(chǎn)生影響；第三，它們都直接或間接影響相對人、相對物物權所有人等對物享有利益的人的合法權益，但是最終都將影響人的合法權益（行政機關對無主物的處分除外）；第四，有時一項完整的行政行為既包含對人行為，又包含對物的行為，但他們的法律效果是統(tǒng)一的，實際上是對物行為和對人行為的競合或者混合。大多數(shù)的對物行政行為都屬于這種情況，這時，作為財產(chǎn)的相對物，是行政主體和財產(chǎn)所有人、與相對物有關的他人之間的連接點。例如，行政機關強制許可使用專利權的行為，一方面，對于申請使用專利的人而言，該強制許可行為是對人行為；另一方面，對于被許可的專利權而言，該許可行為又是對物行為，但是它們的法律效果是統(tǒng)一的，即使專利權的使用權能發(fā)生改變。

區(qū)別主要表現(xiàn)在五方面。

一是客體不同。對人行政行為的客體既有可能是人身權，也可能是財產(chǎn)權，還可能是某些政治權利，如受教育權、集會、游行示威權等。對物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權能（包括占有、使用、收益、處分）。

二是行為的受領者不同，對人行政行為的受領者必須是人。而對物行政行為的受領者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區(qū)別。

三是某些生效要件不同。一般說來，對人行政行為須以“相對人受領”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達相對人后，始能生效。對物行政行為則不然，它無需以人（物之所有權人）的受領為生效要件。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲壹壩奈锛右员Ｗo，就不需要以該房屋的所有權人的受領為生效要件。

四是對第三人的效力不同。對人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對其相對人的拘束力，不能當然地拘束非相對人。例如，行政處罰的相對人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認、行政處罰等的效力有時會及于相對人以外的第三人，但是對于確定的行政行為而言，他們都是相對人。而對物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖?zhèn)鞣课轂閲壹壩奈锛右员Ｗo，該行政決定將對房屋的買受人、繼承人等新的產(chǎn)權所有人產(chǎn)生同樣的拘束力。

五是所形成的行政法律關系構成不同。按照行政法律關系的一般構成模式，對人行政行為形成的行政法律關系模式為：“主體（包括行政機關和相對人雙方主體）——內(nèi)容（權利、義務）——客體（人身權、物、行為等）”；對物行政行為形成的行政法律關系模式與前者有明顯區(qū)別：“主體（只有行政機關一個主體）——內(nèi)容（權利、義務只涉及行政主體，而涉及相對物的方面是法律狀態(tài)、法律性質(zhì)，談不上權利義務的承受問題）——客體（只有相對物的權能）”。

以上，我們詳細闡釋了對物行政行為的概念、特征及其與對人行政行為的區(qū)別和聯(lián)系，厘清了與對人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態(tài)，按照其本質(zhì)屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實證的角度看，對物行政行為在實踐中表現(xiàn)為哪些具體形態(tài)呢？

三、對物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)

了解了對物行政行為的形態(tài)，可以幫助我們在實踐中正確地判斷某一行為是否對物行政行為，是否具有可訴性，如何對相關案件進行審查、判決等。從一般意義上講，對物行政行為的表現(xiàn)形態(tài)，可以分為純粹對物行政行為、混合對物行政行為和競合對物行政行為。

所謂純粹對物行政行為，就是行政機關針對公物的使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場、城市道路等。對于某些法定所有權屬于國家，但可以由公民、法人或其他組織經(jīng)營管理使用的公物而言，不屬于這個特定范疇，如水流、礦產(chǎn)資源、公立學校、醫(yī)院等。可見，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營現(xiàn)象的增多，其范圍還會進一步縮小。因此，純粹對物行政行為的數(shù)量、類別均很少，與針對非公物行政行為不可同日而語。嚴格說來，由于純粹對物行政行為相對物，屬于公物，不能作為物法上的私財產(chǎn)，行政機關是其權利的代表，所以，純粹對物行政行為不具有行政訴訟法上對物行政行為的屬性，不是本文討論的實質(zhì)意義上的對物行政行為。

競合對物行政行為和混合對物行政行為與純粹對物行政行為不同，它們的相對物是物法上可以作為私財產(chǎn)的物。競合對物行政行為則是在對可以作為物法上私財產(chǎn)的物進行規(guī)制的同時，間接作用于物權所有人，因而是“直接對物”和“間接對人”的競合。但是，對物處分是直接的、實質(zhì)的和原生的，對人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機關對不動產(chǎn)的登記行為，就是對不動產(chǎn)的法律狀態(tài)的處理，這個處理是直接的、實質(zhì)的和原生的，對不動產(chǎn)所有人的影響是間接的和派生的。

絕大多數(shù)對物行政行為是競合對物行政行為，相比而言，混合對物行政行為只是特例。混合對物行政行為是在對可以作為物法上財產(chǎn)的物進行規(guī)制的同時，除了間接作用于相對物的所有權人，還要直接作用于非物權所有人的第三人 ，是對人行政行為和競合對物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關系混合而成。由此可見，任何混合對物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競合對物行政行為，否則，便不成其為對物行政行為。其典型情況是，行政機關強制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機關對物（專利權）的法律狀態(tài)進行規(guī)制，然后間接作用于專利權人；另一方面，行政機關準許申請人使用他人專利，是直接作用于人，其實質(zhì)是對人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個獨立的對物行政行為，又包含一個獨立的對人行政行為，二者基于同一客體而相互關聯(lián)和依存。法律關系圖示如下：

上面的討論說明，只有競合對物行政行為和混合對物行政行為才是嚴格意義和實質(zhì)意義上的對物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對物行政行為是競合對物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規(guī)律，前者就會一目了然。所以，以下我們將從實證的角度，僅對競合對物行政行為和純粹對物行政行為各種表現(xiàn)形態(tài)進行比較討論。

（一） 純粹對物行政行為——針對公物使用、收費的命令或處理

純粹對物行政行為主要表現(xiàn)為行政機關對公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發(fā)出的行政命令或作出的行政處理。

在行政管理活動中，行政機關通常會對某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發(fā)出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機關宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學路”改為“北京大學路”；B園林管理機關宣布某國營公園對游客不收取門票費用；C文物管理機關下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發(fā)掘出土的國家級文物；D長江河道管理機關下令禁止在長江河道非法采沙。

A案中，行政機關針對的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經(jīng)行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領者更是清楚，與北京大學和政法大學均無關系，因為它們不是行政命令的受領者。在當前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機關宣布某一城市區(qū)域的汽車通行“單雙號”規(guī)則，禁止單號車輛在雙號日期和雙號車輛在單號日期駛?cè)朐搮^(qū)域。這種規(guī)則對于一定區(qū)域（公物）的交通是命令，但是對于車輛則是禁令。行政機關的這種宣布規(guī)則的行為與A案中的行為性質(zhì)相同，是純粹對物行政行為。

B案中，行政機關針對的是某國營公園的使用和收費，受領者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對所有人生效，并非以公園管理人受領之日起生效。

C案中，行政機關針對的是只能有國家專屬所有的古墓葬、文物的發(fā)掘和流通，受領者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。

簡言之，純粹對物行政行為一般針對國家專屬所有的、不具有物法上財產(chǎn)性質(zhì)的公物，沒有具體的相對人，特定人不能從財產(chǎn)權的角度主張純粹對物行政行為無效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發(fā)動訴訟程序。

針對公物的純粹對物行政行為（只能間接對不特定的普遍人）

直接對物間接對人 特定物 非特定物

特定人（個別） 不存在 不存在

非特定人（普遍） 內(nèi)部行政行為（A、B案） 具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規(guī)則（C、D案）

（二）競（混）合對物行政行為——針對非公物的行政命令或行政處理

正如前文所言，只有競（混）合對物行政行為才是嚴格意義上的對物行政行為，行政機關通過對相對物的處分，間接影響物之所有權人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權人或者第三人，可以依據(jù)行政訴訟法，對行政機關提起訴訟，要求法院審查對物行政行為的合法性。針對非公物的命令或處理，在實際中出現(xiàn)較多，引起的爭議也較大。主要有四種情形。

針對非公物的競合對物行政行為

直接對物間接對人 特定物 非特定物

特定人（個別） 行政處理（具體行政行為） 行政處理（具體行政行為）

非特定人（普遍） 行政處理或行政命令 行政命令

1、“特定物——特定人”模式

這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競合對物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭議。表現(xiàn)形態(tài)主要有以下幾種：

（1）確權裁決行為。這是行政機關對相對物權屬所作的確認性裁決。

（2）物權登記行為。這是行政機關對相對物的動態(tài)物權（設立、變動等）所作的行政處理。

（3）強制許可專利權的行為。這是典型的混合對物行政行為。

（4）注冊、注銷和授予專利權、商標權等知識產(chǎn)權的行為。其性質(zhì)類似于物權登記和撤銷登記行為。

（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財產(chǎn)的權利憑證，所作的確認性行政處理。

2、“特定物——不特定人”模式

這種模式的對物行政行為往往以行政命令的形式出現(xiàn)。因為它具有一項與抽象行政行為相同的明顯特征——針對不特定人，在實踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機關為了避免被訴，也有故意“打擦邊球”的傾向。我們知道，如果對人行政行為的相對人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內(nèi)涵僅僅涉及對人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對人的抽象行政行為。可見，行政訴訟法并沒有排除對“特定物——不特定人”模式的對物行政行為的審查。從提起訴訟的角度講，任何相對物之所有權人均可就對物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。

（1）行政征收。稅收、管理費、機場建設基金等亦是顯而易見的對物行政行為。

有些行政征收不易識別。例如信息產(chǎn)業(yè)管理機關宣布對每個手機用戶在正常話費之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機關針對的是不特定手機用戶，貌似抽象行政行為，其實是一種誤解。實際上，行政機關針對的是手機的使用，其相對物是使用中的手機，間接影響確定的手機用戶。所以，其實質(zhì)是按月進行的行政征收。

（2）行政機關的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機關下令關閉有害于未成年人成長的游戲機廳，即屬此類。

（3）行政機關的禁止或限制某些特定藥品、產(chǎn)品流通命令。例如，某市衛(wèi)生局下令禁止所有醫(yī)療單位購買某一品牌的醫(yī)療產(chǎn)品或藥品。表面上看，該命令是對醫(yī)療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實質(zhì)上是對醫(yī)療產(chǎn)品、藥品的行政命令，它通過相對物，對相對物的經(jīng)營者的權利進行了規(guī)制。對經(jīng)營者而言，這顯然是可訴的。

3、 “非特定物——特定人”模式

最具代表性的是某些行政檢查行為，如海關的商品檢驗行為，是海關對特定進出口商的不特定進出口商品，所作的行政處理，是具體行政行為。

行政行為范文第2篇

1、行政處罰行為。行政處罰是行政機關對違反行政法律法規(guī)，尚未構成犯罪的公民、法人或其他組織的懲戒性制裁。行政處罰法規(guī)定的處罰種類主要有“警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照、行政拘留。”

2、行政強制措施。具體指強制扣留、強制治療、強制戒毒等人身強制措施和查封、扣押、凍結(jié)等財產(chǎn)強制措施，及行政機關在緊急狀態(tài)下，如防疫、交通、自然災害等情況下，為社會安全采取的強制措施。

3、侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權的。企業(yè)經(jīng)營自主權具體包括：生產(chǎn)經(jīng)營決策權，產(chǎn)品、勞務定價權，產(chǎn)品銷售權，物資采購權，投資決策權，留用資金支配權，資產(chǎn)處置權，聯(lián)營兼并權，勞動用工權，內(nèi)部人事管理權，工資獎金分配權，內(nèi)部機構設置權等。

4、認為符合法定條件申請頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或不予答復的。如申請工商、技術監(jiān)督、交通、規(guī)劃、衛(wèi)生等行政管理部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、修理器具許可證、運輸許可證、工程規(guī)劃許可證、衛(wèi)生許可證。

5、申請行政機關履行保護人身權、財產(chǎn)權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的。

6、認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的。撫恤金主要有兩種：一是傷殘撫恤金；二是遺屬撫恤金。這里必須是法律、法規(guī)規(guī)定由行政機關發(fā)給的，對規(guī)定由企事業(yè)單位發(fā)放的，不屬行政訴訟范圍。

行政行為范文第3篇

關鍵詞：具體行政行為；判決重作；司法監(jiān)督

根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權依法判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應判決被告在多長期限內(nèi)重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應承擔什么樣的法律責任？對被告重新作出的具體行政行為如何進行司法監(jiān)督？這些問題在立法上沒有作出明確規(guī)定，在執(zhí)法與司法實踐中卻亟待解決。對此，筆者作下列探析。

一、判決被告重作具體行政行為應具備的條件

1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷

判決被告重作具體行政行為是指人民法院對已受理的行政案件經(jīng)過審理，認定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷并同時責令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個獨立的判決，而是依附于撤銷判決的一個從判決，或者說是撤銷判決的—種補充。①撤銷具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作具體行政行為的判決。撤銷判決又包括兩種類型：一是判決撤銷被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機關不得基于同一事實或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷其違法的部分。②根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當判決撤銷或者部分撤銷：主要證據(jù)不足；適用法律、法規(guī)錯誤；違反法定程序；超越職權；等。

2.被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理

由于撤銷判決在不少情況下將導致行政法律關系的消滅，每—個撤銷判決并不必然會產(chǎn)生出—個重作具體行政行為的判決。只有在撤銷判決后，行政法律關系中的具體問題并沒有得到解決，即被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，且被告仍有作出具體行政行為的必要和可能時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為。被違法的具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，主要包括兩種情況：一是原告確有違法行為需要受到制裁，具有可罰性。如行政機關對實施了某種違法行為的公民甲作出行政處罰決定時適用法律、法規(guī)錯誤，該處罰行為是違法的，應予撤銷。但公民甲的違法行為是實際存在的，且不存在法定的阻卻事由（如公民甲因車禍喪身等）而不能實施處罰，故必須同時判決行政機關對公民甲重新實施處罰。二是原告的合法權益需要得到保護，某項權利需要被賦予，具有受益性。如行政機關在征用土地時沒有按法定標準對公民甲進行補償，補償數(shù)額過低，甲不服，向人民法院后，人民法院應判決撤銷某行政機關作出的補償決定，并同時判決該行政機關重新依法作出補償決定。

3.需要重新處理的問題在被告的職權范圍之內(nèi)

人民法院在審理行政案件的過程中，認定被告作出的具體行政行為違法，在判決撤銷后，發(fā)現(xiàn)需要更新處理的問題已不在被告的職權范圍之內(nèi)，在此情況下，法院是否可以判決被告以外的其他有權的行政機關重作具體行政行為呢？有學者認為，我國目前在司法實踐中采取的向被告以外的行政主體提出司法建議，提示其履行法定職責，這不是解決問題的最好辦法。因為司法建議并沒有強制執(zhí)行力，如果被建議的行政機關拒絕采納，則司法建議就沒有任何意義。要解決這一問題，就必須充分發(fā)揮司法的能動作用，啟動追加第三人的法律程序，將需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機關。且認為從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決問題的較好的法律方法。③對此，筆者不敢茍同。盡管司法活動具有能動性，但它不能沖破法律的底線，不能違背法律的基本規(guī)定。既然我國《行政訴訟法》第54條明確規(guī)定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為，則人民法院必須依此規(guī)定行事。即使啟動追加第三人的法律程序，讓被越權的行政機關作為第三人參加到訴訟中來，人民法院也只能向作為第三人的被越權的行政機關提出司法建議，建議由其重作具體行政行為，而不能直接判決其重作具體行政行為。也不能簡單認為司法建議沒有強制執(zhí)行力，如果被建議的行政機關拒絕采納，司法建議就沒有任何意義。筆者認為，司法建議是由人民法院依法作出的，它對被建議的行政機關應該是具有法律約束力的，被建議的行政機關應當按司法建議的要求辦事，并將處理結(jié)果及時告知給提出建議的人民法院。如果人民法院不采用司法建議這種方式，而直接判決作為第三人的被越權的行政機關重作具體行政行為，一來缺乏法律依據(jù)；二來如果被越權的行政機關拒絕重作具體行政行為，則人民法院又能對其采取什么樣的執(zhí)行措施呢？這顯然在我國《行政訴訟法》中沒有相應的規(guī)定，如果出現(xiàn)這種情況，則人民法院的判決不同樣變得沒有意義了嗎？因此，筆者認為，違法的具體行政行為被人民法院判決撤銷后，只有需要重新處理的問題仍在被告的職權范圍之內(nèi)時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為；如果需要重新處理的問題已超出了被告的職權范圍，則人民法院不能判決被告重新作出具體行政行為，也不能直接判決有權的行政機關重作具體行政行為，但應向有權的行政機關提出司法建議，建議其重作具體行政行為。

只有同時具備了上述條件時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為，否則，就不能采用這一判決形式。

二、人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為

根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法的具體行政行為時，可以判決被告重新作出具體行政行為。在立法上采用的是“可以”這—法律用語，有人認為，在行政訴訟法中規(guī)定的“人民法院判決被告重新作出具體行政行為”屬于任意性規(guī)范，而不屬于強制性規(guī)范，即使在具備上述重作條件的情況下，人民法院也不是必須判決被告重作具體行政行為，而是可以判決被告重作具體行政行為，也可以不判決被告重作具體行政行為。筆者認為，這是對行政訴訟法立法本意的—種誤解，在行政訴訟法中設定判決被告重新作出具體行政行為的目的，在于讓行政法律關系中的具體問題得到全面解決，使公共利益和個人利益得到切實保護。因此，人民法院在審理行政案件時，應當兼顧公共利益和個人利益，應當從既有利于維護公共利益又能保護公民合法權益的角度出發(fā)去行使審判權。如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)被告作出的具體行政行為違法，人民法院依法判決撤銷，但被告與原告之間如仍存有法律問題需要得到解決時，則人民法院應同時判決被告重新作出具體行政行為。否則，就會誤導雙方當事人的行為，這要么對維護公共利益不利，要么對保護公民、法人及其他組織的合法權益不利。例如，公民甲實施了某種違法行為，行政機關對

其實施處罰時適用法律、法規(guī)錯誤，則該處罰行為是違法的，應予撤銷，但公民甲也應受到處罰。此時，如果人民法院只判決撤銷被告作出的違法處罰行為，卻不判決被告重新作出具體行政行為的話，就會令被告認為，既然人民法院沒有判決其重新作出具體行政行為，則即使原告的違法行為需要得到重新處罰，也不必或不能重作具體行政行為，否則會引起因原告又而帶來的麻煩；也會使原告認為，雖然自己有違法行為，但案件已經(jīng)經(jīng)歷了人民法院的審判過程，人民法院的裁判對被告是具有約束力的，既然人民法院在判決撤銷被告作出的具體行政行為時沒有一并判決被告重作具體行政行為，則被告無論如何也不能對其重新作出具體行政行為。即使被告依據(jù)新的事實和理由作出了與原具體行政行為不同的行為，且是合法合理的，也會令原告認為被告是在對自己進行報復，從心理上難以接受。如在此時，原告又到人民法院，則會使人民法院陷入兩難境地：如果判決撤銷被告重新作出的具體行政行為，沒有理由。因為原告實施的違法行為確實需要受到制裁，且被告重新作出的具體行政行為也是合法合理的；如果法院判決維持被告重新作出的具體行政行為，也顯得有些不妥，因為法院在判決撤銷違法的具體行政行為之時并沒有判決被告重新作出具體行政行為。

三、被告重作具體行政行為的期限及逾期不作的法律后果

人民法院判決被告重作具體行政行為的，必須在判決書中確定被告重作具體行政行為的期限，一個沒有履行期限的判決不是一個完整的判決。既然法律賦予了法院判決被告重作具體行政行為的權力，法院就應當為被告履行判決確定具體的期限。如果不確定期限來約束被告，則被告在接到法院的判決后，重作具體行政行為時，就可能會無故拖延。這要么使公共利益不能得到及時維護，要么使公民、法人和其他組織的合法權益不能得到及時保護，且人民法院也難以認定被告逾期不履行判決而對其采取強制執(zhí)行措施，這將會使人民法院的判決變得沒有多大意義。人民法院應當判決被告在多長期限內(nèi)重作具體行政行為呢？在我國《行政訴訟法》中對此沒有作出明確規(guī)定。筆者認為，人民法院確定被告重作具體行政行為的期限時，可以從下列方面考慮：第一，如果在單行的法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定了行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院可依此規(guī)定來確定被告重作具體行政行為的期限。第二，如果單行法律、法規(guī)和規(guī)章中沒有規(guī)定行政機關作出具體行政行為的期限，但在其他規(guī)范性文件或行政機關的內(nèi)部辦事規(guī)則中規(guī)定了行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院可以參考其他規(guī)范性文件或行政機關內(nèi)部辦事規(guī)則的規(guī)定確定被告重作具體行政行為的期限。第三，如果連其他規(guī)范性文件或行政機關的內(nèi)部辦事規(guī)則中都沒有規(guī)定行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院應當考慮被告以往處理同類案件所需要的時間，結(jié)合本案的實際情況，為被告確定—個履行判決的合理期限。第四，如果情況緊急，被告不立即重作具體行政行為，會給國家利益、公共利益或者公民的合法權益造成難以彌補的損失的，人民法院應判決被告立即重作具體行政行為。

人民法院在判決書中確定了被告重作具體行政行為的期限的，被告就應受人民法院判決的約束，在確定的期限內(nèi)重新作出具體行政行為。如果被告在收到人民法院的判決后，既不依法提起上訴又逾期不重作具體行政行為的，則視為被告不履行人民法院判決所確定的義務。此時，被告應承擔相應的法律責任，人民法院可依照《行政訴訟法》第65條第3款之規(guī)定，對被告采取如下執(zhí)行措施：（1）在規(guī)定的期限內(nèi)不履行的，對該行政機關按日處以50元至100元的罰款；（2）向該行政機關的上一級行政機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關根據(jù)有關規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（3）拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。

四、對被告重作具體行政行為的限制及其司法監(jiān)督

《行政訴訟法》第55條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”這是對被告重作具體行政行為的法律限制，其目的在于防止被告再作出與被法院判決撤銷的具體行政行為相同的具體行政行為，使判決收不到實效，并可能引起循環(huán)訴訟。但根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第54條的規(guī)定，人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第55條規(guī)定的情形；人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。在實踐中，還有一個值得注意的問題是，人民法院判決撤銷被告作出的違法的行政處罰決定后，判決被告重作具體行政行為時，被告能否以同一事實和理由加重對原告的處罰呢？這在我國行政訴訟法沒有作出明確的禁止性的規(guī)定，在實踐中卻存在這種現(xiàn)象。如某公安機關對某公民罰款20元，被處罰人不服，向法院，法院撤銷原處罰裁決后，被告又以同樣理由對原告作出拘留五天的處罰。某地一位主管機關的負責人直言不諱地對法院辦案人員說：“我們本來是照顧情面從輕處罰的，現(xiàn)在竟然到法院告我們，態(tài)度太惡劣了，我們得加重處罰。”④筆者認為，行政訴訟的一個重要目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益，即使被告的處罰畸輕，在訴訟中人民法院不得加重對原告方的處罰，這在《若干問題的解釋》中有明確規(guī)定。⑤人民法院判決撤銷被告作出的處罰決定，并判決被告重作具體行政行為時，被告也不得以同一事實和理由加重對原告的處罰。否則，即為違反行政訴訟法的宗旨和人民法院判決的旨意。

此外，被告在重作具體行政行為時，在取證權上是否應受到限制，是否擁有取證權呢？對此，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，被告重作具體行政行為，其行為的實質(zhì)是在執(zhí)行法院的判決，是訴訟中的行為，根據(jù)《行政訴訟法》第33條的規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”因此，被告沒有取證權。另一種觀點認為，在行政訴訟中，法院作出撤銷判決并附帶作出重作具體行政行為的判決，這表明法院結(jié)束了訴訟程序，于是，本案所涉及的行政爭議又回到了行政程序中，被告將在行政程序中根據(jù)自己的權限依法重新作出具體行政行為。因此，被告在重作具體行政行為時必然擁有取證權。如果否定被告在重作具體行政行為時擁有取證權，則《行政訴訟法》第55條的規(guī)定就失去了可行性。因為，不賦予被告在重作具體行政行為時的取證權，被告只能以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。因此，賦予被告在重作具體行政行為時的取證權，是具有充分的法律和法理依據(jù)的。⑥筆者贊同第二種觀點。

人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，對被告重新作出的具體行政行為，相對一方當事人不服，能否向人民法院提起行政訴訟呢？《若干問題的解釋》第38條規(guī)定：“人民法院判決撤銷行政機關的具體行政行為后，公民、法人或者其他組織對行政機關重新作出的具體行政行為不服向人民法院的，人民法院應當依法受理。”據(jù)此可見，公民、法人或其他組織對行政機關重新作出的具體行政行為不服的，仍可以向人民法院提起行政訴訟，即被告重新作出的具體行政行為仍應接受人民法院的司法監(jiān)督。如果被告違背《行政訴訟法》第55條的規(guī)定，以同一事實和理由作出了與原具體行政行為基本相同的行為的，就表明被告對工作是不負責任的，對人民法院的判決采取了消極應付甚至對抗的態(tài)度，在此情況下，人民法院對被告重新作出的具體行政行為判決撤銷是確定無疑的。但受被告處理的問題仍需要得到重新處理，且人民法院又不能直接代被告作出具體行政行為，因為司法權可以監(jiān)督行政權的行使，但不能代替行政權的行使。因此，又得判決被告重新作出具體行政行為。這就出現(xiàn)了與上輪判決的重復循環(huán)狀態(tài)，為了減少或防止這種循環(huán)訴訟的發(fā)生，可以采取如下對策：一是事先防范。人民法院判決被告重新作出具體行政行為，應根據(jù)具體情況，分別確定重新作出具體行政行為的條件和期限。一般說來，涉及到事實不清，宜作附條件的判決；如果事實已經(jīng)清楚，只涉及定性或適用法律方面的問題，宜作附期限的判決，以避免行政機關久拖不決或形成循環(huán)訴訟。二是事后強制。《若干問題的解釋》第54條中規(guī)定，行政機關以同一事實和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，人民法院應當根據(jù)行政訴訟法第54條第2項、第55條的規(guī)定撤銷或部分撤銷，并根據(jù)行政訴訟法第65條第3款的規(guī)定處理。即人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的行為的，在原告后，人民法院判決撤銷被告重作的具體行政行為的同時，可依《行政訴訟法》第65條第3款的規(guī)定對被告采取相應的強制措施。

注：

①楊海坤。行政訴訟法學[M].北京：中央廣播電視大學出版社，1994.199.張正釗。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社1999.385.

②張尚族鳥。走出低谷的中國行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1991.528-529.

③⑥章劍生。判決重作具體行政為[J].法學研究，1996（6）：27，29-30.

行政行為范文第4篇

一、準行政行為的概念及特征

學術界對準行政行為概念的定義不一：有觀點認為，“準行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為。”[1]還有觀點認為，“準行政行為是國家行政機關單方面作出的,自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果,但對行政行為有直接影響,并間接地產(chǎn)生法律效果的行為”[2]。我國臺灣地區(qū)的學者將準行政行為定義為：“行政機關就某種具體事實所作的判斷、認識,以觀念表示的精神作為構成要素,依法發(fā)生法律效果的行政活動,又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學者認為，準行政行為是“根據(jù)行政廳的意思表示以外的判斷或認識的表示,由法律將一定的法律效果結(jié)合起來形成的行政行為”[4]

在這些定義中，第一種觀點注意到準行政行為的特殊規(guī)定性，將準行政行為與行政法律行為區(qū)別開來，但作為一種表述尚未概括其本質(zhì)屬性。第二種觀點、第三種觀點試圖對準行政行為本質(zhì)進行概括，其觀點分屬學術界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認為準行政行為法律效果的產(chǎn)生只與法律規(guī)定有關，排除其它事實對準行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”和“觀念表示說”漸成通說。較有代表性的定義：“準行政行為是行政主體運用行政權以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為。”[5]我們認為，準行政行為必須同時具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個要素，其中，“觀念表示”是準行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產(chǎn)物。

根據(jù)通說的定義，準行政行為具有下列特征：

1、準行政行為的實施主體為行政機關和法律、法規(guī)授權的組織。準行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權的機關和組織所實施的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為，掌握這個特征有助于我們區(qū)分準行政行為與準行政主體行為，兩者的區(qū)別其后詳述。

2、準行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進行某一行政法律行為的內(nèi)心意思,以一定的方式表達于外部的行為，目的是為了改變相對人權利義務。譬如，公安機關以書面形式對相對人作出處罰決定，交通警察以手勢指揮交通，以實現(xiàn)對相對人的規(guī)制。而觀念表示僅是行政主體就具體事實作出判斷后表明觀念的行為，這種表態(tài)并不為相對人設定任何權利義務。譬如，工商機關告知相對人對其辦理營業(yè)執(zhí)照申請的受理，稅務機關催促辦理納稅申報的通知等，其意圖僅是告訴相對人關于某種事實或狀態(tài)的信息，并不涉及相對人權利義務的取得、喪失或變更。

3、準行政行為是不直接產(chǎn)生法律效果的行為。準行政行為一定要產(chǎn)生法律效果，否則無法區(qū)別于事實行為。但是準行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準行政行為，但要對相對人的權利義務發(fā)生法律效果，必須依賴有關法律的規(guī)定或新的事實。“準行政行為本身并不產(chǎn)生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當新的事實出現(xiàn)時，或者其他主體作出與該事實相關的行為時，處于休眠狀態(tài)的的效果意思才表現(xiàn)出其“對外”的法律效果特性”。[6]譬如，工商機關的受理相對人申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行為并不與最后決定頒發(fā)執(zhí)照有必然聯(lián)系，受理行為僅通過最后結(jié)果才對相對人的權利義務產(chǎn)生現(xiàn)實影響。此外，準行政行為產(chǎn)生法律效果還依賴法律的規(guī)定，行政主體的觀念表示或判斷要產(chǎn)生法律效果，離不開實定法。“飲酒后駕駛機動車輛之所以是一個違章行為或事實，而飲水后駕駛機動車輛之所以不是一個違章行為或事實，正是由于法律的規(guī)定不同。”[7]在交通事故責任認定中，行政機關如果僅對事故原因進行分析并作出判斷是一種事實性認定，將交通事故與違章行為聯(lián)系起來，分出是非責任，并對相對人產(chǎn)生法律效果，《道路交通事故處理辦法》無疑起決定作用。

4、準行政行為具有行政行為的預備性、中間性、階段性特征。國內(nèi)有學者注意到行政行為的過程性，認為“行政行為不是一個個單一、孤立、靜止的行為,而是一系列不斷運動、相互關聯(lián)具有承接性的過程;這些過程又構成一個個多層次的、極為復雜的系統(tǒng)”[8]根據(jù)有關研究，行政行為大致可分為三個階段，即調(diào)查取證階段、作出決定階段和宣告送達階段。在這三個階段中，可能存在行政機關的事實行為、準行政行為以及程序行政行為等獨立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個過程看，這些行為又具有相對性，僅僅可能是構成行政行為若干鏈中的一環(huán)。譬如，受理行為和通知行為，可能存在于行政行為的調(diào)查取證階段或者宣告送達階段，成為一個行政行為的組成部分。由于該行為不是行政機關的最終行為，缺乏完整行政法律行為的效果要素，所以對相對人不產(chǎn)生確定的法律規(guī)制效果。再如，行政機關的某些咨詢、請示、答復等行為，由于正處于行政行為運轉(zhuǎn)過程中，行政機關的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被稱為不成熟的行政行為。這些行為都屬于準行政行為范疇。可以認為，相當多的準行政行為都是行政行為過程性的體現(xiàn)。

二、準行政行為與相關行政行為的區(qū)別及意義

（一）準行政行為與行政法律行為

行政法律行為又稱法律性行政行為，指行政主體實施的行為是以改變相對人的權利義務為目的，且實施該行為時有明確的意思表示，從后果看對相對人能產(chǎn)生羈束力的行為。行政法律行為具有完整的法律效果，作出后即產(chǎn)生拘束力、執(zhí)行力、確定力，表現(xiàn)形式如行政處罰、行政許可、行政命令等。準行政行為非以意思表示而以觀念表示為構成要素，依賴法律規(guī)定或法律事實而對相對人發(fā)生法律效果。準行政行為只產(chǎn)生行政法律行為的某些法律效果，如拘束力、確定力。譬如，行政機關確認某種關系是否存在，某個主體是否具備某種資質(zhì)。還有某些證明行為，只是證明某種事實狀態(tài)。這些行為具有確定力，但并不像行政法律行為那樣具有執(zhí)行力。總之，可以認為，準行政行為與行政法律行為的主要區(qū)別在于準行政行為在法律效果上欠缺行政法律行為完整要素，這主要由觀念表示和意思表示的差異性所決定。

（二）準行政行為與事實行為

“事實行為是行政機關所實施的本身不直接或間接引起相對人權利義務的得喪變更等法律后果的行為”[9]。行政事實行為和準行政行為在主體和權力屬性上一樣，都是行政主體實施的與職權有關的行為。關鍵區(qū)別在于是否具有法

律效果。“這種法律效果既包括主觀上是否以設定、變更或消滅相對人權利義務為目的，又包括客觀上能否為相對人設定、變更或消滅一定的權利義務”。[10]這種法律效果有別于不以人意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的法律后果，行政事實行為不產(chǎn)生法律效果但可以產(chǎn)生法律后果，該法律后果可能導致司法審查（如行政賠償）。而準行政行為以追求一定行政法律效果為目的，盡管這種效果是間接的，但不并妨礙行為的客觀效果與行為人的主觀追求的一致性。譬如，工商機關受理相對人頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的申請，盡管并不必然導致執(zhí)照的頒發(fā)，但受理行為已表明工商機關將通過是否頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行為來影響相對人的權利義務。而行政機關的事實行為無論從主觀上還是客觀效果上都不可能構成對相對人權利義務的影響。因此，行政主體的例行檢查、調(diào)查等行為（行政處罰程序中的檢查、調(diào)查行為除外）以及行政指導行為都屬于事實行為而非準行政行為。

（三）準行政行為與程序行政行為

程序行政行為是與實體行政行為相對應的一個概念。代表性觀點：“程序行政行為指由法律設定的，規(guī)制行政主體行使行政職權的方式、形式與步驟的一系列補充性、輔措施的總稱”；[11]學術界對程序行政行為的法律屬性看法不一，有的認為程序行政行為是事實行為，有的認為程序行政行為就是準行政行為。我們認為，事實行為屬于不產(chǎn)生法律效果的行為范疇，程序行政行為只有在極少數(shù)情況下不產(chǎn)生法律效果（例如某些例行檢查、調(diào)查行為）。一般而言，完整行政行為是一個程序和實體的統(tǒng)一體，因而程序行政行為與實體行政行為一樣應當產(chǎn)生法律效果。“在一定情況下，程序行政行為實施所產(chǎn)生的物質(zhì)后果（如調(diào)查所得到的資料）會對行政實體行為產(chǎn)生影響，并間接作用于行政相對一方的實體權利與義務，從而對行政實體法律關系產(chǎn)生間接的后果。”[12]可見，程序行政行為并不直接產(chǎn)生法律效果，行政主體通過程序行政行為，輔助并保障實體行政行為作出，從而間接作用于行政相對一方的實體權利與義務。從這個意義上講，程序行政行為與準行政行為具有同一性，某些準行政行為如告知、通知，實際上是行政行為的一個程序步驟，但亦具有自身獨立的價值。但是，雖然某些程序行政行為可以歸屬于準行政行為，卻不可以推說準行政行為就是程序行政行為。因為許多行政主體的觀念表示行為并不都具程序性，譬如規(guī)劃管理機關確認違章建筑，工商管理機關出具企業(yè)登記情況說明等，這些行為并非輔、補充性的程序性措施，不是程序行政行為，但屬于準行政行為。由此，我們認為，程序行政行為與準行政行為之間存在交叉關系：程序行政行為的一部分屬于準行政行為（尚有部分屬于事實行為），準行政行為的一部分是程序行政行為。

（四）準行政行為與準行政主體的行為

行政主體指能以自己名義行使國家行政管理職權并獨立承擔法律責任的機關和組織，包括根據(jù)組織法授權行使行政職權的行政機關，也包括根據(jù)法律、法規(guī)授權對某一具體事項行使管理權的社會組織。準行政主體不是嚴格的法律概念，泛指那些形式上具備行政主體的某些特征，或?qū)儆诜伞⒎ㄒ?guī)授權的潛在對象的機構和組織，準行政主體不是行政主體。只有行政主體實施的行為才是行政行為，只有行政主體以觀念表示方式作出的對相對人權利義務產(chǎn)生間接法律效果的行為才是準行政行為。準行政主體的行為不是行政行為，亦不可能是準行政行為。實踐中，有人把準行政行為的“準”理解為行為主體意義的“準”，將沒有取得授權的組織所為的行為也納入準行政行為范疇。譬如，有人認為學校對學生的教育管理行為是一種準行政行為。根據(jù)有關法律規(guī)定，學校具有代表國家向畢業(yè)學生頒發(fā)畢業(yè)證、學位證的資格，其頒發(fā)畢業(yè)證、學位證的行為因授權而成為一種行政法律行為，此時并不因為學校較其它行政主體的特殊性而改變其行為的行政性質(zhì)。同樣，對于法律授權以外的其它教育管理行為，學校亦不當然成為行政主體，其在自治范圍內(nèi)實施的教育管理行為非行政行為，更不能算準行政行為。此外，對于某些體育社團，本屬于半官方民間自治組織，不能因為其擁有較強的管理、制裁權力，儼然以“準行政機關”自居，其行為就是準行政行為。若其獲得法律授權，在授權范圍內(nèi)的行為是行政行為，否則，其行為就不是行政行為。因此，從廣義上講，準行政行為與準行政主體的行為本質(zhì)區(qū)別在于前者是行政行為，而后者不是行政行為。

三、準行政行為的表現(xiàn)形態(tài)

（一）受理。受理行為指“行政機關或法律法規(guī)授權的組織就行政相對人要求準許其享有某種權利或免除某種義務，或?qū)μ岢龅耐对V、申請，在程序上作出接受、拒絕表示，或者接受后拖延、退回請求的具體行政行為。”[13]受理可以是書面的，也可以是口頭的。行政主體針對相對人的申請，以接受申請或拒絕申請這種觀念表示作出的行政行為，將產(chǎn)生這樣的法律效果：相對人或者已跨過行政主體設置的程序“門檻”進入實現(xiàn)實體利益的“殿堂”，或者面臨程序阻隔，被擋在“門檻”之外，從而徹底喪失進入“殿堂”實現(xiàn)實體利益的可能。從實現(xiàn)相對人實體利益的角度考慮，受理行為無疑是起到間接影響作用。

（二）登記。登記指法定行政機關根據(jù)相對人的申請，就其權利享有狀態(tài)進行審核并將該事實記載于相關簿冊的行為。登記行為不包含行政主體的意思表示，沒有設定任何行政法上的權利義務，只代表行政主體對客觀事實的認知與判斷，同樣，行政主體的不登記行為也是一種觀念表示。“登記機關雖然也可作出不予登記的決定，但是該決定的作出只是在登記機關認為相對人的申請不符合法定條件的情況下所作出的一種觀念判斷而非意思表示。”[14]有關研究表明，在不動產(chǎn)物權登記中，產(chǎn)生物權法律關系變動的法律效果緣于民事主體的民事交易，并非行政主體的登記導致物權變動。登記行政行為基于法律的規(guī)定而非行政機關的意思對相對人產(chǎn)生影響，因為“登記行為中的行政機關的核實、登記等觀念作用也只是在相對人的民事權利上疊加了一層官方認可的色彩，而民事權利的取得、變動等效果并未因登記而變化。”[15]

（三）證明。證明指行政主體對特定的法律關系或法律事實證明其存在與否的行為，是行政機關依職權或應申請，對法律上的事實、性質(zhì)、權利、資格或者關系進行的甄別和認定。公證、鑒定、鑒證、審核驗證等都屬于證明范疇。證明之所以屬于準行政行為，是因為“并不直接創(chuàng)設對相對人發(fā)生法律效果的權利和義務，而是對已經(jīng)形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。”[16]譬如，司法局頒發(fā)律師資格證書、學校頒發(fā)畢業(yè)證書、公安局給居民辦理身份證以及稅務局出具完稅憑證，無不是對已經(jīng)存在的某種權利義務關系或者事實加以認可，這種認可來源于法律授權，對相對人能夠間接產(chǎn)生行政法上的效果。

（四）確認（認定）。“確認指行政主體對有疑義或有爭議的特定法律關系和法律事實進行認定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為。”[17]根據(jù)定義，可以得出確認的主要特征：1、行政主體確認的內(nèi)容可以是事實，也可以是公民、法人或其它組織的權利義務關系。2、確認行為是對事實、關系、地位、權利等這些客觀存在的甄別與確定（肯定或否定），并不創(chuàng)設新的事實和法律關系。3、確認行為對于行政行為產(chǎn)生的法律效果不具有直接的聯(lián)系而只有間接的聯(lián)系。“行政行為產(chǎn)生的法律效果不是認定行為的內(nèi)容，而只是在認定行為的基礎上、作用下產(chǎn)生的。所以認定行為往往被當作程序性的行為，或者被視為行政行為的一個過程環(huán)節(jié)。”[18]在現(xiàn)實生活中，確認行為廣泛存在。譬如，確認發(fā)明專利，確認公民身份，質(zhì)量體系認證、交通事故責任認定、工傷認定等。

（五）鑒定。鑒定指鑒定人在行政程序中運用自己的專業(yè)知識，對專門性問題進行分析、鑒別、判斷并得出事實性結(jié)論的行為。鑒定是技術分析的形式，雖通過鑒定可能在原法律事實的基礎上增加新的內(nèi)容，但通常并不對當事人的權利義務作出增減得失安排。鑒定結(jié)論對當事人主要通過以鑒定結(jié)論為依據(jù)的行政處理或者在司法訴訟中被采信而發(fā)揮影響力。不借助其它事實的發(fā)生，鑒定結(jié)論無從對當事人的權利義務產(chǎn)生實際影響。因此，鑒定結(jié)論的觀念性色彩濃重。

（六）通知（公告）。準行政行為意義上的通知，指行政主體將已經(jīng)作出的行政決定告知相對人。一般說來，在通知行為中，為相對人設定權利義務的是行政決定，將行政決定傳遞給相對人的通知并不對相對人產(chǎn)生實際影響。通知的作用類似送達，目的是使相對人了解行政行為內(nèi)容。譬如，交通管理機關向相對人發(fā)出《違章通知》，該通知并不是對相對人的處罰，而是要求相對人在規(guī)定時間、規(guī)定地點接受行政處罰，其意圖是告訴相對人關于違章事實或狀態(tài)的信息，讓相對人主動接受行政機關的處罰。公告與通知性質(zhì)類似，只不過公告的受眾比通知更為廣泛，告知的內(nèi)容可能更具普遍性。

（七）答復。準行政行為意義上的答復，指行政主體針對當事人請求事項以書面或口頭形式所作出的對當事人權利義務不產(chǎn)生實際影響的回復。在答復行為中，行政主體針對當事人要求處理特定事項的申請，告知其按過去已實施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒有給當事人增加新的權利義務。譬如，部門對當事人解決歷史遺留問題的申請，答復按此前有關部門已作決定辦，即屬于對當事人不產(chǎn)生實際影響的行為。

（八）咨詢（請示）。咨詢指行政主體為準備作出行政行為而向有關行政機關、專家學者或上級部門征求可供選擇的方案或意見的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個步驟，有關咨詢或請示意見尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實際，在行政行為未最終完成前并不構成對相對人的直接影響，若引訟，通常因?qū)儆诓怀墒斓男姓袨槎徊枚ú挥枋芾砘蝰g回。

需要指出的是，本文所列舉準行政行為的表現(xiàn)形態(tài)并不全面，行政行為的豐富多彩決定了準行政行為的表現(xiàn)形態(tài)也應多姿多樣，只不過有些準行政行為還不為人們所認識，在司法個案中或可找出蛛絲馬跡。此外，已列舉的若干表現(xiàn)形態(tài)并不為準行政行為所獨有，因此，我們使用了諸如“準行政行為意義上的----”措詞。因為在一定條件下，行政行為也會有同樣的表現(xiàn)形態(tài)，只不過該表現(xiàn)形態(tài)的意思要素和效果要素已發(fā)生質(zhì)變。譬如，我們說通知行為是準行政行為的一個表現(xiàn)形態(tài)，是因為該通知成為行政主體向相對人告知行政決定的一種形式，對相對人產(chǎn)生法律效果的是行政決定而非告知行政決定的通知。但是，如果行政決定與通知成為一個密不可分的整體，尤其是某些授益行政行為，行政機關的行政決定本身就包含“通知”這個環(huán)節(jié)，如果欠缺“通知”，相對人就不可能從行政行為受益，授益行政行為亦不能成立，不會發(fā)生行政機關所期待的任何法律效果。此時，通知已經(jīng)是一個對相對人權利義務產(chǎn)生實際影響的行政行為，而不再是準行政行為意義上的通知了。

四、準行政行為不可訴的理由與可訴的例外

行政行為是否可訴，決定于是否同時具備以下標準：

第一，主體標準。可訴性行政行為是具有國家行政管理職權的機關、組織或者個人的行為。確立主體標準可以排除下列行為可訴：行政機關以外的國家機關(審判機關、檢察機關、立法機關)的行為；政黨以及其它社會團體的行為，但法律法規(guī)授權的除外；企事業(yè)單位、公司法人所實施的行為，但法律法規(guī)授權的除外。

第二，內(nèi)容標準。可訴性行政行為必須是行使與國家職權有關的行為，包括國家行政行為和公共行政行為。確立內(nèi)容標準可排除行政機關或法律、法規(guī)授權組織以民事主體身份實施的民事行為，以及企事業(yè)單位內(nèi)部的行政管理行為的可訴，這些行為不具有社會公共事務性。

第三，結(jié)果標準。可訴的行政行為是對行政管理相對人的權益產(chǎn)生實際影響的行為。所謂實際影響指對行政管理相對人已經(jīng)造成了損害，其權利義務關系已經(jīng)發(fā)生了變化。或者有的行政行為雖還沒有執(zhí)行，但行政行為已經(jīng)產(chǎn)生確定力，如果相對人不自動履行，行政機關可以采取相應的強制措施，這也應當認為對當事人的權利義務產(chǎn)生影響。根據(jù)結(jié)果標準，我們可以排除內(nèi)部行政行為、不成熟的行政行為和重復處置行為的可訴。

第四，必要性標準。指對行政主體的行政行為如果不通過行政訴訟來救濟，相對人就沒有其它救濟途徑了，故必須賦予這類行政行為可訴，才能根本保護公民、法人和其它組織的合法權益。雖然“有權利必有救濟”，但不是所有行政主體行使職權的行為都有必要通過行政訴訟來救濟，還存在通過其它方式救濟的可能。根據(jù)有關司法解釋，沒有行政訴訟“必要性”的行為包括：行政機關調(diào)解行為、法律規(guī)定的仲裁行為、刑事司法行為、不具有強制力的行政指導行為。

第五，可能性標準。指根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法機關可以對行政行為的合法性作出明確判斷的可能。這類標準具有強烈國家意志色彩，與國家對司法權監(jiān)督、制約行政權的容許程度系系相關。在我國，目前有幾種行為不適宜由司法機關來審查：國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行為、法律規(guī)定行政機關最終裁決的行為。除此之外的其它行政行為，應具有行政訴訟的可能性。

準行政行為是否可訴，須運用行政行為的可訴性標準予以衡量：若同時具備可訴性標準規(guī)定的要求，意味著準行政行為與其它可訴行政行為一樣，屬于人民法院行政案件受案范圍，反之，則應排除在受案范圍之外。

根據(jù)前面對準行政行為的定義，準行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為。從主體標準和內(nèi)容標準看，準行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。從可能性標準看，準行政行為亦不在法律、司法解釋規(guī)定的排除行為之列，具有可訴的實定法基礎。在這種情況下，準行政行為是否可訴，關鍵看結(jié)果標準和必要性標準。

前已論及，可訴行政行為要求對相對人產(chǎn)生實際影響，而準行政行為對相對人不產(chǎn)生直接的法律效果，問題在于，實際影響是否等于直接法律效果？不產(chǎn)生直接法律效果是否就是不產(chǎn)生實際影響？結(jié)論是否定的。直接法律效果主要指行政行為與相對人權利義務的增減得失存在直接聯(lián)系，實際影響則指行政行為已經(jīng)對相對人權益造成損害而言。行政行為的直接法律效果可能產(chǎn)生實際影響，譬如，行政處罰給被處罰人直接設定義務，也因此對被處罰人的人身和財產(chǎn)產(chǎn)生了實際影響。但實際影響并不都是具有直接法律效果的行為產(chǎn)生的，某些行政行為盡管并不直接設定相對人的權利義務，但卻可能對相對人的權益產(chǎn)生實際影響，某些涉及準行政行為的行政案件之所以被法院所受理，蓋因此由。正如有學者指出：當準行政行為“以‘間接的形式’加強了新的主體對相關事實處分的效果，或者對抗該效果時，就意味著開始對權利義務產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性影響，這時它就具有了可訴性。”[19]

此外，就必要性標準來說，對準行政行為引發(fā)的爭議，并不排除可以通過民事訴訟、行政監(jiān)督、內(nèi)部調(diào)整等方式加以解決，這是準行政行為法律效果的間接性，行為方式的預備性、中間性、階段性特征決定的。“如果部分行為本身不完全具備最終影響時,它們作為一大程序的組成部分,不得單獨引起昂貴的法律救濟程序”[20]。但是，當間接法律效果轉(zhuǎn)化為對相對人的實際影響，通過民事訴訟無法有效消除這種影響，或者預備性、中間性、階段性行政行為構成對相對人的實質(zhì)損害，不對其及時救濟可能造成更大損害時，準行政行為亦因此獲得可訴的必要性。

由此，我們認為，準行政行為盡管在主體標準、內(nèi)容標準以及可能性標準方面符合可訴行政行為的某些特征，但在結(jié)果標準和必要性標準方面，準行政行為是否可訴，尚需通過對具體案件的考察方能得出結(jié)論。因此，在理論上，準行政行為并不具備可訴性標準的所有要求，原則不可訴。在司法實踐中，涉及準行政行為的案件人民法院受理的例外取決于準行政行為的具體表現(xiàn)形態(tài)，確切地說，取決于該表現(xiàn)形態(tài)是否對相對人產(chǎn)生實際影響，且沒有其它的救濟方式可用。

注：

1、重慶高院為完成最高法院委托調(diào)研課題“準行政行為的受理”，撰寫的調(diào)查報告全文18000余字，本文為其部分內(nèi)容。

2、馬懷德：《行政訴訟范圍研究》，檢察日報正義網(wǎng)2001年7月21日

3、見《行政法詞典》,黎國智主編.

4、見《行政法概要》,張家洋編.

5、見《日本行政法通論》,楊建順編。

6、孔繁華：《準行政行為》，載《隕陽師范專科學校學報》2000年第2期.

7、同2

8、楊小君：《關于行政認定行為的法律思考》，載于《行政法學研究》1999年第1期.

9、朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，載《中國法學》1998年第4期

10、見《走出低谷的中國行政法學》,張尚鷟主編

11、吳強：《行政事實行為淺論》，載《鄖陽師范高等專科學校學報》2001第21卷第4期

12、朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，載《政法論壇》1997年第3期

13、同12

14、楊生：《行政受理行為初論》，載于《行政法學研究》2000年第4期

15、閻爾寶：《不動產(chǎn)物權登記、行政許可與國家賠償責任》。，載于《行政法學研究》1999年第2期

16、15

17、2

18、同6

19、同8

行政行為范文第5篇

1）高校對學生考試違記、作弊給予處分的規(guī)定差異大。如：有的高校對于學生考試違記、作弊只給予警告、記過兩種處分，只有二次作弊給予留校察看處分。有的高校對學生各種考試違記、作弊行為給予的處分類型泛泛而談，都是視情節(jié)，給予警告、嚴重警告、記過、留校察看等處分，有的高校對具體什么樣的違記、作弊行為給予什么樣的處分有詳細的規(guī)定。

2）高校學生的受教育權包括了聽課權、建議權、考試權、學位權、擇業(yè)權等多項權利。在各高校制定的校紀校規(guī)中，取消考試資格、不授予學位等字眼頻繁出現(xiàn)；有的高校規(guī)定，遲到15分鐘，不得進入考場，取消考試資格；有的高校規(guī)定無證件不得參加考試等等。按此規(guī)定，學生的考試權、學位權屢屢受到侵害。

二、高校學生違紀處理正當法律程序缺失，受教育者各項權利難以保障和維護

1）《規(guī)定》第56條“學校在對學生做出處分決定之前，應當聽取學生或者其人的陳述和申辯”。下達正式處分書之前，如果學生沒有陳述和申辯的機會，就失去了對有關證據(jù)和事實的知情權，但在執(zhí)行過程中，有的高校關于這方面的相關規(guī)定粗略，執(zhí)行性不強。有的高校則根本沒有提及。

2）《規(guī)定》第60條規(guī)定學校應當成立學生申訴處理委員會并對組成人員做了詳細要求。《規(guī)定》頒布后各高校均制定了相關學生申訴的管理辦法包括人員構成等方面。但申訴處理委員會的設立中不能很好的遵循回避原則、自然正義原則。自然正義原則要求“任何人不能在自己案件中充任法官”。而高校申訴委員會成員與學生違紀處理成員基本一致，是否有在自己案件中充任自己法官的嫌疑。有的高校有相應的回避制度，但對具體的實施辦法也沒有提及。

3）高校學生救濟制度過于單一，有的高校基本沒有建立完善的事前告知和重大違紀處分的聽證制度，有的高校有聽證制度但對什么樣的處分適用、具體實施操作流程沒有相應的制度，有的高校只在文字上表述學生有聽證的權利，沒有具體的實施辦法，多數(shù)高校則根本無此項學生救濟制度，學生的合法權利得難以保障。

4）《規(guī)定》第59條到64條明確學生的申訴權，對申訴范圍、申訴具體期限、申訴受理機構、申訴機構設置等做出了具體規(guī)定，但是申訴應遵循怎樣的規(guī)則、申訴裁決實施程序、申訴事實證據(jù)真實準確的規(guī)則要求、申訴裁決達到的效力、受理學生的申訴后申訴機構逾期不作處理或者長時間不予解決的應承擔怎樣的責任、學生對申訴后的裁決不服能否向省級教育行政部門提請行政復議或提起行政訴訟等等問題，缺乏明確的法律成文規(guī)定，在申訴實施過程中難以執(zhí)行。有的高校在學生管理條例中又很少明確規(guī)定受處分學生的申訴期限和時效，使受處分學生的申訴權得不到應有的保護。

三、高校教育行政行為中正當法律程序缺失之成因

1．教育法律法規(guī)立法滯后我國現(xiàn)行頒布的高等教育法律、法規(guī)僅有五部，法律法規(guī)中條文也多為原則性規(guī)范，程序性規(guī)范少，具體操作執(zhí)行難，條款中有諸多授權性的規(guī)范，如“按照國家有關規(guī)定”、“依法”等等，但國家有關規(guī)定、依“法”的上位法卻遲遲沒有制定，導致高等教育法律法規(guī)法律位階低，具體的實體性和程序性規(guī)范各行其是。2005年頒布的新《高校學生管理規(guī)定》在一定范圍內(nèi)體現(xiàn)了正當法律程序原則，但也是原則性規(guī)范多，具體操作性程序少。如對正當程序的事前告知、申訴的回避制度、學生救濟中的聽證制度都沒有明確的規(guī)定。2005年印發(fā)的《關于普通高等學校學生違紀處分程序的若干規(guī)定》是我國唯一一部對高等院校學生違紀處分及其處分程序做出明確要求的法律規(guī)定，但其制定部門是北京市教育委員會這一省級教育行政部門，也僅以規(guī)章制度的性質(zhì)出臺，法律位階低。

2．現(xiàn)有教育立法中缺少程序性規(guī)范對學生違紀處分程序的規(guī)定在教育法律法規(guī)中是單一的、分散的、不全面的，只規(guī)定了學生違紀處分程序中的一個方面或者某幾個方面的問題。如《中華人民共和國學位條例》第16條明確規(guī)定：“非學位授予單位和學術團體對于授予學位的決議和決定持有不同意見時，可以向?qū)W位授予單位或國務院學位委員會提出異議。學位授予單位和國務院學位委員會應當對提出的異議進行研究和處理。”但提出異議的程序，具體怎樣執(zhí)行等均沒有明確的規(guī)定，在司法實踐中難以執(zhí)行。再如《規(guī)定》有關學生違紀處分的程序規(guī)定，明顯地存在著“重事后程序、輕事前事中程序”的傾向。《規(guī)定》中有關事后學生申訴的程序性規(guī)定是第59條到第66條，共八條，有關事前、事中的學生申訴程序性規(guī)定是第56條到第58條，共三條。有關事前、事中的學生申訴程序性規(guī)定也僅規(guī)定了“應當聽取學生或者其人的陳述和申辯。”具體如何聽取學生或其人的陳述和意見，開除學籍以外的其它處分由哪個部門決定，以什么樣的形式?jīng)Q定都沒有具體規(guī)定，沒有重大違紀事故處理的聽證制度。現(xiàn)行的其它高等教育法律法規(guī)，涉及程序性的規(guī)定也不夠明確具體，程序設計不能有效忠保障受處分學生的權利。

3．高校學生教育管理工作者法律意識、程序觀念淡薄受傳統(tǒng)觀念影響，在高校學生管理工作中，管理工作者與高校學生地位不平等，屬于管理與被管理的關系，為了實現(xiàn)合理的教育目的管理工作者用校紀校規(guī)和各種規(guī)范約束被管理者，并享有一定的懲戒權，被管理者必須服從管理，否則違反規(guī)范會受到處罰或處分，這種慣性的延伸使高校的自行政權無形的擴張，侵害了學生的各項權利。再者我國高校學生管理工作者沒有真正的樹立依法治校、依法管理的管理意識，認為依法治校、依法管理就是用高校的各項規(guī)章制度管理學生、約束學生，不受規(guī)章制度約束就必然受到處罰，行政懲戒命令強勢而以人為本觀念淡薄，這種法律意識、程序觀念淡薄的現(xiàn)象在管理工作者中不是少數(shù)。高校學生管理工作者不能準確把握權力行使的界限，以權力侵犯權利是導致學生管理工作中正當法律程序缺失的一個重要原因。

四、構建高校教育行政行為正當程序之進路

1．處分學生證據(jù)充足、依據(jù)明確，規(guī)范相應的制度建設

1）建立相應的調(diào)查制度。在對違紀學生處分前要做好充分的調(diào)查工作，以確保事實清楚、證據(jù)充足。

2）建立相應的證據(jù)搜集制度。學生處分證據(jù)的搜集是學生處分正確的保證，要做到全面、客觀、及時，不僅要搜集處分學生的證據(jù)還應搜集學生可以不受處分的證據(jù)。注意搜集證據(jù)的手段要合法，搜集到的證據(jù)要經(jīng)過質(zhì)證才能運用到學生處分中來。搜集證據(jù)的過程中保障學生的隱私權不受侵害，履行回避制度，證據(jù)的搜集要全面，對有關的物證等應當及時搜集，保證處分公平、公正。

3）聽取意見制度，也可稱為陳述制度。高校在對學生作出處分決定前，應當充分聽取受處分學生本人的陳述、意見和辯解，對受處分學生提出的事實、理由和證據(jù)應當進行認真復核，受處分學生提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，學校應當采納。

4）說明理由制度。高校在對學生作出處分決定前，應當向當事學生說明理由，既履行了先取證、后裁決，通過溝通達到信息平等又避免了學生的硬性接受。

5）送達告知制度。高校在對學生作出處分決定前，應當將處分意見書送達受處分學生本人，處分意見書中應包括學生違紀行為的性質(zhì)界定、情節(jié)認定和可能對其作出的處分類別等，使學生有時間為其行使陳述權、參加聽證會做準備。高校在對學生作出處分決定后，應當將處分決定書送達受處分學生本人，處分決定書中應包括違紀事實、違記事實處分依據(jù)、處分類型等，使受處分的學生享有請求救濟的權利。

2．最大限度保障學生權益，提供多渠道的權利救濟方式

1）完善現(xiàn)有的申訴制度。明確申訴中應遵循怎樣的規(guī)則、申訴裁決實施程序、申訴事實證據(jù)真實準確的規(guī)則要求、申訴裁決達到的效力、受理學生的申訴后申訴機構逾期不作處理或者長時間不予解決的應承擔怎樣的責任等方面的問題。如建立申訴中所遵循的回避原則，避免決定學生處分的人員參加；規(guī)定申訴時限，學生對處分決定不服提起申訴要在規(guī)定要求的時間范圍內(nèi)提請；建立申訴機構逾期不作處理或者長時間不予解決的法律責任制度；虛假申訴事實證據(jù)的法律追究制度等。

2）建立重大處分聽證制度。高校作出重大的嚴重影響了學生權利的處分決定前，學生有權要求召開正式聽證，如留校察看、開除學籍這樣涉及改變學生身份，嚴重影響學生受教育權的處分適用聽證程序，通過科學規(guī)范的聽證程序，全面掌握學生違紀的事實過程并聽取相關各方面的意見，最終形成最為合理的處分決定。高校學生發(fā)生的違紀行為性質(zhì)較輕，高校給予處分對學生權利影響較小的處分決定前，學生有權要求召開非正式聽證。考慮到我國高校的效率和受處分學生的隱私等因素，非正式聽證程序可以采取不公開的方式進行，不論哪一種方式的聽證形式都必須符合正當程序的要求。

3）履行行政復議制度。行政復議是一種較好的事后救濟途徑。根據(jù)我國《行政復議法》規(guī)定，申請人對侵犯其合法權益的具體行政行為不服，都可申請行政復議。由此可知高校學生對高校做出的具體行政行為不服時，可申請行政復議，尤其是法律法規(guī)明確授權的具體行政行為。高校學生申請行政復議既可以審查學生違紀處分這種行政行為的合法性又可審查其適當性，行政復議利用行政層級中的上下級監(jiān)督關系，可以及時的糾正高等院校的錯誤處分，保障高校學生管理的公平、公正。

4）建立教育仲裁制度，教育仲裁制度擬建立專門的教育爭議仲裁機構，對由受處分學生申請的教育糾紛的事實重新依法做出公平公正的裁決。教育仲裁制度，是對高校學生申訴救濟制度的一種補充，對完善高校學生法律救濟制度、保障學生權利起到重要的作用。