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訂立和變更勞動合同,應遵循平等自愿、協商一致的原則。
平等,就是指當事人雙方的法律地位平等,即雙方以平等的主體身份協商訂立和變更勞動合同,不存在一方為主要主體,另一方為次要主體或從屬主體的問題。
自愿,是指完全出自當事人自己的意志,表達了當事人的真實意愿。任何一方不得將自己的意志強加給對方,也不允許第三者進行非法干預。
協商一致,是指當事人雙方在充分表達自己真實意愿的基礎上,經平等協商,取得一致性意見。
原告:張勵。
被告:徐州市同力創展房地產有限公司(以下簡稱同力創展公司)。
1999年6月,徐州市泉山區奎山辦事處(原奎山鄉)奎西村舊村改造工程經徐州市有關部門批準分期實施。2003年10月,舊村改造工程二期啟動,被告同力創展公司開始參與該工程,并將該工程定名為橙黃時代小區。建設的房屋部分用于安置原奎西村拆遷居民,其他部分作為商品房對外出售。被告同力創展公司參與上述舊村改造工程后即對其擬開發建設的部分樓盤對外進行出售。2004年2月16日,被告與原告張勵簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份,該預訂單約定:原告預訂被告開發的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室商品房,該房屋建筑面積預計為123平方米,雙方約定房屋單價為2568元/平方米,簽訂合同時單價不變;原告向被告預繳購房款5萬元,合同簽訂時再繳付剩余房款25.8484萬元。同日,原告按上述約定向被告交納房款5萬元。其后,因拆遷受阻,該工程進度拖延,被告同力創展公司未通知原告張勵簽訂商品房買賣合同。
2006年,國務院發文要求自2006年6月1日起對新審批、開工建設的商品房項目中套型面積在90平方米以下的住房必須達到開發建設總面積的70%以上。2007年徐州市政府發文規定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現交框架等結構體系。因此,被告此后建設的橙黃時代小區的商品房套型面積發生了變化。拆遷安置過程中,根據拆遷情況和建設進度,被告同力創展公司將橙黃時代彩園小區8號樓作為拆遷安置房對拆遷戶進行了安置,并于2008年3月19日將其與原告張勵簽訂的預訂單中約定的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室(89平方米)安置給拆遷戶徐西成。
2010年1月21日,被告同力創展公司取得橙黃時代小區彩園組團5、6、7、8號樓的商品房預售許可證。2010年3月,原告張勵起訴要求被告繼續履行合同(預訂單),后因故撤回起訴,于2010年11月16日再次訴訟,要求被告按原合同(預訂單)價格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元。審理過程中,原告張勵表示,如被告同力創展公司確實無房可交,原告則要求被告一次性給付33萬元。
【審判】
江蘇省徐州市泉山區人民法院經審理認為:
民事行為應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則,必須遵守國家法律和政策。本案中,原、被告雙方作為具有相應民事行為能力的行為人在簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》時意思表示真實,且內容比較具體,因此該預訂單在雙方間產生了相應的權利義務關系,其所確定的內容在雙方間產生拘束力。但因該預購單簽訂時所涉及的標的物尚處在規劃之中且被告同力創展公司當時并未取得商品房預售許可,故首先需要確定該預訂單的性質。
一、關于原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》的性質問題。依傳統民法理論,當事人之間簽訂的合同可以分為預約合同和本約合同,預約合同的目的在于當事人對將來簽訂特定合同的相關事項進行規劃,其主要意義就在于為當事人設定了按照公平、誠信原則進行磋商以達成本約合同的義務;本約合同則是對雙方特定權利義務的明確約定。預約合同既可以是明確本約合同的訂約行為,也可以是對本約合同的內容進行預先設定,其中對經協商一致設定的本約內容,將來簽訂的本約合同應予直接確認,其他事項則留待訂立本約合同時繼續磋商。判斷商品房買賣中的認購書究竟為預約合同還是本約合同,最主要的是看此類認購書是否具備商品房銷售管理辦法第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容,即是否具備當事人名稱或者姓名和住所,商品房基本狀況,商品房的銷售方式,商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間,交付使用條件及日期,裝飾、設備標準承諾,水電氣訊配套等承諾和有關權益、責任,公共配套建筑的產權歸屬等條款。但一般來說,商品房認購書中不可能完全明確上述內容,否則就與商品房買賣合同本身無異,因此在實踐操作過程中,這類認購書只要具備了雙方當事人的姓名或名稱,商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期,就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之,則應認定為預約合同。
本案中,原、被告雙方簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》對于雙方當事人的姓名或名稱,商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、單價、付款時間進行了明確的約定,但因雙方在簽訂該預訂單時作為買賣標的物的商品房尚處在規劃之中而且沒有進行施工,被告同力創展公司也沒有取得商品房預售許可,所以雙方對商品房的交付時間、辦證時間、違約責任等諸多直接影響雙方權利義務的重要條款在預訂單中沒有明確約定,屬于未決條款,需在簽訂買賣合同時協商一致達成。事實上,雙方在該預訂單中通篇所用的詞語表達為“預訂”、“預計”、“預繳(購房款)”,其第五條更是明確約定;“在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前,乙方(原告)可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前,甲方不得將該房另售他人”,說明雙方在簽訂該認購單時對于該行為的性質為預約合同的認識是明確且不存在疑異的。因此,法院確認雙方于2004年2月16日簽訂的《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》是以將來簽訂商品房銷售(買賣)合同為目的的預約合同,原告張勵要求被告以該商品房預訂單為依據履行商品房交付義務的主張不能成立。
二、關于違反預約合同應承擔的法律后果問題。具有相應行為能力的人在意思表示真實的情況下簽訂的預約合同在雙方當事人之間產生拘束力,非經當事人協商一致不得更改,否則構成對預約合同的違約。預約權利人可以請求對方履行訂立本約的義務或者賠償損失。本案中,原、被告雙方簽訂商品房預訂單后,因建設商品房用地拆遷安置問題致使商品房開工建設日期拖延,在此過程中,國務院及徐州市政府相繼出臺的有關行政法規對于新建商品房的建筑面積、施工工藝及材料進行了強制性規定,加上新的拆遷安置情況出現,致使商品房建設規劃變更、面積變化及建筑成本增加,應屬于不可預料的情形,不應視為被告同力創展公司故意違反預約合同。但被告在未取得商品房預售許可時即對尚未開工建設的商品房進行出售違反了有關的法律法規,其行為具有違法性;同時在與原告張勵簽訂商品房認購單時對于上述情況估計不足,其后又將認購書中列明的房號安置給他人,致使雙方失去了進一步協商并簽訂本約合同的可能性,雙方簽訂的商品房預訂單終止履行,對此結果被告應承擔相應責任。因此,被告應將原來收取原告的5萬元予以退還,并應對原告承擔違約責任即被告應對原告因此而造成的損失承擔賠償責任。
三、關于原告損失的確定問題。在違約責任中,承擔責任的一方應給對方造成的利益損失進行賠償。本案中,原告張勵在與被告同力創展公司簽訂預訂單后,有理由相信被告會按約定履行訂立本約合同的義務,從而喪失了按照預訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機會,因此被告因違約給原告造成的損失應根據訂立預訂單時商品房的市場行情和現行商品房價格予以確定,但因被告所開發建設的房屋無論是結構還是建筑成本都與雙方簽訂預訂單時發生了重大的變化,因此原告以被告開發建設房屋的現行銷售價格作為賠償標準亦顯失公平,法院不予采納。綜合考量商品房市場的價格變動過程以及原告向被告交納房款的數額,對于被告因違約給原告造成的損失確定為15萬元。
綜上所述,對于原告張勵要求被告同力創展公司交付不低于90平方米房屋一套的訴訟請求,不予支持,但對其關于如被告無房可交則賠償損失的主張應予以采納,并將損失數額確定為15萬元。據此,依照民法通則第四條、第六條,合同法第四十二條的規定,判決:一、被告同力創展公司于本判決生效后10日內退還原告張勵預交的房款5萬元;二、被告同力創展公司于本判決生效后10日內賠償原告張勵損失15萬元;三、駁回原告張勵的其他訴訟請求。
宣判后,雙方當事人均未在法定期限內提起上訴,一審判決已經發生法律效力。
【評析】
本案的關鍵在于裁判理由中所歸納的對原、被告所簽訂預訂單的性質認定,即該預訂單究竟是商品房買賣合同,還是屬于被告辯稱中的預約協議,或是屬于商品房交易意向協議,它們在法律上的性質和后果有何不同?針對這些問題,筆者試圖通過一些理論上的闡釋和分析來回答。
一、關于預約協議的認定標準
市場是復雜的,市場主體之間的依賴程度有所不同,由古典契約法理論所構建起來的“要約——承諾”這種帶有“浪漫色彩”的簡單締約方式已不能滿足市場主體對締約方式多樣化的需要。而且在古典契約法下,市場主體在締約階段的權利僅能通過締約過失責任予以保護,而這在實務中早已被證明是不夠的。[1]于是,出現了預約制度。所謂預約,即約定將來訂立一定契約的契約。[2]就是當事人之間約定將來訂立具體合同的合同,將來訂立的那個具體合同為本約,而此前約定簽訂本約的合同為預約。按照私法自治原則,當事人享有廣泛的合同自由,包括是否訂立合同、與誰訂立合同、訂立什么樣內容與形式的合同的自由等。我國民法通則、合同法均未提及“預約”這個詞,但學理上是承認預約概念的,而且最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》第115條也規定:“當事人約定以交付定金作為合同擔保的,給付定金的一方拒絕訂立合同的,無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的,應當雙倍返還定金。”該規定中的定金,指的就是立約定金,也叫做預約定金,實際上就是對訂立合同的預約行為作出的法律上的認可。生活中通常表現為認購書、預定書、意向書,還有像本案中的預訂單等,都是一種預約協議的形式。所謂預約協議,是商品房買賣雙方當事人在簽訂商品房買賣合同之前所簽訂的一種法律文書,是雙方對買賣商品房有關事宜進行初步法律確認的一種書面憑證。其內容一般包括雙方當事人基本情況、商品房基本情況、購房款的計算及交付、簽訂正式合同的期限等。[3]因此,商品房認購中的預約協議是商品房買賣活動中較為常見的一種協議,通常都是因為簽訂正式商品房買賣合同的時機尚未成熟,為了將來能夠訂立正式的合同而進行的一種預先約定。
在一個昏暗的網吧,一個男孩在玩QQ幻想游戲,他叫默希。默希是個學習優秀的孩子,從小到大都是父母的驕傲。初三畢業考試,以全校最優異的成績考上重點高中。但從那一刻,他變得有些放肆了,迷上了電腦游戲。整天只沉迷在游戲中,開學后的成績一落千丈,他開始不喜歡學習了,整天只顧著玩游戲,他甚至開始逃課了,只想著怎樣玩這個游戲才讓自己玩得更加的開心,更有意思。他整天都不回家,只泡在這個游戲里面。吃飯只叫外賣送來。默希的母親是一位慈愛懂教育孩子的母親,她不喜歡強迫孩子做不喜歡的事情。星期六,母親又看見他在玩游戲,默默的勸道:“希兒,游戲還是少玩點好。”默希不在意的點點頭答應著。
從那以后,母親再也沒有勸說過默希了,而默希坐在網吧的那個座位上,每一次都有一張寄語卡,第一張寫道:“孩子是‘上帝’賜給每位母親一份特殊的禮物。每個母親擁有這份特殊的禮物都感到無比的幸福,希望自己的孩子幸福快樂的成長,這是母親最大的愿望,同時也希望孩子好好學習,不要沉迷在某些對前途沒有好處的東西上,希望孩子的一些不良習慣改正,每位母親都會相信孩子一定能改正,做一個陽光孩子。”默希望著寄語卡驚呆了,心想:“這肯定不是媽媽寫的,因為媽媽的字不是這樣的,那會是誰呢?默希想了很久都想不出來,每天都有人來送寄語卡,可又不見人,每次默希來到網吧就可以收到,每張的寄語都不一樣,使他很感動,不知道為什么現在很想自己不再迷上游戲,但是好像擺拖不了似的,他默默的把這些寄語卡收藏起來。一天,默希在玩QQ幻想的時候,出現了一個非常可愛的女孩,愿意做默希的徒兒,于是默希就收了這個女孩做徒兒了。玩這個角色的女孩名字叫“最愛希希”。默希天天帶著她去練級,可練了很久,女孩只可以打小怪物。因為默希只顧著自己玩,不太理會她,可女孩卻不生氣,她說這只是游戲,只要玩得開心就好。一次,默希被人砍傷了,“最愛希希”很著急,立刻用自己的錢為默希請了一個“保鏢”,默希很感動。從此默希身邊就多了一個高級保鏢。可過了沒多久,這個“保鏢”就被人盜了。默希很生氣,自責,“最愛希希”說:“這只是一個游戲,何必這么生氣,自責呢?何必為了它不開心呢?玩不好,再重新玩。只要玩得開心就好呀!”默希說:“對的,何必為了它不開心呢,既然玩不好,我們就退出游戲好嗎?我們在Q上聊吧。” “最愛希希”答應了:“只要師父開心,‘最愛希希’也跟著師父退出游戲吧,以后要是誰反悔了,誰就是‘小豬’。
默希把游戲帳號全刪了,退出了游戲。上QQ跟“最愛希希”聊天,但寄語還是每天都有。默希把這件怪事跟“最愛希希”說了。“最愛希希”說:“這是好的呀,有人這樣鼓勵你,希望你可以開心。改正錯誤,現在你改正了,那個人肯定會很開心。”默希點點頭。默希要求女孩開視頻聊,可女孩趕緊拒絕了,默希微笑的打字過去:“我只是一個16歲的男孩,我不是壞人,以前我的成績很好,但就是迷上了電腦游戲,學習才一落千丈。”默希把事情的經過全都告訴了“最愛希希”聽。“最愛希希”也同意開視頻了,視頻一開,默希呆住了,不禁的哭了起來,原來是媽媽,媽媽打過來一個笑臉,希希,你沒有生媽媽的氣吧?其實那些寄語也是媽媽寫的,只是模仿別人的字跡寫出來的,才讓你看不出來。媽媽想我們這么棒的希希沒有可能沉迷在游戲上,不知道你們有沒有聽過一首歌,后面有一句,媽媽牽著我的手回家,媽媽是想牽著希希的手回家。”默希擦干眼淚笑著說:“還是我牽著你的手回家吧!我是師父嘛,你又這么弱小。我要保護你。”媽媽微笑的說道:“那么,親愛的小師父,‘最愛希希’等著你回家。”
案例:
王某與印刷廠簽訂為期一年的勞動合同。合同約定:因工負傷待遇按國家規定享受。合同期內,王工作時右手被軋傷。企業又提出要與王某再簽有關工傷治療費的協議。具體條款有:企業一次性支付2000元,以后不再負擔其工傷費用;即日起與王某解除勞動關系。當時,王某為得2000元而在協議書上簽了字。王某住院治療后,費用高達4000多元,無力承擔,再找企業,企業以有協議為名不予報銷。王某遂到當地勞動爭議仲裁委員會起訴。仲裁委員會調查核實后作出裁決:雙方簽訂的關于因工負傷治療費的協議為無效協議。企業應支付王某因工負傷治療期間的費用,繼續履行勞動合同。雙方當事人服從裁決。
專家評析:
《勞動法》第十六條明確規定:“勞動合同依法訂立具有法律約束力,當事人必須履行勞動合同規定的義務。”在本案中,雙方簽訂了一年勞動合同,合同中約定工傷待遇按國家規定享受。《中華人民共和國勞動保險條例》第十二條又規定:“因工負傷其全部診療費、藥費、住院費、住院時的膳費與就醫路費均由企業方面負擔,在醫療期間工資照發。”據此,該企業應支付王某工傷治療的費用。
勞動法》第十八條明確規定:違反法律、行政法規的勞動合同,采取欺詐威脅手段訂立的勞動合同均為無效合同;無效的勞動合同,從訂立的時候起,就沒有法律約束力。本案中企業與王某就工傷醫療費所簽的協議即屬于這一性質。因此,仲裁委員會定其為無效合同,是完全正確的。
關鍵詞:IP控制協議;PPP協議;協商機制;數據報文
中圖分類號:TP393 文獻標識碼:A 文章編號:1009-3044(2016)17-0029-03
Abstract: Point to Point Protocol is widely used in point-to-point communication data link layer, where IPCP is the most commonly network control protocol in Point to Point Protocol. In this paper, the basic principle of IP control protocol is introduced and we focus on the different negotiation mechanisms of the protocol. Through utilizing the GNS3 simulated network communication environment as well as the Wireshark capture toolbox, we observe different negotiation mechanism under the IP control protocol data packet exchange.
Key words: IP control protocol; Point to Point Protocol; negotiation mechanism; data package
1 引言
PPP協議主要包括封裝IP數據報到串行鏈路的方法,數據鏈路控制協議(LCP,Link Control Protocol)和網絡控制協議(NCP,Network Control Protocol)三個部分。為了在點對點鏈路上建立數據通信,通信的兩個節點的LCP配置完成后,需要交換NCP包用以配置網絡層協議。目前使用最多的網絡控制協議是IP控制協議(IPCP,Internet Protocol Control Protocol),負責對互聯網協議IP的啟停控制和IP地址參數協商,還包括Van Jacobson TCP/IP報頭壓縮能力的協商。在每層的協議配置完成后,就可以在鏈路上進行通信了。
2 IPCP協議的基本原理
2.1 IPCP協議幀格式
IPCP協議屬于網絡控制協議中應用最多的協議。當鏈路配置到達網絡層的協議階段之后才可對IPCP進行協商。由于IPCP封裝在PPP幀的數據域中,幀格式如下:
2.2 IPCP協議工作過程
根據兩端設備的配置不同,IPCP協商過程可分為靜態協商和動態協商。
靜態協商,即不協商。點對點通信設備的兩端已經配置好了IP地址,當到達網絡層協商階段時,通信雙方告知對方自身的IP地址即可。如圖1(a)所示。
動態協商,即動態獲取IP地址的協商。服務器端手動方式配置IP地址,并需要給客戶端分配IP地址,客戶端則動態獲取IP地址。這種情況下客戶端需要兩次發送Config-Request報文,才能完成協商。首先客戶端發送IP和DNS均為零的Configure數據報,服務器收到后發送攜帶動態分配的IP地址和以服務器的IP地址為網關的Nak數據報,然后客戶端再次以收到的信息發送Configure數據報,服務器回送Ack則配置成功。如圖2(b)所示。
3 實驗設計
3.1 環境搭建
3.2 實驗結果
以點到點通信協議中PAP認證過程為例,來進行網絡控制協議中IPCP的配置。
3.2.1 靜態協商
(1)靜態協商配置
R1配置:
3.2.2 動態協商
(1)動態協商配置
R1配置:
4 總結
本實驗,在點對點的通信方式中,IPCP完成了IP協議的協商和啟停控制。通過使用Wireshark抓包,可以清楚地觀察數據交換信息,采用協議分析的方法對IPCP協商過程進行分析,加深了對理論知識的理解,對PPP協議的理解更透徹。
參考文獻:
[1] C.Kozierok, The TCP/IP Guide[M].2005.
[2] 張惠林.PPP協議分析及其在路由平臺的實現[D].天津:天津大學,2007.