前言:想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎?我們特意為您整理了5篇房產論文范文,相信會為您的寫作帶來幫助,發現更多的寫作思路和靈感。
合同的效力,又稱合同的法律效力,是指法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。那么,怎樣的才能對當事人或第三人產生法律上的約束力呢﹖當事人訂立合同是一種經過合意的民事行為,如果符合法律規定的條件,則是一種民事法律行為,在法律上產生約束力。《民法通則》第五十五條規定:民事法律行為應當具備下列條件:(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為,合同在法律上就產生了約束有關當事人和第三人的效力,否則不產生法律效力。
不產生法律效力的合同為無效合同。原《經濟合同法》第七條規定了合同無效的幾個條件:(一)違反法律和行政法規的合同;(二)采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同;(三)人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同;(四)違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。經濟合同被確認無效后,當事人依據合同所取得的財產應返還給對方,有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失;如果雙方都有過錯,各自承擔相應的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規定合同無效的條件是:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定。因無效合同所取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有要返還的,應當折價補償;有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。
房地產合同是眾類合同中性質較為特殊的一類合同,此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》,原《經濟合同法》、新《合同法》等的規定,所訂立的合同還應當到有關土地管理部門、房產管理部門辦理相關的批準、登記等手續,合同方能產生法律效力。作為海南特區來說也不例外。但是前些年海南房地產由于盲目開發、缺乏預見和規劃,使房地產市場發展過熱、過快,加之當時有關這方面的法律法規不健全,出臺滯后,造成海南房地產市場混亂,經濟活動無章可循,直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產管理法》開始施行,這種現象才逐漸得以緩和,海南房地產市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產開發經營活動有了法律的保障,但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產開發經營活動方面的糾紛卻不少;而且即使是在95年之后,因整個海南大氣候仍處于轉型、過流階段,一些房地產開發經營活動和涉及房地產方面的其他活動仍然是不甚規范,法律法規在實際適用中存在沖突,如此引起的糾紛亦很多。如何解決,關鍵在于如何認定因房地產開發經營或涉及房地產活動而訂立的合同的效力。筆者認為,對《房地產管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同,應當根據特定的經濟環境和現實狀況,在不違背立法本意的前提下,綜合考慮,對合同效力作出準確、合法、合理的認定,以便更好地解決現存的房地產糾紛。
在此,筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產合同的效力,即原告海南省工業廳被告中華人民共和國建設部、中國房地產開發海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是:1991年9月25日,原告海南省工業廳與被告中國房地產開發海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》,約定:兩被告將位于海口市美舍河開發區白龍南路的宿舍樓一幢轉讓給原告,房屋為框架結構64套,建筑面積為6644平方米,共計房款為565萬元,房屋交付時間為1992年7月30日之前,付款方式為自本合同生效之日起三天之內,一次性付定金人民幣100萬元,一個月后再付100萬元,余額在工程竣工驗收交付使用一個月內付清。在原告付清房產轉讓款后五日內,雙方到房產管理部門辦理房屋產權過戶手續,費用按國家有關規定辦理。合同簽訂后,原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元,被告中國房地產開發海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用,之后,原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工,現均已裝修入戶居住使用達四年,因兩被告一直未能給原告辦理上述房產的過戶手續,遂成訟。再查:兩被告出售給原告的房屋的土地使用權屬于建設部海南咨詢服務中心,系行政劃撥用地,尚未辦理土地出讓手續,經原海口市國土局批準用于建設綜合服務大樓,作為城市規劃、建設技術、房地產方面咨詢業務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的,其經營范圍是開展城市規劃、建設技術、房地產方面的咨詢業務;1992年該中心因歇業被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見,原、被告所訂立的合同及合同內容有幾個方面是不合法的,首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產開發經營資格,無權訂立房屋預售合同;第二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地,建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規定,辦理土地使用權出讓手續并繳納土地出讓金;第三,該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓,非住宅商業用地,而建設部海南咨詢服務中心未經批準即擅自更改土地用途進行商品房開發和經營;第四、合同在訂立時,所建房屋也未達到當時法律法規規定的預售條件。很顯然,原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經濟合同法》有關合同生效的規定,以及違反土地使用權管理的有關辦法,完全符合認定無效合同的條件,本應當認定為是無效合同,按無效的合同來處理。但是在此案中,有一個特殊的情節,即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工,職工們均已裝修入戶居住達四年之久,如按無效合同來處理-返還房產給兩被告,那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害,而且也將嚴重影響生活和工作,而且事實上在全案的審理過程中,職工們的反響是最強烈的。另外,在合同的訂立過程中,原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決,并經終審維護結案,筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的,也達到了應有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個,但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產開發經營案件中存在的連鎖關系,它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發商與第一手買受方之間的關系,而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系,因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的,其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等,若處理不當,將會引起惡性循環。故結合此典型案例,筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則:
(一)遵循立法本意,維護社會穩定原則
我國制定的原《經濟合同法》第一條規定:為保障社會主義市場經濟的健康發展,保護經濟合同當事人的合法權益,維護社會經濟秩序,促進社會主義現代化建設,制定本法。1999年制定的統一《合同法》的第一條規定:為了保護合同當事人的合法權益,維護社會經濟秩序,促進社會主義現代化建設,制定本法。“從上述法律規定我們可看出,無論是以前的《經濟合同法》還是現在的《合同法》,它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權益,維護社會經濟秩序,最終促進社會主義現代化建設。法律是發展和進步的保障,而穩定是一切社會發展和進步的前提,兩者相輔相承,共同推動社會進一步向前發展共同促進社會主義現代化建設。作為執法機關,我們的目的也就是為社會發展和進步掃清障礙,我們的任務是化解社會的矛盾,調和不利因素,所以執法機關審案判案應該通透法律的立法本意,以穩定大局為本。
當前我國社會經濟發展的速度較快,各類經濟關系也紛呈復雜,最近中國又面臨加入WTO,經驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規存在不甚完善和出臺滯后的現象,使法律本身和現實狀況存在差異和予盾,這是不可避免的。比如前述的案例,如果從絕對的法律角度說,合同確訂無效是無疑的,但是一旦確認合同無效,矛盾就會激化,這就是沖突所在。
具體來說筆者認為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內部集體的利益、買斷產權的、具有連鎖關系的房地產開發經營方面的糾紛,如果僅僅是因為土地轉讓、報建、規劃方面的手續欠缺或不全,而依據省政府、市政府的根據經濟狀況制定的規定,可以補辦、補全這些手續的,有關的合同應該認定有效,按有效合同來處理,依據各方過錯,承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點,依照法律規定,承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結合上述案例,被告沒有為原告方辦妥房產證,違反了合同約定,補辦手續就是采取違約責任中規定的補救措施的一個內容,這就可以反過來說明手續的欠缺并不必然導致合同的無效,因為法律在作強制性規定的同時,是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內部職工利益的案件,如前,假設原、被告在訂立合同后,原告海南省工業廳并未將房屋以房改方式出售給職工,只是閑置著,或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產權的情況,筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著,或出租、抵押予他人,均不影響房屋所有權人行使所有權,承租人依法可以繼續承租,抵押也只是擔保的一種方式,并不必然導致抵押物的產權轉移,而且抵押權人的真正目的也不在于此,最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響,而且作無效無理,在返還財產上也是實際可行的。
(二)保護善意相對人、善意第三人的合法權益原則
我國的法律、行政法規在立法上除了規定制訂法規的目的是維護社會經濟秩序外,還著重強調了要保護當事人的合法權益,這在過去的《經濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現,比如新的《合同法》的第四十九條就規定:行為人沒有權、超越權或權終止后以被名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有權的,該行為有效;第五十條也規定:法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同,除相對人知道或應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產開發經濟糾紛時應與立法原則一致,也應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益,準確認定合同效力。下面筆者從房地產糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產轉讓糾紛
房地產轉讓糾紛是房地產糾紛中所占比例最大的一部分,通常致使合同無效的事由是:商品房預售時,或者未領取預售許可證,或者未按規定投入工程開發建設總投資的百分之二十五以上,或者根本未領取土地使用權證等等。一般來說如果買方已經入住,并已支付大部分房款,有關欠缺的手續可以補辦的,應維護買方的利益,除非是買方主張合同無效,否則應認定合同有效,按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付,或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續、發展商亦不愿意承擔責任等情況,可按無效合同來處理。
其次,由于行政機關或發展商的原因未能及時辦理房產證,第一方買受人在未取得房產證之前又再次轉讓的情況;假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的,不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示,而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買,并非不知情,不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說,未能取得產權證并非其個人原因所致,其已付足房款,可視為其已實際上取得產權,其利益應該受到保護。
如果此后的買受人確不知情,而房款已支付,也已經入住,開發商有能力辦理房產證的,合同可確認有效;如開發商無能力辦理房產證的,則確認合同無效,按無效合同處理。當然在確認合同無效時,對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經濟特區,流動人口眾多,房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中,合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續。1995年建設部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規定:“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規定:“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證。”在該辦法之前,房屋租賃行為沒有登記備案的要求,這之后也不甚規范,許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的,如果此租賃行為一直延續至《辦法》后,而依照省內的規定可以補辦的,依此訂立的合同應認定有效,以保護各方的利益,但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認,在海南本地,租賃行為的隨意性很大,而且租賃本身有其特殊性,即承租人只要使用了出租的房屋,即使沒有有效的租賃證明,出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為,如雙方當事人均認可,對租賃行為本身未持有異議,只是對租金的支付持有異議,一般應認定合同有效,以保證出租人能合理地獲取租金,但也應責令補辦手續。
對于一方提出異議,另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是,法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護,對于出租人實際產生的損失可視為承租人占用所造成的損失,是可以補償的,這樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣,依法應辦理抵押登記手續。在審理案件的過程中,比較常見的矛盾發生于“先已預售,后又抵押”或“先已抵押,后又預售、轉售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權利登記而預售未預售登記,買受方沒有支付大部分房款未入住等情況,應保護抵押權人的權利,認定抵押合同有效;如果抵押已辦理了他項權利登記,但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉售且也基本付清房款的,應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說,在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置,其沒有合理審查實物狀況的能力和責任,且如認定合同無效,在返還財產上也難以執行,所以在這種情況下,應著重保護購房者的利益,而且這種做法與前述維護社會穩定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質量糾紛
房屋建筑質量糾紛近年有上升的趨勢,筆者認為有關房屋質量問題并不能影響合同效力的認定,一般認為此問題產生于有效合同基礎上,只是影響到合同的繼續履行或解除。在這方面,保證交付房屋的質量是出售方的義務,買受方通常沒有審查房屋質量的能力和責任,故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況,侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質量上的瑕疵應有合理的解釋范圍,如果在合理范圍內的瑕疵,法律允許采取補救措施,也就不必然導致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經濟合同法》第7條第2款規定:“無效的經濟合同,從訂立的時候起,就沒有法律約束力……”第十六條第一款規定:“經濟合同被確認無效后,當事人依據該合同所取得的財產,應返還給對方,有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失;如果雙方都有過錯,各自承擔相應的責任。”統一的《合同法》第56條規定:“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價被償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”
以上是法律對無效合同處理的規定,無效的房地產開發經營合同也應按上述規定來處理。概括起來,法律對無效合同的處理主要是一返還財產或折價賠償;二賠償損失,這些主要是針對過錯方而言的,對于非過錯方也并非不需承擔法律后果,具體處理上,筆者認為在上述前提下,也應遵循幾點。
(一)公平原則
房地產開發經營活動是一種民事活動,《中華人民共和國民法通則》第四條規定:民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產開發經營的無效合同的處理中,也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況,按規定,租賃關系無效,承租方將房屋交還出租方,并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節就是,承租方既便沒有過錯,但其確實也是使用了出租方的房屋,屬實際受益人,出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說,筆者認為像有類似的情況,仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金,才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進行評估。因建筑質量引起的糾紛也有類似的情況,即在合同因此而確認無效后,出售方應賠償買受方的損失,但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋,也有一定的受益,故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。
(二)避免累訟原則
大部分學者認為,征收房產稅的目的并不是為了打壓房價。賈康(2011)認為,房產稅的目的并不是單純了為了打壓房價,而是通過對房產保有環節征稅,形成規范的經濟調節杠桿,從而產生多種正面效應,包括對地方政府職能轉變的合理激勵,以及在配套改革中改變地方政府對土地財政的過度依賴。房地產稅成為地方稅體系的支柱,可以有效落實省以下分稅制,使房地產市場供需雙方行為合理化,從而促進房地產業的健康發展。北京大學光華管理學院院長蔡洪濱(2012)表示,房產稅應首先明確征收目標、原則和方案,應該做到全覆蓋、寬稅基、低稅率。征收房產稅的目的是為了實現房地產市場的可持續發展,健全財稅體系,調節收入分配,絕不是為調控房價。如果房產稅成為短期打壓房價的調控手段,是有百害無一利的。學者們對于房產稅在上海和重慶的試點取得的成效都給予了肯定。賈康(2012)認為,房產稅的效果在啟動初期不會太明顯。從上海、重慶的試點看,他們都有意一開始相對平緩地、柔性地切入這個新的制度框架。但是從長遠看,房產稅的影響和正面效應還是會逐步顯現的。宋蔚蔚等認為,上海和重慶進行房產稅試點改革一年多來,健全了財稅體系,調節了財富分配,引導個人住房的合理消費,在一定程度上實現了調控房地產業的目的。楊繼瑞(2011)認為,重慶市房產稅改革試點方案主要針對主城區的高端房產,更具有政策取向上的“窗口意義”。滬渝房產稅的征收,作為房地產調控政策的一個組成部分,其所要實現的宏觀調控目標是促使房價理性回歸,防止房地產價格繼續快速上漲,但也要防止房價的暴跌。劉明勛(2012)認為,從重慶和上海的房產稅改革看,重慶和上海側重點有所不同,對房價會有不同影響。重慶主要針對高檔住房征收房產稅,對普通住房不會產生影響。上海在給予一定面積免征額后,對新擁有兩套或以上的房產進行征稅,其做法更加接近現實中房產稅的定義,但對已購住房不征稅,又使征收范圍大幅度降低。由于上海市的購房需求彈性較大,經濟發展水平較高,短期內房價可能隨著房產稅的開征而下降,但長期看,只要需求彈性大于供給彈性,房價還是會呈現緩慢上升的趨勢。在房產稅稅率方面,徐策(2012)指出,房產稅應采取浮動稅率制。在經濟不景氣時,可通過退稅來刺激經濟;在房地產過熱、出現泡沫時,可調高稅率,穩定市場。在調節稅率時可逐步進行,首先對商業物業提高稅率,再對多套住房和豪宅征收物業稅,然后,再逐步過渡到所有住房。宋蔚蔚(2012)認為,房產稅可實行雙重累進制稅率,即我國房產稅的征收實行從價和從量雙重累進制稅率。這樣,能夠在一定程度遏制炒房投資者,并規范房地產市場的發展。尚可文、孟麗(2011)提出,房產稅的稅率設計應體現差異性。要因地制宜地設計房產稅稅率,根據不同地區、不同類型的房地產分別設計稅率,區別新房與舊房、大城市與中小城市、普通住宅、高檔住宅與經營用房、存量房、改善房與投資房的稅率。蔡洪濱認為,房產稅應保持低稅率,雖然會出現初始時財政收入不多的情況,但未來隨著城鎮化的逐步擴大,這部分收入還會增加。馬國強、李晶(2011)認為,房產稅應統一采用比例稅率形式,但允許各地根據自身經濟發展的實際狀況,按不同地區、不同類型的房地產確定稅率,并可根據當地房地產業的發展情況進行調整。在房地產稅征稅范圍方面,許多學者認為應逐步擴大房產稅征收范圍。馬國強、李晶(2011)提出,應對城鄉普遍征收房產稅。張天犁(2011)認為,房地產納稅人范圍應包括境內擁有和使用房地產的單位及個人,征稅對象應包括城鄉所有經營性房地產和居住性房地產。財政部財政科學研究所副所長劉尚希表示,房產稅應當擴圍,但現在房產稅即使擴圍,也很難成為地方的主要稅種,因為房產稅征稅對象來自于房產,也就是來自于居民收入,與收入水平的高低相聯系。如果居民收入水平增長有限,稅基有限,房產稅推開不僅遇到的阻力很大,而且很難有效果。
二、房地產調控政策研究的新成果
一些學者認為,應從土地政策方面對房地產業進行調控。吳煥軍(2011)的研究表明,土地政策在房地產調控中發揮著一定作用,土地供應數量應是土地政策的首選,而政府對土地囤積的打擊也會產生一定的效果,在利用土地政策進行調控時,應注意其長期效果稍優于短期效果。土地政策對房地產開發投資有較大影響,對房價的影響較小。唐健、徐小峰(201)認為,國家的土地政策對于保障性住房、棚改房和中小套型商品房的建設給予了很大的支持,但促進閑置土地開發利用、完善土地出讓方式等政策效果不明顯。學者們認為,還要用貨幣政策來調控房地產市場。戴國海(2012)認為,由于利率未完全市場化,貨幣政策對房地產業的調控效果不顯著。房地產的供求雙方對利率的敏感程度不夠,他們更加關注貸款的可獲得性。因此,對于貸款規模和條件的控制,比利率調節本身的效力要大。龐如超(2012)認為,緊縮的貨幣政策可起到減少投資的作用,有利于抑制房地產市場的過度投資;使一線城市的房價得到控制,使大多數城市房地產的價格環比漲幅收窄;使房地產企業在二三線城市競爭日趨激烈,利潤空間不斷縮窄,房地產市場的焦點正在向三四線城市轉移。綜合國內外研究成果可以發現,大多數實證研究都認為房地產投資對經濟增長具有促進作用。在研究方法上,多借助于某個經濟增長模型,同時結合一定的計量模型進行研究。目前,房地產業研究關注的焦點是如何在目前全球信息化背景下,迅速制定相關政策,及時引導和鼓勵房地產業向科技、環保、智能型轉型;如何提升房地產業的產業質量、增強房地產業對其他產業的帶動作用。
三、進一步研究的展望
1.強化檔案標準化,為檔案信息化建設創造條件
在構建信息化提供的時候,要從目前房地產檔案管理工作的總體發展需求出發,組織技術以及業務經營骨干分析當前的情況,做好調研工作,到信息化建設成功的企業以及部門進行參觀,全面了解信息化軟件系統的工作原理、建設要點以及技術重點,上至領導,下至普通員工都必須要對信息化系統有深入的認識,達成共識之后,開展信息化建設。要客觀認識當前檔案管理中的問題,比如檔案管理無法真正實現規范化、標準化,檔案信息滯后等問題,信息化過程重點注重針對這些方面進行建設,突破當前檔案工作的瓶頸,確保檔案管理能夠順利進入高級發展階段,為檔案信息化的全面落實提供良好的條件,奠定堅實的基礎。
2.循序漸進,逐層推進檔案信息化建設
房地產檔案信息化建設要遵從系統理論思想以及集成化要求,要從系統整體出發,針對檔案信息自動化建設的各方面逐一細化,建立立體化、功能完善的信息管理系統,將橫向與縱向的信息通過網絡加以聯通,真正發揮出信息系統優勢。
3.加強論證,重點搞好數據庫建設
在檔案信息化建設過程中,開發和建設數據庫是一個非常重要的環節,借助信息技術實現對檔案資源的科學化管理,這是建立檔案信息管理系統的最終目的。檔案管理部門以及相關工作人員必須要認識到到一點,那就是檔案信息化建設并不是短時間內就能夠完成的,也不是一次性投入工程,它是一個漫長的過程,在建立的最初的系統之后,還面臨著不斷的升級和維護,因此強化論證,為數據庫建設奠定堅實的基礎是非常必要的。
4.科學決策,慎重選定技術路線
檔案信息化建設是一個系統化工作,因此從設計到最后的使用,都要經過嚴格的計劃,科學的決策,微機、工作站以及服務性能、網絡技術都是影響信息自動化工程的因素,在當前的管理背景下,應該合理選擇檔案信息化系統的技術路線,在保障檔案信息管理質量與效率的同時,最大限度實現系統建設的合理性與經濟性,要結合當地的房產檔案管理現狀,充分考慮先進技術的發展,積極借鑒先進的信息化建設技術,不能盲目引入信息化技術,制定階段性目標,確保每個階段都能夠完成建設目標。
5.多渠道籌措,科學合理分配建設資金
房地產信息化建設是一項系統化的工程,要長期堅持,在這個過程中需要大量資金的支持,為了能夠減少單位投資壓力,單位領導應該積極拓寬籌資渠道,堅持中央撥款、地方撥款與單位自助、爭取外援相結合的原則,優化資金結構,合理分配資金,建立檔案信息化建設轉向資金,做到專款專用,減少資金浪費。充分調動財稅征收管理的積極作用,實現財政、稅務、金融的相互融合促進,將檔案信息化建設納入長期建設發展計劃中,為檔案信息自動化奠定扎實基礎。
6.加強培養教育,重視人才管理
檔案信息化建設過程中需要大量的技術型、創新型、復合型人才,這些人才是檔案信息化建設的保障和動力,因此在建設檔案信息化的過程中,單位應該強化人才的教育培養,重視人才的管理,減少人力資源流動性,構建一支高素質復合型人才隊伍。有針對的開展思想政治教育以及職業道德教育,提升信息管理人才的工作責任心,積極引入競爭機制以及專項人才培養機制,充分調動人才工作積極性,為檔案信息化管理建設提供更加有力的發展環境。
7.注意行政決策的科學性和民主化
如何實現檔案信息化的整體推進與重點突破相協調,如何把繁重的任務和推進現代化進程相結合,決策的正確與否起著至關重要的作用。在實際工作中,我們注意行政領導與檔案業務、計算機專業技術、人事教育、后勤保障等部門共同研究,設立專家業務技術咨詢小組,討論并提出系統建設中長期發展日標和指導方針,協調自動化系統建設中各有關方面工作,審定系統建設的階段日標、技術路線、標準規范、實施方案、投資規模、經費預算及重大立項和執行。
8.結束語
房地產檔案信息化管理的實現,為房地產行業的發展提供了有效支持,而市場經濟與全球經濟的一體化,促進了信息技術在各行各業的普及,房地產檔案管理信息化是順應時展規律的舉措,是檔案管理工作向著更高層次發展的必經之路。
作者:宋斌路 單位:齊齊哈爾市房地產產權市場管理處
參考文獻:
[1]鄭玉蘭,夏征.淺談房產權屬檔案的屬性及管理[J].檔案天地,2010(06).
【摘要】目前我國房地產業存在融資壓力大、融資渠道單一的問題。這里既有房地產金融市場不發達和宏觀調控政策的影響,也有企業自身的原因。筆者根據本單位的實際經驗,提出國內房地產企業應利用海外資金長期看好國內房地產業的良機,積極與海外資金合作;同時不斷提升自身管理能力,提高資金管理效率,加快開發建設過程中的資金周轉,較小的資金流量推動較大的房地產項目的運轉,從根本上降低融資需求。
【關鍵詞】房地產企業融資渠道
一、目前房地產業融資問題現狀
1、融資壓力大。房地產業項目投資大,周期長,風險高,融資壓力大,不容易實現供求平衡。近幾年我國房地產業環境出現的一些新變化:央行121文件,利率上漲,國六條國八條的出臺,銀行對房地產貸款的緊縮政策更加重了房地產企業的融資壓力。
2、融資渠道單一。我國房地產企業內部融資主要包括自有資金和預收的購房定金或購房款。預收的購房定金或購房款不僅可以籌集到必要的建設資金,而且可以將部分市場風險轉移給購房者。但是房地產企業單純依靠內部融資是不能滿足全部資金需求的,更多的資金需要通過外部融資獲得。主要渠道有發行股票、股權投資、發行企業債券、銀行貸款、房地產信托、利用外資、合作開發、產業基金等。
但目前融資渠道單一,主要是銀行貸款。據統計,全國房地產開發資金中銀行對開發商發放的貸款占23.86%,企業自籌占28.69%,定金及預收款占38.82%。而在定金及預收款中大部分又是銀行對購房者發放的個人住房貸款。因此,房地產開發資金約有60%來源銀行貸款,房地產開發資金對銀行的依賴程度較大。
二、造成房地產業融資問題的主要原因
1、土地取得成本提高。土地招掛拍的市場化運作大大增加了房地產企業拿地的成本,占用了企業更多的資金,同時也使得原先能夠通過土地的增值獲取超額利潤的房地產企業利潤變薄,資金的自我積累能力下降。
2、房地產業可能進入調整期。任何產業的發展都不可能是直線上升發展的,相關數據表明,我國房地產業發展波動周期一般為4-5年,與國民經濟發展基本吻合。中國房地產市場從2000年以來已經持續五年快速增長,未來幾年會不會進入一個實質性的調整期?一旦進入調整期,產品銷售速度必然明顯下降,資金回籠周期延長,所有房地產企業的資金鏈都會面臨著巨大的壓力。
3、海外企業競爭加劇。近幾年海外房地產企業開始大舉進入中國市場,他們有著數十年的行業經驗、成熟的項目運作模式以及雄厚的資金實力。在未來以資金實力作為核心競爭能力的房地產行業,中國企業必須保證資金的供給,提高資金利用效率,趁目前大部分外資更多著眼于成熟項目的投資時機,快速壯大自身實力。
4、不重視自身資金的積累。作為一大投資熱點,中國房地產業在持續走高,中國房地產企業面臨著前所未有的機遇和挑戰。海外資本、民間資本的大量涌入以及國外、港臺地產商的強勢進入,加快了中國房地產業的發展進程,同時加劇了行業競爭。有些房地產企業在前幾年一味依賴貸款盲目投資開發,不重視自身資金的積累和競爭力的增強,以至資金來源渠道較為單一。
5、房地產金融市場不發達。房地產金融市場不完善,住宅金融不配套,房地產信托、住房金融債券、住房抵押貸款證券化等新的金融產品的推出,雖然都對整個房地產金融市場的發展作出有益的探索,但由于宏觀政策的調控,和銀行信貸對房地產業的緊縮,使得目前房地產業所需的資金不足,資金籌措渠道不暢,資金整體運行質量不高。
6、法律法規不健全。相關政策、法規不完善,有關房地產金融等方面的政策法規仍未形成一套科學有效的體系,缺乏相互一致性與協調性,操作困難,直接影響房地產融資渠道的正常開展。
上述1、2、3直接加劇了房地產企業的融資壓力,而4、5、6使得我國房地產業嚴重依賴間接融資尤其是銀行貸款。比如信托融資相對銀行貸款受政策限制少、靈活、創新空間大,但信托產品尚沒有一個完善的二級市場,難于流通。再比如房地產投資基金被業內人士認為是較好的直接融資方式,房地產證券化的概念也被大多數業內人士接受,但是最關鍵的法律條件處于真空狀態,使金融創新面臨無法可依的困境。
三、加強房地產企業融資管理的主要途徑
1、完善房地產業金融市場,逐步建立多元化的融資渠道。筆者認為當前完善房地產金融市場的總體思路,應該是以金融體制改革為契機,以國際慣例為參照,結合我國現有的房地產金融業務的實際情況,突破重點,帶動其他,分步到位,完善體系。所謂突破重點,指在結構體系上著重培育房地產信托業務和住宅抵押證券化業務等新型的金融業務,并以它們的發展推動其他市場的形成。同時在房地產金融政策方面則重在解禁,給房地產業制造一個寬松的金融環境,在房地產業金融管理方面,則要強調金融立法、經濟杠桿和監管措施的協調配合,根據這一思路,目前應著手作好以下幾項工作。(1)根據房地產業的實際需要和房地產金融市場的實際承載能力,積極推進房地產抵押貸款的證券化和房地產信托等金融工具的發展,激勵金融產品創新,降低房地產企業的融資成本,提高了融資市場的效率。
(2)適當引進國外先進的金融工具和操作手段,同時以發行B股、H股或外匯債券的形式,擴大在國際市場的資金籌措面,加速房地產金融的國際化進程。
(3)加快完善房地產金融立法,推動房地產金融健康發展。房地產金融立法從兩方面入手:一是修改完善現有的法律法規,如《證券法》、《擔保法》、《保險法》等不適應房地產金融發展與創新的地方;二是盡快出臺相關法律法規,如《產業基金法》及涉及全社會的信用立法等。房地產金融的創新離不開法律的保障,特別是在證券市場乃至整個金融市場、房地產市場發育并不成熟的情況下,房地產金融業的法制建設具有更為重要的意義。
2、積極尋求海外資金,建立多元化產權投資模式。對于國內經濟持續較快增長的良好預期和人民幣升值等利好因素,促使海外資本積極在中國市場尋找房地產投資項目。但是目前國外房地產開發企業進入中國獨立運作項目的經驗和條件尚不成熟,必然需要尋求中國的合作伙伴,因此與海外資本的聯合就成為國內房地產企業融資的一條良好渠道。同時這也是國內房地產開發企業與專業機構合作,提升自身開發品質的機會。
以筆者所在的上海永業(集團)有限公司為例,在公司成立的十幾年中,就成功的與新加坡的亮閣集團、DBS發展銀行、香港菱電等企業合作,共同投資了6個較大規模的房地產項目,比如位于淮海中路的上海廣場項目,位于上海新天地附近的麗景苑高級服務式公寓項目等。在幾年前公司開始將融資對象轉向海外投資機構,2003年7月,公司與摩根士丹利投資基金建立了共同投資中國房地產市場的戰略聯盟,緊鄰新天地的錦麟天地雅苑成為雙方合作的第一個項目,該項目已全部售馨,外方取得了良好的投資回報,目前由我集團控股,并與摩根士丹利、雷曼兄弟這兩家國際知名的投資基金聯合開發的永業公寓二期項目也在9月份正式開盤,該項目目前的平均售價達到22000元/平方米,且目前銷售狀況良好,也會為海外基金在中國的投資帶來滿意的投資回報,目前集團已累計吸收外資達100億人民幣,開發土地近100萬平方米,應該說通過與國際金融資本的合作,為集團開拓了一條新的融資渠道,同時也不斷的壯大了公司的自身實力。
如何獲得國外資本的認同呢?以筆者單位的經驗:首先要作到誠實守信,外方作為跨地域的經營者,最看重的也是合作方是否誠實守信,往往在我們與外方洽談合作事項之前,外方已經通過各種渠道了解我們企業的信用情況,而在合同履行的過程中我們也始終奉行誠實守信的原則,“言必行,行必果”,這樣才能獲得合作方的信任,才能與合作方建立長期的合作伙伴關系。其次在處理問題時要奉行合作雙方利益最大化的原則,即雙贏的原則。在與外方的合作過程中要作到不卑不亢,有禮有節的與外方和諧共處,在維護中方利益的同時也要合理的維護外方的利益,使外方在中國境內的投資利益得到根本保障。
3、提升自身管理能力,提高資金利用率。如何加快開發建設過程中的資金周轉,較小的資金流量推動較大的房地產項目的運轉,筆者認為企業應注重自身管理能力的提升,加快企業自身資金流轉速度,從根本上降低融資需求。
(1)加快資金流轉。針對許多房地產企業資金流轉不是很暢通的問題,筆者認為首先應該建立一個程序化的資金管理流程,明確企業資金管理的各個環節的重要節點,同時應加強企業財務人員的素質培養,以利于將整個資金管理流程落實到每一個細節。以筆者所在的公司為例,以往在商品房貸款資金回籠環節中,由于整個流程需要經過客戶提供資料、銀行預審、公證處公證、房地產交易中心辦理預售合同登記、銀行信貸部審批、放貸等多個環節。而各個部門之間缺乏聯系,互相推諉從而造成占售房款絕大比例的貸款資金不能及時回籠,公司財務部在發現問題后立即明確了各個環節的重要時間節點,并指派專人負責,大大加快了貸款資金的回籠速度。
關鍵詞:業主委員會、法律地位、權利義務
一、問題的提出2003年12月,全國第一起業主狀告業主委員會的案件在四川省成都市審結,其大致案情如下:四川省成都市某花園的業主委員會于1999年成立,按規定到2002年4月任期屆滿。但任期屆滿后,業主大會并未進行業主委員會的換屆選舉。在新的業主委員會沒有選舉出來的情況下,原來的業主委員會于2003年1月30日同成都文石物業管理公司簽約,雙方約定將物業管理費由原來的每月每平方米0.24元調整為每月每平方米0.30元,并于1月1日起執行。2003年3月,該花園119名業主或住戶將業主委員會及其成員、物管公司一并告到了武侯區法院,請求法院確認該物業管理議無效。法院在經過了漫長的調查審理之后,于2003年12月8日作出一審判決:該業主委員會與物業管理公司簽訂的《物業管理補充協議》無效。法院作出以上判決的理由是:該業主委員會的主任及委員的任期已于2002年4月屆滿,因此其行使的代表權已于屆滿時終止;同時,由于該業主委員會和物業管理公司在向法庭提交證據的法定期間內,未能提交相關證據證明兩者簽訂的補充協議是由業主大會決定或經業主大會特別授權的,因此該補充協議屬無效協議(參見常江:《全國首例業主狀告業委會案一審判決》,《中國房地產報》,2004-02-02.)。
隨著全國第一起業主狀告業主委員會案件最終以業主的勝訴而告終,案件背后更深層次的問題便浮現出來:業主委員會是什么性質的組織?處于什么樣的法律地位?具有什么樣的權利義務?應該由誰來監督業主委員會行使其權力?
二、業主委員會的法律地位業主委員會,簡稱“業委會”,又稱“物業管理委員會”(顏真、楊吟:《物業管理危機處理及案例分析》,西南財經大學出版社,2002年版,第29頁。);早期著作中也稱其為“建筑物區分所有權管理委員會”或簡稱其為“管理委員會”(陳華彬:《現代建筑物區分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版,第265頁。)。2003年9月1日起開始實施的國務院《物業管理條例》,第一次將“業主委員會”在行政法規這樣高層次的規范性法律文件中予以規定,從而在立法層面上正式創立我國的業主委員會制度。《物業管理條例》第十五條規定:業主委員會是業主大會的執行機構,履行下列職責:(一)召集業主大會會議,報告物業管理的實施情況;(二)代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同;(三)及時了解業主、物業使用人的意見和建議,監督和協助物業管理企業履行物業服務合同;(四)監督業主公約的實施;(五)業主大會賦予的其他職責。對于業主委員會的法律地位,理論上有不同的表述。《物業管理條例》中的表述是:業主委員會是業主大會的執行機構。有的學者認為:業主委員會為管理業務的具體執行機關,如同管弦樂隊的指揮,于管理制度上占有極其重要的地位。(陳華彬:《現代建筑物區分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版,第265頁。)也有人認為:業主委員會是新建物業或物業群中常設的最高權力機構。(顏真、楊吟:《物業管理危機處理及案例分析》,西南財經大學出版社,2002年版,第29-34頁。)以上各種表述都只是從某一特定的角度對業主委員會法律地位的局部把握,沒有從整體上真正揭示出業主委員會法律地位的實質。依據《物業管理條例》有關條文的規定,結合其他專家學者的研究結果,我認為可以將業主委員會的法律地位劃分為內部法律地位和外部法律地位兩個部分。
(一)業主委員會的內部法律地位所謂業主委員會的內部法律地位,是指業主委員會相對于產生其的全體業主(通常是通過第一次業主大會選舉產生的形式)所具有的法律地位。
新出臺的《物業管理條例》對于業主委員會內部法律地位的直接規定雖然只有第十五條一個條款,即“業主委員會是業主大會的執行機構”,但是在其他一些條文中也間接地體現出了業主委員會在內部法律關系中所處的地位。例如,《物業管理條例》第六條第二款規定:業主在物業管理活動中享有選舉業主委員會委員和監督業主委員會的工作的權利。第十一條規定:業主大會履行選舉、更換業主委員會委員,監督業主委員會的工作的職責。第十五條規定:業主委員會履行代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同的職責。通過對于上述條文的綜合分析和整體把握,參考其他學者的觀點,我認為:業主委員會與全體業主之間存在著一種民事法律關系。所謂,是指人在權范圍內,以被人的名義或自己的名義獨立與第三人為民事行為,由此產生的法律效果直接或間接歸屬于被人的法律制度(王利明:《民法》,中國人民大學出版社,2000年版,第117頁。)。在業主委員會與全體業主的法律關系中,全體業主基于對居住小區進行物業管理的目的,由于其自身無法完成物業管理活動,故需要聘用物業管理企業。而業主又由于缺乏專業法律知識或其他方面的原因,需要由他人代自己與物業管理企業簽訂物業管理委托合同,作出適當的意思表示。所以全體業主在第一次業主大會上選舉產生業主委員會,使其在自己的授權范圍內,代自己與物業管理企業簽訂物業管理委托合同,作出一定的意思表示;而一旦業主委員會被選舉產生,且當選成員沒有表示異議,即可視為其接受了該民事法律行為的,愿意為全體業主為一定的民事法律行為、作出一定的意思表示。雖然民法通則第六十三條規定:人在權限內,以被人的名義實施民事法律行為。但是,人未明示本人(即被人)名義而為意思表示者,應視為該人所自為;惟相對人明知其權,或可得而知者,不在此限,稱此為“隱名”(鄭玉波:《民法總則》,三民書局,中華民國四十八年版,第288頁。)。業主委員會在與物業管理企業簽訂物業管理委托合同時,雖然使用的自己的名義,但是卻是在全體業主的授權之下,是在其權范圍之內;并且物業管理企業對此也顯然是明知的。所以盡管業主委員會在與物業管理企業簽訂物業管理委托合同時使用的是自己名義,但其行為符合“隱名”的構成要件,仍然屬于行為。在業主委員會與物業管理企業所簽訂的物業管理委托合同中,除了明確寫明由業主委員會享有的權利和承擔的義務之外,其他一切法律效果均歸屬于全體業主。上述這些內容,完全符合的特征(參見前引⑶,王利明書,第117-118頁。),故業主委員會與全體業主的上述法律關系,可以認定為是民事法律關系,其中業主委員會系人,全體業主系被人,業主委員會所的民事法律行為系與物業管理企業簽訂物業管理委托合同。
但是,民事法律關系并不足以完全揭示或概括業主委員會與全體業主之間的法律關系。因為《物業管理條例》第十三條規定:經20%以上的業主提議,業主委員會應當組織召開業主大會臨時會議。第十五條規定:業主委員會履行監督業主公約的實施的職責。第五十一條規定:因維修物業或者公共利益,業主確需臨時占用、挖掘道路、場地的,應當征得業主委員會的同意。第六十七條規定:違反物業服務合同約定,業主逾期不交納物業服務費用的,業主委員會應當督促其限期交納。基于以上條款的規定,業主委員會與全體業主之間還存在著一種管理關系。其中,業主委員會扮演著一種類似于居民委員會或村民委員會的群眾自治組織的角色,在管理關系中處于管理者的地位;而全體業主則處于被管理者的地位。
(二)業主委員會的外部法律地位所謂業主委員會的外部法律地位,是指業主委員會相對于除了全體業主和業主大會以外的其他特定主體(依據《物業管理條例》的規定,主要包括物業管理企業、房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會)所具有的法律地位。對于業主委員會的外部法律地位,理論上到目前為止尚未見到比較明確的表述。但是仔細分析國務院《物業管理條例》的有關規定,我們可以將業主委員會的外部法律地位劃分為民事法律關系中的法律地位和行政法律關系中的法律地位。
《物業管理體條例》第十五條規定:業主委員會履行代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同,以及及時了解業主、物業使用人的意見和建議、監督和協助物業管理企業履行物業服務合同的職責。第三十五條規定:業主委員會應當與業主大會選聘的物業管理企業訂立書面的物業服務合同。第五十一條規定:物業管理企業確需臨時占用、挖掘道路、場地的,應當征得業主委員會的同意。依據以上條文的規定,我認為:業主委員會與物業管理企業之間存在著一種合同法上委托合同的民事法律關系。所謂委托合同,1999年頒布并實行的《中華人民共和國合同法》對其定義如下:委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。也有學者將委托合同稱為“委任”,謂當事人約定一方委任他方處理事務,他方允為處理之契約(史尚寬:《債法各論》,榮泰印書館股份有限公司,中華民國四十九年版,第359頁。)。在業主委員會與物業管理企業的法律關系中,由于業主委員會其自身沒有能力進行物業管理,故只能委托具有管理能力的物業管理企業代為自己進行管理。一旦業主委員會與物業管理企業協商一致,在物業管理委托合同上簽字,便意味著物業管理委托合同的成立。物業管理企業在物業管理委托合同規定的范圍內為業主委員會實施物業管理的事務,而業主委員會則在全體業主及業主大會的授權下向物業管理企業支付報酬,兩者之間存在著明顯的勞務給付關系。上述內容,完全符合委托合同的法律性質,(參見上引,史尚寬書,第359-365頁。)故業主委員會與物業管理企業的法律關系,可以定性為合同法中委托合同的民事法律關系,其中業主委員會是委托人,物業管理企業是受托人,委托的內容是業主委員會所在居住小區的物業管理事務。
業主委員會除了在與物業管理企業的法律關系中處于委托人的地位以外,《物業管理條例》第十六條還規定:業主委員會應當自選舉產生之日起30日內,向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案。第十九條規定:業主委員會作出的決定違反法律、法規的,物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門,應當責令限期改正或者撤銷其決定。第二十條規定:業主委員會應當配合公安機關,與居民委員會相互協作,共同做好維護物業管理區域內的社會治安等相關工作;在物業管理區域內,業主委員會應當積極配合相關居民委員會依法履行自治管理職責,支持居民委員會開展工作,并接受其指導和監督;業主委員會作出的決定,應當告知相關的居民委員會,并認真聽取居民委員會的建議。上述條款表明:業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間還存在著一種行政管理法律關系。所謂行政管理法律關系,是指作為行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織因行使行政職能而與行政相對人的個人、組織所發生的關系(姜明安:《行政法》,中國人民大學出版社,2003年版,第17-18頁。)。當業主委員會作出的決定違反法律、法規時,房地產行政管理部門無須與業主委員會協商或是征得其同意,而可以直接在《物業管理條例》規定的范圍內通過自由裁量,單方面地選擇責令業主委員會限期改正、撤銷其決定抑或給予其一定程度的行政處罰。相反,當業主委員會選舉產生后,則必須無條件地強制性地向所在區、縣人民政府房地產行政主管部門備案;并且,業主委員會協助、配合公安機關和居民委員會維護社會治安工作并接受其建議、指導和監督也是強制性的。如果其不為上述行為,就會受到有關部門的行政處罰。以上內容符合行政法上行政管理行為的特征(參見羅豪才:《行政法學》,北京大學出版社,1992年版,第107-110頁。),故可得出以下結論:業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間存在著行政法上的行政管理法律關系,房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會作為行政管理主體,業主委員會則處于行政相對人的地位。
三、業主委員會的權利和義務在明確了業主委員會在各種法律關系中的法律地位以后,其權利和義務便顯得十分明晰了。基于業主委員會內部法律地位和外部法律地位的劃分,其權利義務也可以劃分為內部權利義務和外部權利義務。
(一)業主委員會的內部權利義務所謂業主委員會的內部權利義務,是指業主委員會基于其內部法律地位而產生的、在與全體業主和業主大會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業主委員會在內部法律關系中處于行為的人和管理行為的管理人兩種不同的法律地位,其內部權利義務也可以劃分為行為中的權利義務和管理行為中的權利義務。
1.行為中的權利義務業主委員會在與全體業主(包括業主大會)的民事法律關系中處于人的地位。人在民事法律關系中的權利義務主要包括以下幾點:(1)人必須親自實施行為。除非經被人同意或有不得已的事由發生,不得將事務轉委托他人處理。(2)人應謹慎、勤勉地行使權。人不履行勤勉義務,疏于處理事務,使被人設定的目的落空并遭受損失的,由人予以賠償。(3)人應向被人忠實報告處理事務的一切重要情況,以使被人知道事務的進展以及自己利益的損益情況。在事務處理完畢后,人還應向被人報告執行任務的經過和結果,并提交必要的文件材料。(4)人不得與第三人惡意串通,損害被人的利益。如使被人遭受損失的,由人和第三人負連帶賠償責任(參見王利明:《民法》,中國人民大學出版社,2000年版,第117頁。)。基于以上內容,業主委員會在與全體業主的民事法律關系中,所具有的權利義務大致有以下幾個方面:(1)在全體業主和業主大會的授權下,以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同。業主委員會是由全體業主在業主大會中選舉產生的,其代表全體業主與物業管理企業簽訂物業管理委托合同,必須在權的行使范圍之內。只有業主委員會在權行使范圍之內代全體業主簽訂的物業管理委托合同,才對全體業主具有法律效力。如業主委員會沒有得到全體業主或業主大會的授權或超越其權的行使范圍同物業管理企業簽訂物業管理委托合同,則該合同對于全體業主沒有法律效力。此外,業主委員會在同物業管理企業簽訂物業管理委托合同時,必須以自己的名義。非經全體業主或業主大會追認,業主委員會以其他任何名義簽訂的一切合同,對全體業主都沒有法律效力。(2)在業主大會上向全體業主報告物業管理實施情況,并接受其監督。作為全體業主的人,業主委員會在每年召開業主大會時,應當進行年度總結,向大會作出工作報告,將一年中其所進行的各項物業管理活動向全體業主進行詳細的說明,并對財務狀況作出年終結算和新一年的預算。此外,在業主大會上,業主委員會還應當接受全體業主對于其各項物業管理工作的監督。當業主大會發現業主委員會超越權的行使范圍從事行為,或者和物業管理企業串通、損害全體業主利益的,可以拒絕承認業主委員會所為民事法律行為對全體業主的法律效力,其法律效力僅及于業主委員會自身;如果全體業主的利益受到損害,還可以要求業主委員會和物業管理企業承擔連帶責任。(3)充分考慮業主的利益,維護業主的合法權益。業主委員會與全體業主之間的民事法律關系之所以產生,是因為全體業主由于自身專業知識和技能的缺乏而利用業主委員會為自己服務,希望其最大程度地維護自己的權益,實現自己的利益。因此,業主委員會在行使權時,必須從全體業主的利益出發,維護其權益,增進其福利。《物業管理條例》規定業主委員會成員必須從業主中選舉產生,所以業主委員會成員也是業主之一,其維護全體業主的權益實際上也是在維護自己權益,故其在為任何民事法律行為時,都應該更謹慎、勤勉、忠實地行使自己的權,為全體業主的利益服務。
2.管理行為中的權利義務業主委員會與全體業主之間還存在著一種管理關系,處于管理者的地位。管理者在管理關系中所具有的權利義務主要包括檢查權、調查權、建議權、移交處理權、獎懲權以及依法管理、公開管理、對于非法管理給被管理人造成的損失承擔賠償責任的義務(參見應松年:《行政行為法-中國行政法制建設的理論與實踐》,人民出版社,1993年版,第648-650頁。)。落實到業主委員會與全體業主之間具體的管理關系中,業主委員會的權利義務有:(1)監督全體業主對于業主公約的實施。所謂業主公約,依照《物業管理條例》第十七條的規定,是指由業主大會制定的、對有關物業的使用維護管理、業主的共同利益、業主應當履行的義務、違反公約應當承擔的責任等事項依法作出約定的、對全體業主具有約束力的規范性文件。業主委員會有權對全體業主在日常生活中實施、遵守業主公約的情況進行檢查;對于業主違反業主公約的行為,業主委員會可以建議其改正,并可以在法律、法規和業主公約規定的范圍內進行一定的處罰;對于嚴重違反業主公約且拒不改正的業主,業主委員會還可以移送上級房地產行政主管部門,實施行政強制或行政處罰。(2)收取、使用和管理專項維修資金。所謂專項維修資金,根據《物業管理條例》第五十四條的規定,是指屬業主所有的、專項用于物業保修期滿后物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的資金。在國務院建設行政主管部門和財政部門關于專項維修資金收取、使用和管理的辦法還未正式出臺之前,各省、自治區、直轄市的物業管理條例中,都將這部分資金劃歸業主委員會管理。但是,業主委員會在收取、使用和管理專項維修資金時,只能用于符合全體業主共同利益的、物業保修期滿后物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造,不得挪作他用。(3)接受全體業主對于其管理活動的監督。業主委員會在業主大會召開期間,應就其管理活動及專項維修資金的收取、使用和管理情況向全體業主作出詳細的說明,并接受其質詢。業主一旦發現業主委員會的管理行為超越了法律、法規和業主公約規定的職權范圍,或違反有關法律、法規的規定,可以變更或撤銷其行為;如發現其上述管理行為給業主造成了損失,則可以要求其承擔賠償責任。此外,如果業主發現業主委員會有非法挪用專項維修資金的情況,則可以要求其退還;也可以直接報縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門,由他們負責追回。
(二)業主委員會的外部權利義務所謂業主委員會的外部權利義務,是指業主委員會基于其外部法律地位而產生的、在與物業管理企業、房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業主委員會在外部法律關系中具有委托合同的委托人和行政管理行為的行政相對人兩種不同的法律地位,其外部權利義務也可以劃分為委托合同中的權利義務和行政管理行為中的權利義務。
1.委托合同中的權利義務業主委員會在與物業管理企業之間存在的委托合同的民事法律關系中,處于委托人的地位。委托人在委托合同中的權利義務主要包括:(1)指示受托人處理委托事務,不將處理該事務之請求權讓與第三人。(2)監督受托人處理委托事務的情況。(3)預付費用及費用償還。(4)支付報酬(參見史尚寬:《債法各論》,榮泰印書館股份有限公司,中華民國四十九年版,第369-384頁。)。結合以上內容,業主委員會在與物業管理企業的委托合同中所具有的權利義務包括:(1)簽訂物業管理委托合同,委托物業管理企業進行物業管理。業主委員會在全體業主和業主大會的授權下,以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同,將自己所在小區的物業管理事務交由物業管理企業進行處理。依據1997年建設部、國家工商行政管理局印發的《物業管理委托合同示范文本》及國務院《物業管理條例》的規定,物業管理委托合同中只要應該包括業主委員會與物業管理企業的名稱、物業的基本情況、物業管理事項、服務質量、服務費用、雙方的權利義務、專項維修資金的管理與使用、物業管理用房、合同期限、違約責任等內容。在委托管理的期限內,若物業管理企業沒有違反《物業管理委托合同》,業主委員會不得單方面提前終止合同,將物業管理事務讓與其他物業管理企業實施;否則就將按照合同中規定的違約責任向原物業管理企業賠償損失。(2)監督物業管理企業履行物業管理委托合同。業主委員會須定期檢查監督物業管理企業履行物業管理委托合同、實施物業管理事務的情況,檢查監督的內容主要應該包括物業管理企業對于物業管理委托合同中的全部管理事項是否都進行了管理、管理是否達到物業管理委托合同中規定的服務質量以及物業管理費用的具體收支狀況。對于物業管理企業違反物業管理委托合同的行為,業主委員會應明確指出、限期整改,如物業管理公司未能在規定的期限內整改或拒不整改的,業主委員會有權按照物業管理委托合同中的有關條款單方面終止合同,并按照委托合同中的違約責任條款要求物業管理公司進行賠償。此外,業主委員會還應當收集業主和物業使用人對于物業管理事務的意見和建議,轉告物業管理企業。(3)向物業管理企業支付其用于物業管理事務的費用。對于物業管理企業在日常物業管理事務中支出的,用于物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的正常費用,業主委員會應當事先預付或事后償還,資金從專項維修資金中支出。但為了維護全體業主的利益,業主委員會有審查物業管理企業提出的財務預算和決算的義務,只有在充分論證物業管理企業支出費用的必要性與合理性的前提下,經業主大會同意,才能向其支付該費用。若未經業主大會同意或業主大會不同意支付,則業主委員會不得私自從專項維修資金中向物業管理企業支付任何費用,否則支出的資金由業主委員會自行償還。(4)協助物業管理企業收取物業管理費。雖然簽訂物業管理委托合同的是業主委員會,但由于其與全體業主之間存在著“隱名”的民事法律關系(前文已有論述),物業管理委托合同中規定的物業管理費應由業主支付。如有業主拖欠或拒付物業管理費,物業管理企業不能直接以業主委員會為被告提起民事訴訟,但業主委員會仍然負有協助物業管理企業督促業主支付物業管理費的義務;若物業管理企業以拖欠、拒付物業管理費的業主為被告提起給付之訴,則業主委員會負有配合其訴訟的義務。
2.行政管理行為中的權利義務業主委員會在與房地產行政主管部門、公安機關、居民委員會的行政管理法律關系中,處于行政相對人的地位。行政相對人在行政管理法律關系中的權利義務有:(1)服從行政主體的行政管理。(2)依法履行各種法定義務。(3)對行政主體執行公務的行為予以配合、協助。(4)接受行政主體監督。(5)在行政主體對自己作出不利的行為時,有權陳述、申辯。(6)向有關國家機關提出申訴、控告、檢舉。(7)依法提起行政訴訟。(8)依法請求國家賠償或補償(參見姜明安:《行政法》,中國人民大學出版社,2003年版,第22-23頁。)。在業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會具體的行政管理法律關系中,業主委員會的權利義務包括:(1)向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案。為了使房地產行政主管部門更好地了解和管理業主委員會所在物業小區的物業管理事務,這次《物業管理條例》規定了業主委員會備案制度。當業主大會選舉產生業主委員會后30日內,業主委員會須向所在區、縣人民政府房地產行政管理部門備案,在備案時一般還需提交業主大會成立簡要過程、業主大會議事規則、業主公約、業主大會決議和業主委員會委員名單等材料。在通常情況下,只要業主委員會選舉產生的過程符合《物業管理條例》的規定并提交了所需的全部材料,房地產行政主管部門一般都會讓其順利備案的。此外,當業主委員會成員變更、業主公約內容修改或其他業主委員會備案的事項發生變化時,須重新備案。(2)配合、協助公安機關和居民委員會做好物業小區內的社會治安工作。依據《物業管理條例》第二十條第一款的規定,業主委員會負有配合公安機關,與居民委員會相互協作,共同做好維護物業管理區域內的社會治安等相關工作的義務。當公安機關、居民委員會出于維護物業小區社會治安的目的,需要查閱業主公約、業主大會紀錄、全體業主名單、物業小區建筑物的施工設計圖紙等文件資料時,業主委員會應當主動予以提供。當公安機關、居民委員會出于維護治安的目的,需要使用物業小區內共用部門或公用設施時,業主委員會應當準予其使用;若情況緊急,可不必事先征得業主大會的同意,僅需事后告知即可。此外,業主委員會若發現物業小區內的社會治安出現異常情況,應及時通知公安機關和居民委員會。(3)接受房地產行政主管部門的監督。依據《物業管理條例》有關條款的規定,業主委員會應當依法履行職責,不得作出與物業管理無關的決定,不得從事與物業管理無關的活動。若其作出了違反法律、法規的決定,物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門有權責令其限期改正或者撤銷其決定。業主委員會挪用專項維修資金的,應由縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門追回挪用的專項維修資金,并對業主委員會給予警告,沒收違法所得,還可并處挪用數額2倍以下的罰款。業主委員會擅自改變物業管理區域內按照規劃建設的公共建筑和共用設施用途的、擅自占用、挖掘物業管理區域內道路、場地,損害業主共同利益的、擅自利用物業共用部位、共用設施設備進行經營的,應由縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門責令限期改正、給予警告,并對業主委員會處以處5萬元以上20萬元以下的罰款。(4)依法獲得行政救濟。當業主委員會在規定的期限內向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門申請備案,若其選舉產生的程序符合法律規定且提交了所需的全部材料,而房地產行政主管部門對于其備案要求不予答復或決定不予備案的,業主委員會可向其上級行政主管部門申請復議,也可以直接向人民法院提起行政訴訟。若業主委員會不服房地產行政主管部門對其進行的行政處罰的,也可以向其上級行政主管部門申請復議或向人民法院提訟,要求其撤銷處罰決定,并可以要求其對于行政處罰行為給業主委員會及全體業主造成的損失進行補償和賠償。
四、立法缺陷與現實中存在的問題在明確了業主委員會的法律地位和應該具有的權利義務之后,再回過頭來看國務院的《物業管理條例》,不難發現其中還存在著不少立法缺陷,從而導致了現實中存在的諸多問題。其中比較突出的問題主要有以下幾類:
(一)業主委員會成立數量少《物業管理條例》第十一條明確規定業主大會履行選舉業主委員會委員的職責,第十六條規定業主委員會應當自選舉產生之日起30日內,向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案;但由于《物業管理條例》中對于業主委員會的成立及備案沒有做強制性的規定,也沒有規定業主委員會不成立或不備案的法律后果,從而造成了在某些地區(尤其是中西部地區)業主委員會數量極少的現狀。據有關數據統計,現實中由于業主這方面意識的欠缺,向房地產行政主管部門備案的業主委員會相對于物業小區而言,數量相當少。例如烏魯木齊市的物業管理公司大大小小已達242家,物業管理行業已初具規模。然而與之極不協調的是,全市830多個住宅小區(包括高層大廈),僅有50多個小區成立了業主委員會,與物業管理公司的數量相差懸殊(參見孟瑤:《烏魯木齊業委會數量少制約物管發展》,/html/wuguan/200421994052.asp,2004-02-19.)。再比如,2001年山東省濟南市的房產管理局下發了《濟南市住宅區業主委員會產生辦法和議事規則》,濟南市民可以據此組織成立業主委員會。但經過兩年多的時間,真正依法成立、在房管部門登記備案業主委員會的小區卻只有區區15家(參見鄭重:《業主委員會泉城遇冷》,/html/wuguan/200352194556.asp,2003-05-21.)。
(二)業主委員會缺乏經費,不能有效地開展管理活動《物業管理條例》第十五條規定了業主委員會的六項職責,但是卻沒有規定業主委員會辦公經費的來源,從而造成了現實中很多業主委員會由于缺乏經費,不能有效地開展物業管理活動;另外,還出現了業主委員會成員借口缺乏辦公經費而拒絕履行其職責的情況。例如安徽省合肥市科苑新村(一期)小區的業主委員會,是從物管費中提取一定的比例作為辦公經費。但成立近四年了,一共只報銷了1000多元錢,平時交通費、電話費,一般都是自己出。由于沒有經費,如果出現房屋維修、公共設施維修以及一些法律問題,就請不到專業人士咨詢。而且,很多業主委員會成員都很忙,只能利用業余時間進行工作。在業主業委員會中,還有幾位成員經常以缺乏辦公經費委由拒絕參加業主委員會會議(參見馬祥平:《業主委員會:無盡“尷尬”在其中》,/xinwen/2003-06/23/content_631769.htm,2003-06-23.)。
(三)業主委員會訴訟地位不明確《物業管理條例》對于業主委員會的法律性質未予確認,從而導致了在現實中業主委員會的訴訟地位極不明確。例如,安徽省合肥市的金湖新村1993年由合肥市某房地產公司開發,1995年開始投入使用,1996年9月該房地產開發公司因營業違規被吊銷營業執照。該房地產公司在撤離金湖新村時,擅自卷走了原本屬于用作小區房屋維修和公共設施維修的55萬元維修基金。當金湖新村小區業主委員會把當時開發該小區的房地產公司的合作方推上被告席的時候,合肥市中級人民法院作出民事裁定,認為該業主委員會不具備民事訴訟主體資格,對其不予受理。業主委員會不服裁定,向安徽省高級人民法院提起上訴,同時還致信給最高人民法院。不久,最高人民法院給予回復,省高院據此下達民事裁定書:裁定市中院立案受理該案,業主委員會可以以自己的名義提訟(參見劉傳勛:《業委會致信高法討說法》,/html/fayan/2003121592408.asp,2003-12-15.)。
(四)業主委員會超越權范圍、《物業管理條例》雖然作出了業主委員會權利義務的規定,但條款過于抽象,缺乏明確性和可操作性;此外條例中也沒有規定業主委員會超越業主大會授權范圍所為民事法律行為的法律效力以及業主委員會對此應承擔的責任。上述問題導致了現實中很多業主委員會超越權的范圍或者在根本沒有得到業主大會的授權下,以自己或者全體業主的名義為民事法律行為;甚至還出現了、挪用專項維修資金、損害全體業主利益的情況。例如,上海市浦東新區德州高層小區的業主委員會,在沒有得到全體業主和業主大會的同意且沒有任何審查的情況下,便同意了物業管理企業使用專項維修資金。一年之中,小區內的675家住戶少則分攤到2000多元維修費用,多則近4000元。在業主們的強烈要求下,業主委員會才召開了部分業主會議,要求物業在5天內公布明細賬目、支出總額及每平方米分攤的費用,但事后又杳無音信(參見馬美菱:《維修費獅子開口業主利益受侵害、業委會就像圍城》,/newshtml/60001.html,2004-03-05.)。更有甚者,上海都市庭院業主委員會在業主大會上要求頒發“重大貢獻獎”,受獎者是業主委員會主任、副主任以及其他“索賠有功人員”,獎金總額為16萬余元。后因業主非議未能全部兌現。此后,業主們陸續發現業主委員會存在諸多問題:業主委員會未經業主同意,私自和開發商簽訂賠償協議;藏匿開發商補償給全體業主的架空層、底層車庫;將部分房屋私自出租給個別業主65年;私自向外發包13個小區物業工程;用維修基金購買超市水票作為獎勵發放等等。當業主們要求業主委員會公布維修基金明細賬、活動經費預算及使用情況、會議紀要和開發商移交的架空層、底層車庫及部分房屋的位置及數量清單,并解決已發的超市水票、重大貢獻獎、出租收入納入維修基金等一系列問題時,業主委員會拒不處理(參見包蹇:《業主緣何狀告業主委員會》,/house/2003-08/20/content_1034898.htm,2003-08-20.)。
五、制度完善縱觀世界各國的民事、物權、房地產管理或物業管理法律法規,很多國家都有著與我國業主委員會制度相接近或相類似的制度設計,其中有些規定對我國業主委員會制度的完善具有很大的借鑒價值。
德國法民法規定:業主委員會(凡外國法律中某具體概念與我國《物業管理條例》中的某一概念相近的,為便于理解,統一使用我國《物業管理條例》中的提法。下同)成員由業主中的一人或其他具有專門特長的個人或法人擔任。業主委員會成員的任命及解任由業主大會之多數決議予以決定,任期為5年。5年期滿之后,即使沒有特別解任之必要,但依法律規定,該業主委員會成員的職務即已終結。對于任期屆滿、職務終了的業主委員會成員,可以由業主重新任命,但這一任命必須考量該成員在任期內的業績。另外,即使在任期之內,業主委員會成員如有重大事由,業主大會仍然可以將其解任。業主委員會的權利義務主要包括:(1)執行業主大會的決議,監督業主公約的執行。(2)保存及修繕小區物業中的共用部分。(3)在緊急情況下,對共用部分的維護保存采取必要措施。(4)物業管理費用的管理。(5)以全體業主的名義為一定的行為。(6)將業主的款項同自己的財產分別保存。(7)請求業主出具載明權范圍的授權書。(8)預算及年終結算。
法國民法典規定:業主委員會的選任,以業主大會單純多數的決議予以認定。在實踐中,將專家選任為業主委員會成員的情況居多;否則,則當選者必須為業主之一。當選為業主委員會成員的具體對象,既有管理公司,也有自然人(包括專家和業主)。業主委員會的權利義務主要包括:(1)承擔執行業主大會決議的任務。(2)遵守業主公約。(3)管理并保全小區物業,在緊急場合可憑借自己的判斷,決定緊急施工事宜。(4)制作業主大會會議報告書和預算案。(5)代表全體業主為民事及訴訟上的一切行為。(6)雇傭一般管理員,并有權將其解雇。
日本民法典規定:業主依照業主公約或業主大會的決議選任和解任業主委員會成員。業主委員會成員有不正當行為或其他不適于執行職務的情況時,業主可以請求法院將其解任。被選任的具體對象,既可以是業主中的一人,也可以是其他人,包括管理公司。業主委員會的權利義務主要包括:(1)小區物業共用部分的管理、維護和改良。(2)執行業主大會的決議和業主公約所規定的內容。(3)管理事務的報告義務。(4)保管業主公約,并在有利害關系人請求閱覽時將其提供閱覽。(5)召集業主大會。(6)適用委任合同中的相關規定。
意大利民法典規定:業主大會可以指派一個業主委員會,或由業主申請法院指定。業主委員會成員的任期為1年。業主大會可以隨時將其解任,也可由業主申請法院解任。被選任和以任何理由終止業主委員會成員的職務時,必須向有關部門進行登記。業主委員會在其權限范圍內所作的行為對全體業主均有拘束力;對于其超越職權范圍所作的行為,業主可于30日內向法院提起控訴。業主委員會的權利義務主要包括:(1)執行業主大會的決議,遵守業主公約。(2)小區物業共用部分使用的管理及共同利益事項的執行,以使全體業主獲得最大的利益。(3)收取物業管理費用和專項維修資金,支付小區物業共用部分所需通常維護的經營管理費用。(4)在年終提出管理的賬目。(5)在依職權或業主公約或業主大會賦予的權利范圍內,代表全體業主對某一業主或第三人進行訴訟。
瑞士民法典規定:業主委員會成員由業主大會選任,或由業主請求法院指派。業主大會可以隨時依照其決議解任業主委員會成員,并保留可能發生的損害賠償權。當業主大會忽視重大事由的存在而拒絕解任業主委員會成員時,各業主可于1個月內向法院請求解任。對于法院指派的業主委員會成員,未經法院同意,不得于任期屆滿前將其解任。業主委員會的權利義務主要包括:(1)依法律法規、業主公約及業主大會的決議實施有關小區物業共同管理的一切行為,以及為防止或除去損害,而自行采取一切緊急措施。(2)將物業管理費用分派給各業主,并收取物業管理費和專項維修資金。(3)注意業主是否依法律、規章及業主公約的規定,使用小區物業的共同部分和共同設施。(4)在獲得業主大會的授權下,對外代表全體業主(參見陳華彬:《現代建筑物區分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版,第244-273頁。)。
我國臺灣地區《公寓大廈管理條例》規定:業主為執行小區物業管理工作,選舉業主委員會。業主委員會成員由業主互選產生,任期為1年,連選得連任。業主委員會成員互推一人為主任委員,主任委員對外代表業主委員會。業主委員會具有當事人能力,當其作為原告或被告參加訴訟時,應將訴訟事件要旨迅速告知全體業主。業主委員會應對業主大會負責,并向其報告會務。業主委員會的權利義務主要包括:(1)小區物業共有及共用部分的清潔、維護、修繕和一般改良。(2)對于業主違反法律法規和業主公約的行為進行處理。(3)建設業主共同事務中應興革的事項。(4)保管業主公約、業主大會紀錄、物業使用執照譽本、建筑物竣工圖說等有關文件資料,并提供利害關系人閱覽。(5)維護物業小區的安全及環境。(6)收繳、保管和使用物業管理費及專項維修資金。(7)執行業主大會的決議。(8)委任、雇傭及監督物業管理服務人。(9)提出并公告會計報告、結算報告及其他管理事項。(10)其他業主公約規定的事項(參見中國民商法律網:《臺灣公寓大廈管理條例》,/twcivillaw/law/law30.asp,2002-03-20.)。
通過分析比較上述各國關于業主委員會制度的立法設計,結合我國的實際情況,我認為我國的業主委員會制度應該做如下設計:
1.實現業主委員會職業化,確立業主委員會聘任制業主委員會成員由業主大會聘任,并由業主大會向業主委員會頒發寫明權范圍的授權書。業主委員會的成員可以是業主,也可以是其他人;若成員不是業主,則必須是具有專業知識和技能的專家。業主委員會成員的聘任期限如果過長,則極易招致其惰性,不利于積極有效地開展管理工作;還容易滋生貪污挪用的情況的發生。過短則又由于業主委員會成員變動頻繁,致使業主委員會的工作缺乏穩定性和連續性,也不利于管理。故我認為取2年或3年為宜。
2.加強全體業主和業主大會對于業主委員會的監督權業主委員會應定期向業主大會報告其工作,接受全體業主的監督。若業主大會發現業主委員會超越權的行使范圍從事行為,或者為任何損害全體業主利益的行為時,可以隨時依照其決議解任業主委員會成員,拒絕承認其行為對全體業主的法律效力,并保留損害賠償的請求權。
3.確定業主委員會的法律地位,賦予其訴訟當事人資格應當明確規定業主委員會屬于事業法人,自成立之日起就具有法人資格。其在與全體業主的民事法律關系中處于人的地位,在與全體業主的管理關系中處于管理者的地位;在與物業管理企業的委托合同中處于委托人的地位,在與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會的行政管理法律關系中處于行政相對人的地位。當業主委員會在全體業主或業主大會的授權下與物業管理企業為民事法律行為時,物業管理企業不得以業主委員會為被告提起民事訴訟。其他情況下,業主委員會都可以以自己獨立的名義參加訴訟活動。
4.明確業主委員會的權利義務,規范其權力的行使業主委員會在與全體業主之間的民事法律關系中,權利義務包括:(1)在全體業主和業主大會的授權下,以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同;(2)在業主大會上向全體業主報告物業管理實施情況,并接受其監督;(3)充分考慮業主的利益,維護業主的合法權益。在與全體業主之間的管理關系中,業主委員會的權利義務包括:(1)監督全體業主對于業主公約的實施;(2)收取、使用和管理專項維修資金;(3)接受全體業主對于其管理活動的監督。業主委員會在與物業管理企業之間的委托合同中,權利義務包括:(1)簽訂物業管理委托合同,委托物業管理企業進行物業管理;(2)監督物業管理企業履行物業管理委托合同;(3)向物業管理企業支付其用于物業管理事務的費用;(4)協助物業管理企業收取物業管理費。在與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會的行政管理法律關系中,業主委員會的權利義務包括:(1)向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案;(2)配合、協助公安機關和居民委員會做好物業小區內的社會治安工作;(3)接受房地產行政主管部門的監督;(4)依法獲得行政救濟。對于以上未列出的權利義務,在實踐中可以參照民事法律關系、委托合同法律關系和行政管理法律關系中的相關規定。
主要參考書目:
1.陳華彬:《現代建筑物區分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版。
2.姜明安:《行政法》,中國人民大學出版社,2003年版。
3.羅豪才:《行政法學》,北京大學出版社,1992年版。
4.史尚寬:《債法各論》,榮泰印書館股份有限公司,中華民國四十九版。
5.王利明:《民法》,中國人民大學出版社,2000年版。
6.顏真、楊吟:《物業管理危機處理及案例分析》,西南財經大學出版社,2002年版。